АРБИТРАЖНЫЙ СУД АРХАНГЕЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Логинова, д. 17, г. Архангельск, 163000, тел. (8182) 420-980, факс (8182) 420-799

E-mail: info@arhangelsk.arbitr.ru, http://arhangelsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А05-12616/2020

г. Архангельск

05 февраля 2021 года

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2021 года

Полный текст решения изготовлен 05 февраля 2021 года

Арбитражный суд Архангельской области в составе судьи Козьминой С.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в судебном заседании 02 февраля 2021 года посредством онлайн-заседания дело по заявлению акционерного общества «Аэропорт Архангельск» (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 163053, г.Архангельск, Архангельская область, территория Аэропорт Талаги, д.8)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>; адрес: Россия 163069, г.Архангельск, Архангельская область, ул.Карла Либкнехта, д.2, офис 142)

о признании незаконным в части и отмене решения от 21.10.2020, отмене предписания от 21.10.2020 по делу № 82юл-20,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:

- закрытое акционерное общество «Рошальский химический завод «Нордикс» (ОГРН 

<

***>, адрес: 140204, 

<

...>);

 - общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ» (ОГРН 

<

***>, адрес: 117342, Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 40, пом. I,  ком. 25),

при участии в судебном заседании представителей сторон: от заявителя – ФИО2 по доверенности №60 от 30.12.2019, диплом о высшем юридическом образовании, ФИО3 по доверенности №35 от 16.11.2020, диплом о высшем юридическом образовании, от Управления – ФИО4, по доверенности от 09.09.2019,  диплом о высшем юридическом образовании, от третьего лица закрытого акционерного общества «Рошальский химический завод «Нордикс» – ФИО5 (доверенность от 12.08.2020), от общества с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ» – не явился (извещен),

установил:

акционерное общество «Аэропорт Архангельск» (далее – заявитель, Аэропорт) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление) о признании незаконным решения от 21.10.2020 по делу №82юл-20 в части признания заявителя нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в части неправомерности установки требований, предъявляемых к товару – условия о совместимости противообледенительной жидкости), его отмене, а также об отмене предписания об устранении выявленных нарушений от 21.10.2020 по делу №82юл-20. 

Дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде, так как рассмотрение споров об оспаривании ненормативных правовых актов отнесено к компетенции арбитражных суда в  соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением суда от 17.11.2020 заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество «Рошальский химический завод «Нордикс» (далее – ЗАО РХЗ «Нордикс») и общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ».

03.12.2020 ЗАО  РХЗ «Нордикс» представило письменное мнение по заявленным требованиям, от Управления в материалы дела поступил отзыв по заявленным требованиям, в которых в удовлетворении  заявленных требований ЗАО РХЗ «Нордикс» и Управление просят отказать в связи с тем, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными.         

Представители заявителя в судебном заседании предъявленные требования поддержали.

Представитель Управления и ЗАО РХЗ «Нордикс» с требованиями заявителя не согласились по доводам, изложенным в отзыве.

В судебное заседание не явились представители ООО «Электронная торговая площадка ГПБ», дело рассмотрено без участия его представителей, извещённых о времени и месте судебного разбирательства, в порядке части 2 статьи 200 АПК РФ.

Поводом к оспариванию решения и предписания послужили следующие фактические обстоятельства, установленные арбитражным судом при рассмотрении дела: 

06.10.2020 акционерное общество «Аэропорт Архангельск» (Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку противообледенительной жидкости (далее – ПОЖ) (извещение №32009555438). Начальная (максимальная) цена договора - 10 154 000,00 руб.

В техническом задании (Приложение №1) к извещению установлено наименование поставляемого товара - противообледенительная жидкость – тип I, на основе этиленгликоля, при этом техническими требованиями предусмотрена совместимость с ПОЖ «Max Flight AVIА» тип IV; наименование поставляемого товара  -  противообледенительная жидкость - тип IV, на основе этиленгликоля,  техническими требованиями предусмотрена совместимость с ПОЖ «OCTAFLO Lyod» тип I.

