ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-3812/2024

Дело № А40-173663/23

г. Москва

28 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Яковлевой Л.Г.,

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП г.Москвы «Московский метрополитен»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2023 по делу № А40-173663/23

по заявлению Государственного унитарного предприятия г. Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина»  

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1) ООО «Общепит», 

2) ГКУ «ДТЗ»

о признании незаконным решения

 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 01.03.2022;

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1.ФИО5 по доверенности от 21.03.2024;2.не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ГУП города Москвы «Московский метрополитен»  (заявитель, предприятие, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 07.06.2023 по делу №077/10/104-7443/2023.

Решением от 05.12.2023 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ответчика и ООО «Общепит» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель ГКУ «ДТЗ» в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене.

Согласно материалам дела, в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона на оказание услуг по организации работы производственных помещений ГУП «Московский метрополитен» в соответствии с санитарно-эпидемиологическими требованиями в 2023-2026 гг. (реестровый № 0373200082123000272) (Аукцион) от 12.05.2023 ООО «Общепит» (порядковый номер 2) (Победитель) признано победителем Аукциона, в виду того, что ООО «ТЕХРЕСУРС» (порядковый номер 1) уклонилось от заключения контракта.

Согласно ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в единой информационной системе протоколов, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта.

25.05.2023 Заказчиком размещен на электронной площадке проект контракта.

Согласно п.1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий: подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (за исключением случаев, предусмотренных Законом о контрактной системе).

Победителем в регламентированный законом срок на электронной площадке не размещен подписанный проект контракт и не представлено обеспечение исполнения контракта.

В соответствии с ч. 6 ст. 51 Закона о контрактной системе, в случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные ч. 3 (за исключением случая, предусмотренного п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, не выполнены требования п. 3 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе) и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

1) такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта;

2) заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем истечения срока выполнения участником закупки требований, предусмотренных ч. 3 и ч. 5 ст. 51 Закона о контрактной системе:

а) формирует с использованием единой информационной системы и подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, содержащий дату подписания такого протокола, идентификационный номер заявки участника закупки, уклонившегося от заключения контракта, указание на требования, не выполненные участником закупки.

02.06.2023 Заказчиком размещен в единой информационной системе Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта, ввиду того, что Победителем в регламентированные Законом о контрактной системе сроки не подписан проект контракта и не предоставлено обеспечение исполнения Контракта.

В последующем, в Московское УФАС России поступило обращение ГУП «Московский метрополитен» о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Общепит» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе).

Решением от 07.06.2023 по делу № 077/10/104-7443/2023 Заказчику отказано во включении сведений об ООО «Общепит» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, предприятие обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта регистрирующего органа.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, приходит к выводу о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных ГУП города Москвы «Московский метрополитен» требований.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13.

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Из материалов дела следует, что в соответствии с решением единственного участника ООО «Общепит» генеральным директором с 20.02.2021 назначена ФИО6, однако она с 18.04.2023 находится в отпуске по беременности и родам, что подтверждается листком нетрудоспособности №910174677282 от 02.05.2023. Ответственным за подписание проекта контракта назначен сотрудник, а именно и. о. генерального директора ФИО7.

ФИО7 находилась на больничном, что подтверждается листком нетрудоспособности (больничным листом) от 02.06.2023 № 910179845521.

Также, Победитель предоставил на обозрение Комиссии Управления письмо от 29.05.2023 в адрес АО АКБ «Новикомбанк», в котором Победитель просит рассмотреть вопрос о выдаче независимой гарантии для обеспечения исполнения контракта по рассматриваемой закупке.

Учитывая данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции посчитал, что в настоящем случае отсутствуют факты, свидетельствующие о наличии в действиях ООО «Общепит» умысла по незаключению договора.

По мнению суда первой инстанции, все действия ООО «Общепит», в том числе инициирование получения независимой гарантии для обеспечения исполнения контракта были направлены на заключение договора, свидетельствовали о намерении исполнить взятые на себя при подаче заявки на участие в закупке обязательства.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке и в единой информационной системе (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом).

Частью 3 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в мотивировочной части решения среди прочего должно быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с размещением Заказчиком проекта контракта в ЕИС 25.05.2023, в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе последний срок на подписание контракта ООО «Общепит» приходился на 01.06.2023. При этом, листок нетрудоспособности ФИО7 №910179845521 датируется 02.06.2023, т.е. за пределами 5-дневного срока для подписания контракта.

