ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-21238/2022

г. Красноярск

06 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» апреля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен         «06» апреля 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества «Российские железные дороги»):ФИО2, представителя по доверенности от 21.12.2022, выданной в порядке передоверия по доверенности от 11.10.2022,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): ФИО3, представителя по доверенности от 10.01.2023,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «27» января  2023 года по делу №  А33-21238/2022, 

 

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения – филиала ОАО «РЖД» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании недействительными решения и предписания от 16.05.2022 № 024/07/3-1091/2022.

Определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено, ООО «МакларенПрофЭко».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 января 2023 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что положения закупочной документации о том, что оценку и сопоставление заявок комиссия производит по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов) направлено на обеспечение возможности объективного сопоставления заявок участников, использующих разные режимы налогообложения.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не направило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо, своих представителей в судебное заседание не направило, в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес управления 28.04.2022 поступила жалоба ООО «МакларенПрофЭко» на действия организатора закупки. Так, организатор закупки неправомерно установил в закупочной документации несколько значений начальной (максимальной) цены договора, порядок оценки заявок участников закупки (цена без НДС), требования о заключении договора по цене предложения без учета НДС, с учетом применяемой победителем  закупки  системы   налогообложения.

По результатам рассмотрения жалобы ответчик пришел к выводу, что действия организатора закупки по установлению порядка оценки ценовых предложений без учета НДС, с последующим заключением договора по результатам закупки, в случае если победителем закупки является плательщик НДС, по ценовому предложению с учетом НДС, при том, что оценке подлежало ценовое предложение без НДС, противоречат принципу равноправия.

Управлением принято решение от 16.05.2022 № 024/07/3-1091/2022, в соответствии с которым: жалоба ООО «Макларенпрофэко» признана обоснованной. Организатор закупки признан нарушившим требования части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон о закупках). Организатору закупки выдано предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в закупочную документацию.

Предписанием от 16.05.2022 №024/07/3-1091/2022 организатору закупки в течение пяти рабочих дней с момента получения настоящего предписания указано совершить следующие действия: внести изменения в закупочную документацию с учетом выводов, указанных в решении №024/07/3-1091/2022 от 16.05.2022 (определить порядок определения победителя на основании ценового предложения вне зависимости от системы налогообложения, на которой находится участник закупки, исключить приведение цены договора при его заключении в зависимости от системы налогообложения, применяемого победителем закупки); продлить срок подачи заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе изменений в закупочную документацию до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в закупке, установленного в Положении о закупках. С целью исполнения предписания №024/07/3-1091/2022 от 16.05.2022 закупочной комиссии необходимо отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при их наличии). Оператору электронной торговой площадки «РТС-Тендер» обеспечить исполнение предписания. Об исполнении предписания сообщить в адрес управления в 20 дневной срок с момента совершения действий, направленных на исполнение предписания.

Полагая, что решение и предписание от 16.05.2022 № 024/07/3-1091/2022 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При этом, исходя из бремени доказывания, установленного статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что требования к участникам закупки должны быть равными. При этом закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников  в зависимости от применения ими систем налогообложения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции, на основании следующего.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 6 статьи 3 Федерального закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Федерального закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 настоящей статьи (далее - информация о закупке).

Извещение об осуществлении конкурентной закупки является неотъемлемой частью документации о конкурентной закупке. Сведения, содержащиеся в извещении об осуществлении конкурентной закупки, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о конкурентной закупке (часть 8 статьи 4 Федерального закона о закупках).

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Федерального закона о закупках, в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Пунктом 7 части 10 статьи 4 Федерального закона о закупках установлено, что извещение о проведении закупки должно содержать обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Как следует из материалов дела, организатором закупки на торговой площадке «РТС-Тендер» размещена закупочная документация. Согласно информации, размещенной на интерфейсе электронной торговой площадки, начальная (максимальная) цена договора составляет 648 000 рублей. В пункте 9 извещения о проведении закупки начальная (максимальная) цена договора составляет 540 000 рублей без учета НДС, 648 000 рублей с учетом НДС. Следовательно, разница между начальной (максимальной) ценой договора с учетом НДС и без учета НДС составляет 108 000 рублей и равна размеру НДС, составляющему 20%.

В силу пункта 72 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд                       ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» от 28.06.2018 (протокол № 26), условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов).

Согласно разделу 3.16. Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок (Порядок проведения запроса котировок): ценовое предложение предоставляется участником средствами электронной торгово-закупочной площадки (далее – ЭТЗП) в соответствии с функционалом ЭТЗП. Прикрепление отдельного документа, предусматривающего ценовое предложение, на ЭТЗП не требуется; цены необходимо приводить в рублях с учетом всех возможных расходов участника; для целей единообразного подхода к расчету сумм ценового предложения суммы с учетом НДС рассчитываются следующим образом: цена единицы товаров, работ, услуг без учета НДС, округленная до двух знаков после запятой, умножается на количество, полученное значение округляется до двух знаков после запятой и умножается на 1,2 (либо иной коэффициент в зависимости от ставки НДС, применяемой в отношении участника); предложение участника о цене, содержащееся в ценовом предложении не должно превышать начальную (максимальную) цену договора (цену лота), установленную в извещении о проведении запроса котировок.

Согласно пункту 3.6.30 Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок (рассмотрение и оценка котировочных заявок) если в заявке участника имеются арифметические ошибки в расчете цены с НДС, то экспертная группа пересчитывает цену с НДС в следующем порядке: цена единицы товаров, работ, услуг без учета НДС, округленная до двух знаков после запятой, умножается на количество, полученное значение округляется до двух знаков после запятой и умножается на 1,2 (либо иной коэффициент в зависимости от ставки НДС, применяемой в отношении участника). Оценка заявки участника осуществляется по цене, рассчитанной экспертной группой.