12.10.2020 в Управление поступила жалоба ЗАО РХЗ «Нордикс» на действия заказчика - АО «Аэропорт Архангельск» при проведении запроса предложений в электронной форме,  участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку противообледенительной жидкости (извещение №32009555438).

ЗАО РХЗ «Нордикс» обжалуются действия Заказчика, в связи с несоответствием документации запроса предложений Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ), а именно: техническим заданием установлено требование о подтверждении совместимости предлагаемого к поставке  продукта с ПОЖ конкретной марки, что создает необоснованные ограничения участникам рынка.  

Указанное обстоятельство подпадает под основание для обжалования, определенное пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ, поэтому Управление рассмотрело жалобу согласно статье 18.1 Закона о защите конкуренции с учетом следующего.

В заседании Комиссии Управления представитель Заказчика пояснил, что на остатках имеются ПОЖ тип I и ПОЖ тип IV, любое смешение в емкостях оказывает отрицательное влияние на свойства. 

Управление в решении указало, что на территории РФ ведется «Перечень противообледенительных жидкостей (ПОЖ), допущенных к применению для защиты от наземного обледенения воздушных судов гражданской авиации в осенне-зимний 2019-2020гг» (письмо от 08.11.2019 исх.39545/03).

Указанный перечень включает в себя ПОЖ, одобренные ФГУП ГосНИИ ГА по результатам комплексной проверки в соответствии с «Программой работ по исследованию свойств противообледенительных жидкостей (ПОЖ) с целю определения возможности их применения на ВС ГА от 19.06.2016 и согласованной разработчиками по типам ВС российского производства».

В составе указанного перечня представлено 6 продуктов, относимых к ПОЖ тип I и 6 продуктов, относимых к ПОЖ тип IV различных производителей.

При этом перечисленные в Перечне продукты имеют как этиленгликолевую основу - 5 продуктов ПОЖ тип I, так и пропиленгликолевую - 2 продукта ПОЖ тип IV.

Пояснения Заказчика о том, что жидкости нельзя смешивать в емкостях хранения, Управлением не приняты, поскольку согласно техническому заданию жидкость должна быть поставлена в цистернах или контейнерах и установление требования о совместимости является требованием к условиям хранения закупленного товара.

Также в инструкциях по применению противообледенительной жидкости «Max Flight AVIA» и «OCTAFLO Lyod» указано на то, что емкости, в которых находились жидкости другой марки, должны быть промыты.

Кроме того, Управление отметило, что на территории РФ ведется «Перечень противообледенительных жидкостей (ПОЖ), допущенных к применению для защиты от наземного обледенения воздушных судов гражданской авиации в осенне-зимний 2019-2020гг». В данном перечне указано, что периодичность выпуска - один раз в год с возможностью внесения дополнений. На 2020-2021 год перечень не утвержден. Условие о необходимости включения ПОЖ в перечень следующего осенне-зимнего сезона определяется условиями будущего события. Данное требование Заказчиком установлено неправомерно.

По мнению Управления, Заказчик неправомерно установил требования, предъявляемые к товару ПОЖ типа I условия о подтверждении совместимости с ПОЖ «Max Flight AVIA» тип IV, товару ПОЖ типа IV - о совместимости с ПОЖ «OCTAFLO Lyod» тип I, которые ограничивают количество участников закупки; условие о необходимости включения ПОЖ в перечень следующего осенне-зимнего сезона определяется условиями будущего события, следовательно, данное требование так же Заказчиком установлено неправомерно.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Управление в решении от 21.10.2020 по делу №82юл-20 029/07/3-1378/2020 пришло к выводу, что Заказчик нарушил пункты 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ.

