ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-18912/2018

24 декабря 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  17 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 декабря 2019 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Еникеевой Л.И., 

судей Аристовой Е.В., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14271/2019) общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» в лице конкурсного управляющего ФИО2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2019 по делу № А70-18912/2018, по иску общества с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Сибстрой» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о взыскании 107 640 607 рублей 61 копейки,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Сибстрой» ФИО3 по доверенности от 17.06.2019 № 21,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМУ «Тюменьоблстрой» (далее – ООО «СМУ «Тюменьоблстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибстрой» (далее – ООО «Сибстрой», ответчик) о взыскании 78 916 608 рублей 75 копеек неотработанного аванса, 22 952 275 рублей 93 копейки пени за период с 01.10.2017 по 09.11.2017, 5 771 722 рубля 93 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.11.2017 по 21.11.2018, а также процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательства,

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2019 по делу № А70-18912/2018 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Сибстрой» в пользу ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» взыскано 11 012 693 руб. 91 коп. неотработанного аванса, 300 000 руб. пени, 1 461 369 руб. 40 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга в размере 11 012 693 руб. 91 коп. с 03.09.2019 по день фактической оплаты долга исходя из ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей в соответствующие периоды взыскания

            Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом  не учтено, что  договор заключен и исполнялся фактически во исполнение договора подряда от 13.04.2016. заключённого истцом с ФГУП «ГВСУ по специальным объектам», следовательно, по мнению истца, непринятие работ генеральным подрядчиком у главного подрядчика, если эти работы фактически выполнялись субподрядчиком, то есть ответчиком,  является обоснованной причиной отказа в их принятии. По мнению истца, ответ ФГУП «ГВСУ по специальным объектам» не может подтверждать факт выполнения спорных работ именно ответчиком, при рассмотрении   дела № А70-6427/2018 предоставлялись акты КС-2 от 04.07.2017 и от 29.09.2017, подписанные только ответчиком, акты со стороны истца подписаны неуполномоченным лицом и не могут свидетельствовать о принятии истцом выполненных работ, которые указаны в актах. Кроме того, истец считает, что указанные в экспертном заключении  судебной строительно-технической экспертизы выводы, примененные методы и подходы не являются полными, достаточными и всесторонними, исследование не является объективным. Истец не согласен с применением судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

ООО «Сибстрой» в представленном отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» поступило ходатайство о назначении экспертизы по делу, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле. 

17.12.2019 от истца поступило ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании, ввиду невозможности явки представителя общества в судебное заседание.

Рассмотрев заявленное ходатайство ООО «СМУ «Тюменьоблстрой»  об объявлении перерыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) представляет арбитражному суду право объявить перерыв в судебном заседании по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе.

Между тем в данном случае, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для объявления перерыва в судебном заседании.

Учитывая, что неявка лица, участвующего в деле, при условии надлежащего уведомления о времени и месте судебного заседания не является препятствием для рассмотрения дела, невозможность рассмотрения апелляционной жалобы по существу в настоящем судебном заседании не установлена, явка представителя общества в заседание суда не была признана обязательной, позиция общества изложена в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об объявлении перерыва в судебном заседании.

Судебное заседание проведено в отсутствие представителя истца, извещенного о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Также высказался согласно ходатайству, просит в его удовлетворении отказать.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения.

Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно абзацу 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»  ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

 Суд апелляционной инстанции не усмотрел необоснованности  отказа суда первой инстанции в удовлетворении аналогичного ходатайства, заявленного истцом, в связи с чем, отказывает в его удовлетворении на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. 

 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «СМУ «Тюменьоблстрой» (главный подрядчик) и ООО «Сибстрой» (субподрядчик) заключен договор от 27.04.2016 № 27, в соответствии с  которым субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по устройству летного поля.

Результатом работ по договору являются работы, выполненные в соответствии с требованиями пункта 2.1. настоящего договора, что подтверждается подписанным между сторонами итоговым актом приемки выполненных работ (пункт 2.2. договора № 27). 

Согласно пункту 2.4. договора № 27 субподрядчик выполняет работы в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1), графиком производства работ (Приложение № 2) и расчетом цены договора (Приложение № 3), являющимися неотъемлемыми частями договора. 

В случае отступления от сроков, определенных графиком производства работ, субподрядчик привлекает к производству работ дополнительную рабочую силу и силы субподрядных организаций в дополнительные к нормативному рабочему времени часы и дни в объеме, необходимом для того, чтобы выдержать первоначально установленные графиком производства работ сроки. 

Субподрядчику не выплачиваются какие-либо компенсации за подобные меры, и стоимость работ при этом не изменяется (пункт 4.7 договора № 27). 

Субподрядчик обязан выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему (пункт 7.1.3. договора № 27). В соответствии с пунктами 4.2, 4.3 договора № 27 дата окончания работ по настоящему договору – 30.09.2017. 