Таким образом, вышеуказанный порядок подачи ценового предложения предполагает подачу ценового предложения с учетом всех расходов участника такой закупки. При этом, требование о том, что участник закупки, находящийся на упрощенной системе налогообложения, должен делать ценовое предложение в пределах начальной (максимальной) цене договора без учета НДС закупочная документация, также как и Федеральный закон о закупках не содержит.

Пунктом 3.19.1. Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок (Порядок проведения запроса котировок) установлено, что договор по результатам запроса котировок заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением о проведении запроса котировок и заявкой участника запроса котировок, с которым заключается договор.

Согласно пункту 3.19.10 Приложения № 3 к извещению о проведении запроса котировок (Порядок проведения запроса котировок) участник запроса котировок, с которым заключается договор, в случаях, установленных приложением к извещению о проведении запроса котировок, обязан заключить договор на условиях извещения о проведении запроса котировок, котировочной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Из письменных пояснений организатора закупки, а также анализа положений закупочной документации следует, что оценка ценовых предложений участников закупки осуществляется закупочной комиссией по предложенной участником закупки цене без учета НДС.

Такой порядок оценки участников закупки фактически заставляет участников, находящихся на УСН, предлагать цену договора, не превышающую начальную (максимальную) цену договора, указанную в извещении о проведении закупки без НДС.

Применение в рассматриваемом случае спорного положения закупочной документации фактически приводит к уменьшению размера цены, предложенной участником закупки, применяющим общую систему налогообложения, помимо его воли и вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего УСН, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком с учетом корректировки в сторону уменьшения. Таким образом, указанное понуждает участника закупки, применяющего УСН снижать размер ценового предложения.

Принцип равноправия, предусмотренный пунктом 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, которые находятся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Поскольку закупочная документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых ими систем налогообложения, то при проверке соответствия действий заказчика требованиям пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о закупках, указанное приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, применяющих УСН) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что факт указания заказчиком начальной (максимальной) цены в извещении о проведении закупки с учетом НДС и без учета НДС не свидетельствует о том, что у участника закупочной процедуры появляется обязанность по предоставлению ценового предложения без НДС.

Ни одна норма действующего законодательства Российской Федерации не ущемляет участников торгов, находящихся на УСН, путем вменения в обязанность занижать ценовые предложения при участии в конкурентных процедурах на величину НДС в силу того, что они не являются плательщиками такого налога.

Таким образом, основания считать, что цена договора, состоящая из величины затрат, включаемых в стоимость услуги, в том числе налогов, и нормальной прибыли не может превышать размер начальной (максимальной) цена без НДС отсутствуют.

Кроме того, общая система налогообложения для заказчика предусматривает увеличение цены договора на 20% за счет добавления НДС. При этом УСН никаким образом не отражается на итоговой стоимости договора. Соответственно, в случае, если победителем закупки станет участник (не плательщик НДС), цена договора не изменится. В случае же, если победителем окажется участник (плательщик НДС), ценовое предложение в договоре увеличивается на сумму НДС, что является изменением цены договора.

Таким образом, вышеуказанные действия организатора закупки по установлению порядка оценки ценовых предложений без учета НДС, с последующим заключением договора по результатам закупки, в случае если победителем закупки является плательщик НДС, по ценовому предложению с учетом НДС, при том, что оценке подлежало ценовое предложение без НДС, противоречат принципу, закрепленному в пункте 2 части 1 статьи 3 Федерального закона о закупках, и нарушают часть 1 статьи 2 Федерального закона о закупках.

Данная позиция согласуются с пунктом 33 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021.

Так, оценивая в настоящем случае то обстоятельство, не привело ли применение спорных положений закупочной документации к постановке отдельных участников закупки в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, суд первой инстанции установил, что искусственное вычитание из ценового предложения участника-плательщика НДС суммы НДС в целях оценки его ценового предложения с последующим заключением договора с учетом НДС свидетельствует об ущемлении прав иных участников закупки, поскольку закупочной документацией не предусмотрена аналогичная преференция в отношении налоговых обязательств иных участников закупки, не являющихся плательщиками НДС.

В данном случае применение спорного положения закупочной документации фактически приводит к искусственному уменьшению размера цены, предложенной участником закупки-плательщиком НДС вопреки сформированному им ценовому предложению. Это не может не ставить участника, применяющего УСН, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения, ценовые предложения которых принимаются заказчиком с корректировкой в сторону уменьшения. Таким образом, преимущество в заключение договора с заказчиком получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС.

Как было указано ранее, в рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников закупки созданы условия, при которых отдельные участники закупки (в частности, применяющие УСН) поставлены в уязвимое положение в сравнении с другими участниками, являющимися плательщиками НДС. При этом, разумные причины в установлении заказчиком спорных положений закупочной документации, связанные с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг), учитывая специфику объекта закупки, заявителем не обоснованы.

При таких обстоятельствах, решение управления от 16.05.2022 № 024/07/3-1091/2022 является законным и обоснованным.

С учетом изложенного выше, доводы заявителя апелляционной жалобы не изменяют правильных выводов суда первой инстанции, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Ссылки заявителя на судебную практику не подлежат применению к спорным правоотношениям, поскольку основаны на иных фактических обстоятельствах.

Поскольку решение управления является законным и обоснованным, то у управления  имелись основания для выдачи оспариваемого предписания. Содержание оспариваемого предписания является исполнимым, соответствует выводам, изложенным в решении  от 16.05.2022 № 024/07/3-1091/2022.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «27» января  2023 года по делу № А33-21238/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

Д.В. Юдин

Судьи:

 

А.Н. Бабенко

 

М.Ю. Барыкин