На основании указанного решения, Управление  выдало предписание от 21.10.2020 Заказчику - АО «Аэропорт Архангельск», оператору электронной площадки - ООО «ЭТП ГПБ» устранить выявленные нарушения, а именно: 

1.  Оператору электронной площадки: - вернуть заявку участнику закупки, подавшему заявку на участие в запросе предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставка противообледенительной жидкости (извещение №32009555438);  уведомить участника закупки, подавшего заявку на участие в запросе предложений в электронной форме, о возможности подачи заявок на участие вновь;

2.    В документацию о закупке и в извещение внести изменения в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и продлить срок подачи заявок на участие запросе предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставка противообледенительной жидкости (извещение №32009555438) на право заключения договора на поставку противообледенительной жидкости таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки; установить дату окончания срока рассмотрения заявок на участие в запросе предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставка противообледенителыюй жидкости в соответствии с действующим законодательством.

3. Заказчику пункт 2 предписания исполнить в срок до 16 ноября 2020 года и сообщить об его исполнении в Архангельское УФАС России в этот же срок, в том числе по факсу (8182) 21-54-45 либо на адрес электронной почты to29@fas.gov.ru (с приложением подтверждающих документов).

 Аэропорт не согласен с решением в части признания его нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ (в части неправомерности установки требований, предъявляемых к товару – условия о совместимости противообледенительной жидкости), и предписанием, при этом ссылается на следующее.

Рассматриваемый в рамках настоящего дела запрос предложений в электронной форме проводился на электронной торговой площадке ООО «Электронная торговая площадка ГПБ» (ООО «ЭТП ГПБ») по адресу в сети «Интернет»: https:// etpgpb.ru.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1. Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки,    конкурсной    или    аукционной    комиссии могут  быть обжалованы  в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

ЗАО РХЗ «Нордикс» заявку на участие в запросе предложений в электронной форме, участниками которого могу быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки противообледенительной жидкости (извещение на ЕИС № 32009555438) не подавал.

По мнению заявителя, в силу части 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ ЗАО РХЗ «Нордикс» имело право обратиться в антимонопольный орган исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок. Однако, предмет жалобы ЗАО РХЗ «Нордикс», кроме прочего, затрагивал содержание закупочной документации, а именно содержание технического задания, в части чего Аэропорт не согласен с выводами Управления, так как с решением Управления в части порядка проведения закупочной процедуры заявитель полностью согласен.

ЗАО РХЗ «Нордикс» не является участником закупки, его права не были и не могли быть нарушены, поданная им жалоба в части обжалования содержания закупочной документации не подлежала рассмотрению Управлением. Указанная позиция подтверждается, Определением Верховного Суда РФ от 22.06.2018 №309-КП 8-7733 по делу №А76-7435/2017.

 В соответствии с частью 6.1. статьи 3 Закона №223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилом о том, что в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 3 части 6.1. статьи 3 Закона №223-Ф3 в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случая несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Согласно Техническому заданию к документации о закупке товарный знак ПОЖ не указывался, но Заявителю была необходима ПОЖ совместимая с ПОЖ «Octaflo Lyod»  тип I и «Max Flight AVIA» тип IV, что было обусловлено образованием у Заявителя запаса ПОЖ «Octaflo Lyod» и «Max Flight AVIA», приобретенного Заявителем ранее.

В соответствии с пунктом 1.2.4. Инструкции по применению ПОЖ, утвержденной ФГУП «Гос НИИ ГА» ПОЖ «Max Flight AVIA» (тип IV) совместима с ПОЖ «Octaflo Lyod» (тип I) при проведении двухэтапной противообледенительной процедуры обработки самолета. Применение «Max Flight AVIA» совместно с другими ПОЖ (в т.ч. в составе водных растворов) для различных этапов двухэтапной обработки возможно после согласования с производителями ПОЖ. Не допускается смешивание «Max Flight AVIA» или её растворов с другими ПОЖ или растворами».

Перечень ПОЖ, разрешенных к применению для защиты от наземного обледенения ВС ГА в осенне-зимнем сезоне 2019-2020 гг., утвержден ФГУП ГосНИИ ГА письмом РОСАВИАЦИИ от 08.11.2019 (исх.№39545/03). Поставщиком (производителем) ПОЖ «Max Flight AVIA» тип IV, «Octaflo Lyod» тип I, согласно вышеуказанному письму, указано АО «АВИАФЛЮИД интернешнл». Также в данном перечне указано, что смешение   различных   жидкостей,   без   рекомендаций   изготовителей   жидкостей,   не допускается.

