﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А10-6051/2019

18 декабря  2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2020 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 18 декабря  2020 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи помощником судьи Манзановой Н.Ю.,

с участием судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Бурдуковской А.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Батомункуевой С.С.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Бурятия представителей: общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» Имихенова М.М. (доверенность от 01.01.2020, диплом); государственного казенного учреждения Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» Алексеева Г.О. (доверенность от 14.05.2020 № 29, диплом); Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия Дондоковой И.В. (доверенность от 20.11.2020, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2020 года по делу № А10-6051/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 года по тому же делу,

установил:

государственное казенное учреждение Республики Бурятия «Управление капитального строительства Правительства Республики Бурятия» (ОГРН 1020300965630, ИНН 0323082240, г. Улан-Удэ; далее – ГКУ РБ «УКС ПРБ», Учреждение) и общество с ограниченной ответственностью «Бурятпроектреставрация» (ОГРН 1140327014387, ИНН 0326525490, г. Улан-Удэ; далее – ООО «Бурятпроектреставрация», Общество) обратились в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 09.09.2019 № 04-50/548-2019, о признании недействительным предписания от 09.09.2019 № 04-50/548-2019.

Делам присвоены номера А10-6051/2019, А10-6552/2019. Дела объединены в одно производство с присвоением номера А10-6051/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стройинком» (ОГРН 1100327003490, ИНН 0323350683, г. Чита; далее – ООО «Стройинком», общество) и Республиканское агентство по государственным закупкам.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Бурятпроектреставрация» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды не учли, что из буквального толкования решения общества об одобрении крупной сделки следует, что ООО «Стройинком» одобрило открытый аукцион в электронной форме, проводимый в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ, а не в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, также в этом решении отсутствует одобрение сделки по обеспечению контракта; положениями Федерального закона № 44-ФЗ не предусмотрено проведение открытого аукциона в электронной форме, в то  время как Федеральный закон № 223-ФЗ не ограничивает заказчиков в выборе форм проведения конкурентной закупки, следовательно, аукционная комиссия не могла прийти к выводу о наличии одобрения совершения сделки именно в настоящей закупке; выводы антимонопольного органа основаны на предположении; Закон о контрактной системе не наделяет комиссию заказчика правом оценивать значимость того или иного несоответствия, при наличии хотя бы одного несоответствия в заявке она должна отказать такому участнику в допуске к участию в аукционе;  выводы судов о том, что заключение государственного контракта для общества не является крупной сделкой и не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности общества, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; на основании выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и Устава ООО «Стройинком» у аукционной комиссии отсутствовала возможность объективно определить, является ли эта сделка крупной, то есть не приведет ли она к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштаба; решение Бурятского УФАС России и исполнение предписания не приведет к восстановлению чьих-либо прав, поскольку победителем торгов в любом случае становится ООО «Бурятпроектреставрация».

В отзыве на кассационную жалобу Бурятское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); ООО «Стройинком» своих представителей в судебное заседание не направило, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представители ООО «Бурятпроектреставрация» и Бурятского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее. Представитель ГКУ РБ «УКС ПРБ» поддержал доводы кассационной жалобы Общества.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 13.08.2019 на электронной площадке РТС-тендер размещено извещение о проведении заказчиком – ГКУ РБ «УКС ПРБ» аукциона в электронной форме на выполнение общестроительных работ на объекте «Развитие и реконструкция республиканского онкологического диспансера г. Улан-Удэ. II очередь строительства. 2 пусковой комплекс – Лечебно-лабораторный корпус со стационаром на 150 коек». Специальные работы. Инженерные сети (номер извещения 0102200001619003484). Уполномоченный орган – Республиканское агентство по государственным закупкам. Начальная (максимальная) цена контракта составила                         773 709 139 рублей, размер обеспечения исполнения контракта – 773 709 13 рублей 90 копеек.

Согласно разделу 12 документации об электронном аукционе, подпункту 4 пункта 13 Информационной карты (Приложение № 1 к документации) вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и (или) иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника такого аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в таком аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.

На участие в аукционе поступило 4 заявки, в том числе ООО «Стройинком» и ООО «Бурятпроектреставрация».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.08.2019                   № 0102200001619003484 заявка ООО «Стройинком» признана не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Основанием отказа в допуске указано: в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, разделом 12 документации об электронном аукционе, в связи с непредставлением документов и информации, предусмотренных пунктом 4 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, разделом 12 документации об электронном аукционе, подпунктом 4 пункта 13 Информационной карты (Приложение № 1 к документации) (решение об одобрении или о совершении крупной сделки, предоставление обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой). В разъяснении, в том числе указано, что обеспечение исполнения контракта в размере 77 370 913 рублей 90 копеек превышает 25 процентов балансовой стоимости активов ООО «Стройинком», определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. В решении от 01.02.2019 № 1 единственного участника, который не является одновременно лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа Общества, отсутствует одобрение или согласие на совершение крупной сделки по предоставлению обеспечения исполнения контракта.

ООО «Стройинком» обратилось в Бурятское УФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии.