Согласно пункту 13.3 договора № 27  в случае нарушения субподрядчиком сроков этапов работ, установленных графиком производства работ (Приложение № 2 к договору), субподрядчик выплачивает главному подрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости работ, невыполненных в надлежащий срок, за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения работ. 

Требование о взыскании с ответчика пени за нарушение сроков выполнения этапов работ, установленные пунктом 13.3 договора № 27 (промежуточные сроки), было предметом рассмотрения в рамках дела № А70-6427/2018. 

Кроме  неустойки в виде пени, установленной в пункте 13.3, договором предусмотрена ответственность в соответствии с пунктом 13.4 за нарушение  субподрядчиком обязательств по полному завершению работ по договору:  субподрядчик выплачивает главному подрядчику пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки. 

В связи с нарушением ответчиком сроков производства работ по договору № 27 истцом заявлено в соответствии со статьей 715 ГК РФ и пунктами 14.2., 14.3.4., и 14.4. об отказе от исполнения договора № 27, что подтверждается уведомлением № 1661 от 07.11.2017 об одностороннем отказе от исполнения договора № 27 и претензией о возврате неотработанного аванса. 

Отказ от исполнения договора № 27 обусловлен  тем,   что заказчик работ  заявил об отказе от исполнения договора субподряда от 13.04.2016 № 1604-03- СМР (СУБ), что подтверждается уведомлением от 26.10.2017 № 38/8277 об одностороннем отказе от исполнения договора субподряда 13.04.2016 № 1604-03-СМР (СУБ) и претензией о возврате неотработанного аванса. 

В соответствии с пунктом 14.2. договора главный подрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в любое время, при условии письменного уведомления субподрядчика за 20 календарных дней до предполагаемой даты расторжения. В данном случае договор будет считаться расторгнутым с даты получения субподрядчиком такого уведомления. 

При получении уведомления, указанного в настоящем пункте, субподрядчик принимает меры к максимально быстрой остановке и консервации работ с учетом требований пункта 14.5. настоящего договора. 

Главный подрядчик оплачивает субподрядчику стоимость работ, фактически выполненных до даты расторжения договора. Оплата выполненных работ производится после подписания сторонами актов КС-2 и КС-3 на работы, выполненные к дате расторжения договора. 

На момент отказа от исполнения договора № 27 ответчику были перечислены денежные средства на сумму 283 243 586 рублей 49 копеек. 

Как утверждает истец, в ходе выполнения работ по договору № 27 ответчиком выполнены и приняты истцом работы на общую сумму 186 943 055 рублей 75 копеек, что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ.  Также ответчик в счет погашения авансовых платежей передал, а истец принял материалы на общую сумму 26 731 074 рубля 77 копеек, что подтверждается универсальными передаточными документами и счетами-фактурами, представленными в материалы дела. 

Пунктом 5.15. договора предусмотрено, что оплата выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ производиться главным подрядчиком в порядке установленным настоящим разделом договора до предела, не превышающего 95 % от цены договора. Оставшаяся часть цены договора будет выплачена субподрядчику при окончательном расчете. Окончательный расчет по настоящему договору производится в течение 20 календарных дней с даты подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ и предоставления иных документов, являющихся основанием для оплаты выполненных работ субподрядчиком (пункт 5.16 договора). 

Пунктами 4.5, 4.6 договора № 27 предусмотрено, что подписание сторонами итогового акта приемки выполненных работ означает, что работы по договору выполнены в полном объеме (кроме гарантийных) и сданы главному подрядчику, вся исполнительная документация по описи передана субподрядчиком главному подрядчику. Датой выполнения всех обязательств по договору является дата окончания гарантийных обязательств субподрядчика. 

Согласно пункту 12.3 договора № 27 гарантийный период эксплуатации результата работ, в том числе (но не исключительно) входящих в него материалов, составляет 5 (пять) лет с момента подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ. Гарантийный срок на оборудование и материалы составляет срок, установленный заводом - изготовителем или поставщиком субподрядчика. 

Истец указывает, что сумма неотработанного аванса по договору № 27 составила 78 916 608 рублей 75 копеек с учетом гарантийного удержания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений пунктов 1 и 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Абзацем первым пункта 4 статьи 453 ГК РФ предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Вместе с тем, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац 2 пункта 4 статьи 453 ГК РФ).

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик ссылается на то, что с учетом отраженных в односторонних актах работ и затрат стоимость неотработанного аванса составляет 11 012 693 руб.91 коп., ссылаясь на необоснованный отказ истца от принятия работ и возмещения затрат на их выполнение в полном объеме. 

 Согласно  пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 № «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Для разрешения разногласий сторон  об объеме и стоимости фактических выполненных работ по договору процессуально обосновано в соответствии со статьей 82 АПК РФ определением от  13.05.2019  назначена  экспертиза, проведение  которой  поручено ООО «Региональный Центр строительных исследований «Артель», экспертам: ФИО4, ФИО5, ФИО6.