ЗАО РХЗ «Нордикс» в числе поставщиков (производителей) ПОЖ, разрешенных к применению не значится, следовательно, ПОЖ, которую мог бы предоставить ЗАО РХЗ «Нордикс», приобреталась у производителей указанных в Перечне. Любой желающий участвовать в закупке может также закупить ПОЖ у производителя и поставить ПОЖ в Аэропорт, в связи с чем заявитель не согласен, что ограничил конкуренцию данной закупкой.

Закон №223-Ф3 не устанавливает запрет на включение в документацию о закупке требований к физико-химическим показателям товара.

Функциональные характеристики объекта закупки предусматривают сведения о товаре, удовлетворяющих потребности заказчика, и формулируются на основании назначения объекта закупки, требований к его использованию.

Кроме того, применение ПОЖ для удаления наземного обледенения воздушных судов в условиях Крайнего севера, с повышенной влажностью и низким температурным порогом, влечет за собой выполнение и контроль основного требований к ПОЖ, такого как возможность применения ПОЖ в особо низком температурном диапазоне. Средне -низкая температура в Архангельске в зимний период за последние 5 лет -16-22С, при кратковременном, периодическом понижении температуры -22-29С. Основные физико-химические требования к ПОЖ заключается в возможности применения ПОЖ в данном температурном диапазоне.

Согласно пункту 6.3.8.1. Рекомендаций ФАВТ по противообледенительной обработке воздушных судов от 05.02.2013 №03.10-7 производители жидкости и планеров ВС или авиакомпании могут ввести ограничения на использование определенных жидкостей для противообледенительной обработки конкретных типов ВС и/или ограничения на разбавление определенных видов жидкости, а также на температуру, расход и дистанцию распыления.

Необработанные соответственно погодным условиям самолеты подвержены риску падения на взлете, связанному с образованием ледяного налета на аэродинамических поверхностях, искажением показаний пилотажных приборов, повреждением двигателей из-за попадания отколовшегося льда. Каждый аэропорт самостоятельно выбирает способ противообледенительной обработки самолетов в рамках действующих инструкций, исходя из своих возможностей, предпочтений, погодных условий.

Невозможность использования иных ПОЖ помимо многолетнего, качественного и безопасного опыта работы с ПОЖ «Max Flight AVIA» тип IV, «Octaflo Lyod» тип I, также объясняется и финансовыми потерями, в случае перехода на другой тип ПОЖ.

Согласно прилагаемому Акту о готовности Аэропорта к осенне-зимнему периоду 2020/2021гг. на остатках у заказчика имеется ПОЖ тип I - 69020л., ПОЖ тип IV - 12236л. Учитывая прилагаемые инструкции по применению ПОЖ, разъяснений производителя имеющихся на остатках ПОЖ, любое смешение оказывает отрицательное влиянии на свойства, и, как правило, недопустимо.

Обработка самолета ПОЖ производится при помощи деайсеров - автоспецтехники, в которые в разные резервуары заливаются ПОЖ I тип и IV тип, после чего ПОЖ обливают самолет. Если закупать не совместимую ПОЖ, то кроме хранилищ резервуаров стационарных, надо также промывать и спецтехнику. Один деайсер промывается подрядной организацией в течение суток, стоимость данных работ составляет 30 000 рублей. В АО «Аэропорт Архангельск» в наличии два деайсера, которые используются одновременно, так как время между рейсами самолетов ограничено, и особенно в утреннее время, когда идет основной поток вылетов, одновременно могут обрабатываться ПОЖ до 6 самолетов, в связи с чем оба деайсера заняты, а изымать из процесса обработки самолетов даже одного деайсера на целый день не допустимо.