Предоставление на обозрение Комиссии Управления письма от 29.05.2023 в адрес АО АКБ «Новикомбанк», в котором ООО «Общепит» просит рассмотреть вопрос о выдаче независимой гарантии для обеспечения исполнения контракта по рассматриваемой закупке, не имеет правового значения для рассматриваемого дела. Указанное письмо о рассмотрении вопроса о выдаче независимой гарантии для обеспечения исполнения контракта не может свидетельствовать о добросовестности общества, в связи с тем, что в конечном итоге обеспечение исполнения контракта ООО «Общепит» не предоставлено, проект контракта в срок до 01.06.2023 ООО «Общепит» не подписан.

ООО «Общепит» является лицом, которое в соответствии со ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск и, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых на себя обязательств в ходе заключения контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Таким образом, принимая решение об участии в таком аукционе и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В рассматриваемом случае недобросовестность ООО «Общепит» выразилась в неподписании контракта и непредоставлении обеспечения исполнения контракта в срок предусмотренный Законом о контрактной системе.

Участник торгов должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе.

Судом первой инстанции в решении не приведены выводы о невозможности подписания контракта ООО «Общепит» за период с 25.05.2023 (дата размещения контракта в ЕИС) по 01.06.2023 (крайняя дата подписания контракта победителем закупки), т.е. в период предусмотренный п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона о контрактной системе, тогда как лист нетрудоспособности датируется -02.06.2023.

При этом, болезнь ответственного сотрудника не может быть признана обстоятельством, исключающим применение мер публично-правовой ответственности, поскольку заявителем в действительности не приведено объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности подписания государственного контракта каким-либо иным сотрудником общества. Более того, закупочная процедура проводилась посредством использования электронной торговой площадки, что свидетельствует о необходимости подписания государственного контракта посредством использования электронной цифровой подписи. Однако обществом так и не приведено доводов, подтверждающих, что сотрудник, находящийся на больничном в период необходимости совершения действий, являлся единственным лицом, обладающим электронной цифровой подписью. Более того, заявителем проигнорировано то обстоятельство, что в контексте гражданского законодательства, юридическое лицо несет ответственность за действия своих работников (ст. 1068 ГК РФ), что полностью исключает доводы заявителя о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Кроме того, у заявителя было достаточно времени для того, чтобы подписать государственный контракт и представить надлежащее обеспечение исполнения контракта, а равно и разрешить возникшие трудности, обусловленные болезнью ответственного сотрудника.

В связи с изложенным, у общества имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для заключения договора.

Кроме того, рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому общество, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Означенная праовая позиция согласуется с позицией изложенной в  Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2022 по делу № А40-9944/22.

Общество самостоятельно несет все риски наступления неблагоприятных для него последствий, связанных с неподписанием проектов договоров и непредоставлением обеспечения их исполнения.

Сам по себе факт заболевания ответственным сотрудником заявителя невозможно расценить в качестве обстоятельства непреодолимой силы, поскольку данное обстоятельство не характеризуется непредсказуемостью и непредотвратимостью.

Проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта и представления обеспечения его исполнения, общество не исполнило свои обязанности в установленный срок.

Таким образом, у ООО «Общепит» имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для подписания и размещения договора в установленный срок. Ответственным за участие в электронном аукционе лицам со стороны общества, необходимо было организовать и проконтролировать исполнительскую дисциплину, обеспечивающую эффективную деятельность по соблюдению требований о закупках и взятых на общество обязательств по заключению договора в целях его исполнения.

В рассматриваемых правоотношениях подобное поведение ООО «Общепит» не может обеспечить положение Заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал и мог бы получить при добросовестном поведении потенциального контрагента.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в РНП прямым образом затрагивает права Заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит Заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и необоснованным нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21). 

С учетом изложенного, уплаченные заявителем госпошлина по заявлению в размере 3000 руб., госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб. подлежат взысканию с ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2023 по делу № А40-173663/23 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 07.06.2023 по делу № 077/10/104-7443/2023.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в пользу Государственного унитарного предприятия г. Москвы «Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И. Ленина» расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб. по заявлению и 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                 Л.Г. Яковлева

 

 

 

Судьи:                                                                                                                      С.М. Мухин

 

 

 

                                                                                                                      ФИО1