Согласно заключению экспертов объем фактически выполненных ООО «Сибстрой» работ, отраженных в односторонних актах о приемке выполненных работ по форме КС-3 от 29.09.2017 № 14, от 31.10.2017 № 15, от 09.11.2017 № 16, от 25.12.2017 № 17 соответствует условиям договора № 27 (в том числе дополнительного соглашения от 10.02.2017). 

Ввиду отсутствия утвержденных сторонами локальных сметных расчетов ООО «Сибстрой» в актах формы КС-2 № 19.5, 48, 50, 51, 52, 53 отражены затраты, непосредственно связанные с производством работ (временные здания и сооружения, фактическая стоимость использования машин и механизмов, вахтовый метод ведения работ, фактическая стоимость инертных материалов). 

Изложенные в заключении выводы основаны на сопоставлении указанных в односторонних актах видов работ и затрат  с проектной и рабочей документацией по договору. 

Обоснованность предъявленных к возмещению затрат и видов работ обусловлена следующим: 

Проектом организации строительства не учитывается стоимость доставки материалов на строительную площадку (инертные материалы – щебень, асфальтобетон), но эти затраты фактически понесены с учетом доставки материалов на строительную площадку. 

Проектом организации строительства учтена перебазировки техники из г. Владивосток, но фактически подрядчик располагается в г. Ялуторовске. При этом подрядчик использовал арендуемую технику, стоимость расхождения определена в расчете, сформированном на основании нормативных показателей эксплуатации техники. 

Расчет затрат и вахтовый метод ведения работ осуществлен в соответствии с проектом организации строительства, и фактически затраты не превышают учтенные в сводном сметном расчете. 

Устройство РБУ предусмотрено проектом организации строительства, необходимо для производства работ. При этом, затраты подрядчика на обустройство РБУ не превышают сумму, учтенную  в сводном сметном расчете.

Экспертами указано, что стоимость договора определена в твердой сумме, в приложении № 2 к договору к дополнительному соглашению представлен сводный сметный расчет стоимости строительства, но локальные сметные расчеты, объектные расчеты, на основании которых формируется стоимость затрат в сводном расчете, не утверждены сторонами. То есть, цена договора определена укрупнено, без разбивки по видам работ. Поэтому формирование стоимости  работ и затрат определено базисно-индексным  методом  с перерасчетом в текущие цены, а также рыночной стоимости отдельных затрат на основании запрошенных сведений. 

Оценив заключение в совокупности с иными доказательствами, суд признал его надлежащим доказательством по делу. 

Наличие рецензии на заключение эксперта с указанием недостатков заключения не является достаточным основанием для проведения повторной судебной экспертизы по делу, назначение которой является правом, а не обязанностью суда.

Рецензирование судебной экспертизы привлеченным по инициативе заинтересованной стороны во внесудебном порядке специалистом не является предусмотренным законом процессуальным способом  оспаривания судебной экспертизы. 

В соответствии с требованиями статей 711, 746, 720 и 753 ГК РФ основанием для оплаты подрядных работ является факт их выполнения, сдача подрядчиком (субподрядчиком) и принятие результата работ заказчиком (подрядчиком).

В ходе судебного разбирательства установлено, что  предъявленные к оплате работы предусмотрены заключенным сторонами договором, невозмещенные затраты  связаны с их выполнением,  в связи с чем,   истцом не  доказана  обоснованность мотивов от их принятия и оплаты. 

С учетом изложенного, сумма неотработанного аванса по договору № 27  определена судом в размере 11 012 693 руб. 91 коп. 

Пунктом 13.4 договора № 27 предусмотрено, что в случае нарушения субподрядчиком обязательств по полному завершению работ по договору. Субподрядчик выплачивает главному подрядчику пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Поскольку ответчиком  работы, предусмотренные договором, не выполнены в установленные сроки,  истцом начислена неустойка в размере 22 952 275 рублей 93 копейки пени за период с 01.10.2017 по 09.11.2017.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 69 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».  

Суд первой инстанции посчитал возможным снизить размер подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца неустойки до 300 000 руб.

Оснований для переоценки данного вывода суда первой инстанции апелляционный суд не находит.

Истцом заявлено требование о взыскании 5 771 722 рубля 93 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 29.11.2017 по 21.11.2018, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму неотработанного аванса по день фактического исполнения обязательства. 

На основании части 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из пункта 48 постановления № 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (часть 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Судом первой инстанции установлено наличие оснований для взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами  в сумме  1 461 369 руб. на сумму неотработанного аванса, поскольку  в связи с расторжением договора правовые основания для его удержания у ответчика отсутствуют, при этом, удержание аванса  является неправомерным. 

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

 Поэтому  оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.09.2019 по делу № А70-18912/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

Е.В. Аристова

А.В. Веревкин