Подготовить стационарные резервуары и деайсеры заранее не возможно, так как не возможно рассчитать когда закончится ПОЖ I тип или ПОЖ IV тип, в связи с тем что в зависимости от текущих погодных условий расходуется разное количество ПОЖ, кроме того и сами типы ПОЖ также расходуются по разному. Подготовка резервуаров включает в себя промывку, выпаривание и резервуаров и трубопроводов, насосов, с последующей их просушкой и продувкой.

Если закупить ПОЖ не в соответствии с техническим заданием к закупочной документации, то есть исключить из описания предмета закупки понятие «совместимости ПОЖ» Аэропорту придется нести серьезные финансовые затраты, а именно: на слив остатков всех ПОЖ, так как использовать не совместимые ПОЖ запрещено; на промывку стационарных резервуаров; на промывку спецтранспорта-деайсеров (однако, для этого необходимо будет на сутки приостановить деятельность аэропорта, что не допустимо) или на закупку дополнительных двух деайсеров, на что понадобится более десятка миллионов рублей.

Обязывая исключить из технического задания условия о совместимости противообледенительной жидкости с ПОЖ «OCTAFLO Lyod» I тип и «Max Flight AVIA» тип IV Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области своим решением заставляет Заказчика осуществлять значительные финансовые затраты на закупку ПОЖ не совместимую по своему составу с ПОЖ находящихся на остатках у Заявителя, что дискредитирует основные принципы Закона №223-ФЗ.

В рамках данного дела заявитель просит признать незаконным и отменить решение Управления от 21.10.2020 по делу №82юл-20 в части нарушения заявителем пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ (в части неправомерности установки требований, предъявляемых к товару - условия о совместимости ПОЖ), отменить предписание о нарушении законодательства о закупках делу № 82юл-20 от 21 октября 2020 года.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришёл к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 АПК РФ, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено при наличии совокупности обстоятельств: несоответствия ненормативного правового акта закону и нарушения этим актом прав и законных интересов.

При этом, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли такой акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривание их результатов регламентированы положениями Закона №223-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона №223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона №223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №505-ФЗ) были внесены изменения в Закон №223-ФЗ, в частности, часть 10 статьи 3 Закона изложена в новой редакции. Законом №505-ФЗ расширен перечень случаев обжалования действий заказчика в административном порядке.

В соответствии с новой редакцией пункта 1 части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ действия или бездействие заказчика обжалуются в антимонопольный орган, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований настоящего Закона. В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, обращено внимание на применение статьи 3 названного Закона в новой редакции, действующей с 31.12.2017. В частности, указано на право антимонопольного органа при рассмотрении жалоб участников закупки, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, при установлении неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованном ограничении конкуренции и несоблюдении принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

В качестве участника закупки Законом №223-ФЗ (часть 5 статьи 3 названного Закона) определено любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

При этом в соответствии с частью 11 статьи 3 Закона №223-ФЗ в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Согласно пункту 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах. В случае же, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, названные выше действия (бездействие) могут быть обжалованы также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Статья 18.1 названного закона распространяется и порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок в соответствии с Законом №223-ФЗ (подпункт 1 пункта 1 статьи 18.1). При этом части 10, 11 статьи 3 Закона №223-ФЗ являются специальными нормами.

Таким образом, из приведенных действующих нормативных положений следует, что жалоба на положения документации о закупке, направленная до окончания срока подачи заявок на участие в закупке лицом, не подававшим заявку на участие в ней, подлежит рассмотрению антимонопольной службой, если нарушаются либо могут быть нарушены права и законные интересы такого лица (потенциального участника).

Согласно сведениям извещения возможность подачи заявки при проведении запроса предложений №32009555438 на поставку противообледенительной жидкости допускалась до 12 октября 2020 года включительно. Жалоба ЗАО РХЗ «Нордикс» была подписана квалифицированной электронной подписью, и направлена в УФАС по Архангельской области посредством электронной почты 11 октября 2020 года в 08:16. Уведомлением от 13 октября 2020 года УФАС по Архангельской области информировало о поступлении 12 октября 2020 года жалобы ЗАО РХЗ «Нордикс» на действия заказчика - АО «Аэропорт Архангельск» при проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку противообледенительной жидкости (извещение №32009555438).

Таким образом, жалоба ЗАО РХЗ «Нордикс» была подана до окончания срока подачи заявок, что позволяло подателю жалобы, не подавая заявку на участие, выразить свое несогласие по обстоятельствам, связанным с размещением информации о проведении запроса предложений и порядком организации и проведении торгов.

С учетом изложенного суд отклоняет довод заявителя о том, что у Управления не было оснований для рассмотрения жалобы ЗАО РХЗ «Нордикс».

Аэропорт является заказчиком в понимании Закона №223-ФЗ, который устанавливает общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона №223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон №223-ФЗ не содержит развернутых положений, касающихся порядка проведения конкретных процедур закупок, и оставляет данные вопросы на усмотрение заказчика.

На основании статьи 2 названного Федерального закона, в Обществе принято Положение о закупках для нужд акционерного общества «Аэропорт Архангельск», утвержденное Решением совета директоров АО «Аэропорт Архангельск» (протокол от «28» декабря 2018 года №133).

Положение является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, иные связанные с обеспечением закупки положения.

Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг установлены статьей 3 Закона №223-ФЗ.

Так, согласно части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки (пункт 1) и равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

Принцип информационной открытости закупки раскрыт в статье 4 Закона №223-ФЗ. Нарушений положений указанной статьи Управление заявителю не вменило.

Заявителю вменяется необоснованные ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона №135-ФЗ, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона №223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Установление требований предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости с ПОЖ «Octaflo Lyod»  тип I и «Max Flight AVIA» тип IV, было обусловлено образованием у заявителя запаса ПОЖ «Octaflo Lyod» и «Max Flight AVIA», приобретенного заявителем ранее.

Согласно Акту о готовности Аэропорта к осенне-зимнему периоду 2020/2021гг. на остатках у заказчика имеется ПОЖ тип I - 69020л., ПОЖ тип IV - 12236л.

В соответствии с пунктом 1.2.4. Инструкции по применению ПОЖ, утвержденной ФГУП «Гос НИИ ГА» ПОЖ «Max Flight AVIA» (тип IV) совместима с ПОЖ «Octaflo Lyod» (тип I) при проведении двухэтапной противообледенительной процедуры обработки самолета. Применение «Max Flight AVIA» совместно с другими ПОЖ (в т.ч. в составе водных растворов) для различных этапов двухэтапной обработки возможно после согласования с производителями ПОЖ. Не допускается смешивание «Max Flight AVIA» или её растворов с другими ПОЖ или растворами».

Перечень ПОЖ, разрешенных к применению для защиты от наземного обледенения ВС ГА в осенне-зимнем сезоне 2019-2020 гг., утвержден ФГУП ГосНИИ ГА письмом РОСАВИАЦИИ от 08.11.2019 (исх.№39545/03). Поставщиком (производителем) ПОЖ «Max Flight AVIA» тип IV, «Octaflo Lyod» тип I, согласно вышеуказанному письму, указано АО «АВИАФЛЮИД интернешнл». Также в данном перечне указано, что смешение   различных   жидкостей,   без   рекомендаций   изготовителей   жидкостей,   не допускается.

Суд находит обоснованным довод заявителя о том, что любой желающий участвовать в закупке может закупить ПОЖ у производителя и поставить ПОЖ заявителю.

Согласно пункту 6.3.8.1. Рекомендаций ФАВТ по противообледенительной обработке воздушных судов от 05.02.2013 №03.10-7 производители жидкости и планеров ВС или авиакомпании могут ввести ограничения на использование определенных жидкостей для противообледенительной обработки конкретных типов ВС и/или ограничения на разбавление определенных видов жидкости, а также на температуру, расход и дистанцию распыления.

Необработанные соответственно погодным условиям самолеты подвержены риску падения на взлете, связанному с образованием ледяного налета на аэродинамических поверхностях, искажением показаний пилотажных приборов, повреждением двигателей из-за попадания отколовшегося льда. 

Суд находит обоснованной позицию заявителя о том, что переход на иной тип ПОЖ, либо ПОЖ несовместимый с ПОЖ «Max Flight AVIA» тип IV, «Octaflo Lyod» тип I, неизбежно повлечет за собой финансовые расходы для заявителя.

Как указывалось ранее, учитывая прилагаемые инструкции по применению ПОЖ, разъяснений производителя имеющихся на остатках ПОЖ, любое смешение оказывает отрицательное влиянии на свойства, и, как правило, недопустимо.

Обработка самолета ПОЖ производится при помощи деайсеров - автоспецтехники, в которые в разные резервуары заливаются ПОЖ I тип и IV тип, после чего ПОЖ обливают самолет. Если закупать не совместимую ПОЖ, то кроме хранилищ резервуаров стационарных, надо также промывать и спецтехнику. Один деайсер промывается подрядной организацией в течение суток, стоимость данных работ составляет 30 000 рублей. В АО «Аэропорт Архангельск» в наличии два деайсера, которые используются одновременно, так как время между рейсами самолетов ограничено, и особенно в утреннее время, когда идет основной поток вылетов, одновременно могут обрабатываться ПОЖ до 6 самолетов, в связи с чем оба деайсера заняты, а изымать из процесса обработки самолетов даже одного деайсера на целый день не допустимо.

Подготовить стационарные резервуары и деайсеры заранее не возможно, так как не возможно рассчитать когда закончится ПОЖ I тип или ПОЖ IV тип, в связи с тем что в зависимости от текущих погодных условий расходуется разное количество ПОЖ, кроме того и сами типы ПОЖ также расходуются по-разному. Подготовка резервуаров включает в себя промывку, выпаривание и резервуаров и трубопроводов, насосов, с последующей их просушкой и продувкой.

С учетом изложенного исключение требований, предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости в рассматриваемом случае  противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика.

Суд не ходит в действиях Аэропорта, в связи с установлением требований, предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости, нарушения положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, в этой части решение следует признать недействительным.

В силу статьи 50 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Оспариваемым решением заявителю вменено нарушение пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3,  пункта 3 части 3 статьи 3.4, части 11 статьи 4 Закона №223-ФЗ, в связи с чем и выдано предписание от 21.10.2020 по делу №82-юл-20. 

В части устранения нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ (в части установления требований, предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости) предписание подлежит признанию недействительным, поскольку решение Управления в этой части признано недействительным.

Решение Управления в части нарушения заявителем пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 (в части установления требования о необходимости включения ПОЖ в перечень следующего осенне-зимнего сезона), пункта 3 части 3 статьи 3.4, части 11 статьи 4 Закона №223-ФЗ не обжаловано, следовательно, подлежит исполнению заявителем.  

В связи с чем у суда нет оснований для отмены предписания об устранении выявленных нарушений не обжалованных в установленном порядке и не признанных судом недействительными. 

На основании изложенного, заявленные требования в части отмены предписания подлежат удовлетворению в части.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по настоящему делу подлежат отнесению на Управление.

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Архангельской области

РЕШИЛ:

Признать недействительным, проверенное на соответствие нормам  Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», решение  от 21.10.2020 по делу №82юл-20, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в отношении акционерного общества «Аэропорт Архангельск», в части признания акционерного общества «Аэропорт Архангельск» нарушившим пункты 1 и 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в части неправомерности установления требований, предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости);

признать недействительным, проверенное на соответствие нормам  Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», предписание об устранении выявленных нарушений от 21.10.2020 по делу №82юл-20, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в отношении акционерного общества «Аэропорт Архангельск»,  в части устранения нарушения пунктов 1 и 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в части установления требований, предъявляемых к товару – условий о совместимости противообледенительной жидкости).

В удовлетворении остальной части заявленного требования отказать.

Обязать ответчика устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области в пользу акционерного общества «Аэропорт Архангельск» 3000 рублей расходов по государственной пошлине.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Архангельской области в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Судья

С.В. Козьмина