Антимонопольный орган установил, что решение об одобрении крупной сделки от 01.02.2019 № 1 представлено Обществом в соответствии с требованиями, установленными в документации об аукционе, Федеральном законе № 44-ФЗ и Федеральном законе от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее Федеральный закон № 14-ФЗ); единственный участник одобрил совершение сделок с максимальной суммой по одной такой сделке не более 3 000 000 000 рублей, совершаемых Обществом по результатам торгов, проводимых в форме – открытые аукционы в электронной форме, закрытые аукционы, открытые конкурсы, закрытые конкурсы, двухэтапные конкурсы, конкурсы с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс, запрос котировок, запрос предложений в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ. Исходя из Устава Общества и выписки из ЕГРЮЛ, антимонопольный орган посчитал, что объект закупки не выходит за пределы обычной хозяйственно деятельности общества, в связи с чем представление в заявке решения об одобрении или о совершении крупной сделки не требуется. Кроме того, в решении об одобрении крупной сделки ООО «Стройинком» указало, что одобряются сделки, совершаемые по результатам торгов; внесение обеспечения исполнения контракта осуществляется по результатам торгов и в данном случае является взаимосвязанными сделками.

В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о соответствии заявки ООО «Стройинком» требованиям документации об аукционе.

Решением Бурятского УФАС России от 09.09.2019 № 04-50/548-2019 жалоба ООО «Стройинком» признана обоснованной (пункт 1). Аукционная комиссия заказчика признана нарушившей пункт 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ (пункт 2).

Согласно предписанию от 09.09.2019 аукционной комиссии необходимо в срок не позднее 20.09.2019 устранить выявленное нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, а именно: отменить протокол подведения итогов на участие в электронном аукционе от 26.08.2019; провести повторно рассмотрение вторых частей заявок на участие в аукционе с учетом принятого решения по результатам рассмотрения жалобы.

ГКУ РБ «УКС ПРБ» обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемые ненормативные правовые акты не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок на участие в конкурсах и аукционах при условии, что начальная (максимальная) цена контракта превышает пять миллионов рублей, если Правительством Российской Федерации не установлено иное.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника такого аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в таком аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой (пункт 4 части 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ).

Аналогичное требование установлено в пункте 13 Информационной карты документации об электронном аукционе.

Статьей 69 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе (пункт 1 части 6). Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (часть 7).

В силу статьи 46 Федерального закона № 14-ФЗ крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом: связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества (в том числе заем, кредит, залог, поручительство, приобретение такого количества акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) публичного общества, в результате которых у общества возникает обязанность направить обязательное предложение в соответствии с главой XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»), цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату (пункт 1). Принятие решения о согласии на совершение крупной сделки является компетенцией общего собрания участников общества. В решении о согласии на совершение крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия или порядок их определения. В решении о согласии на совершение крупной сделки могут не указываться сторона сделки и выгодоприобретатель, если сделка заключается на торгах, а также в иных случаях, если сторона сделки и выгодоприобретатель не могут быть определены к моменту получения согласия на совершение такой сделки. Решение о согласии на совершение или о последующем одобрении сделки может также содержать указание: на минимальные и максимальные параметры условий сделки (верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи имущества) или порядок их определения; на согласие на совершение ряда аналогичных сделок; на альтернативные варианты условий сделки, требующей согласия на ее совершение; на согласие на совершение сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно (пункт 3).

Судами установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что в представленном ООО «Стройинком» в составе второй части заявки решении единственного участника об одобрении крупных сделок от 01.02.2019 № 1 содержится одобрение совершения Обществом крупных сделок. В решении указано на одобрение совершения сделок ООО «Стройинком» с максимальной суммой по одной такой сделке не более 3 000 000 000 рублей (три миллиарда) рублей, совершаемых ООО «Стройинком» по результатам торгов проводимых в форме – открытые аукционы в электронной форме, закрытые аукционы, открытые конкурсы, с указанием на Федеральный закон № 44-ФЗ и Федеральный закон № 223-ФЗ.

Правильно применяя вышеприведенные нормы права, определяющие, в том числе понятие крупных сделок, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон, проанализировав содержание заявки ООО «Стройинком» и Устава Общества, утвержденного решением единственного участника от 26.07.2017 № 6, суды пришли к мотивированному выводу, что в данном случае решение единственного участника ООО «Стройинком» от 01.02.2019 № 1 содержит одобрение совершения крупных сделок в соответствии с требованиями статьи 46 Федерального закона № 14-ФЗ.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что ООО «Стройинком» одобрило открытый аукцион в электронной форме, проводимый в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ, а не в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, которым не предусмотрено проведение открытого аукциона в электронной форме, следовательно, аукционная комиссия не могла прийти к выводу об одобрении совершения сделки именно в настоящей закупке, не может быть принят во внимание.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 24 Федерального закона № 44-ФЗ являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (пункт 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суды верно указали, что открытость или закрытость аукциона зависит лишь от состава участников: открытый аукцион предполагает участие в нем любого лица, а закрытый – участие в нем специально приглашенных лиц для этой цели.

В решении Общества от 01.02.2019 № 1 содержится указание на одобрение сделок, совершаемых им по результатам торгов, проводимых в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ и Федеральным законом № 223-ФЗ, без конкретизации по формам торгов. Указание на «открытые аукционы в электронной форме» не свидетельствует об одобрении сделок, заключенных по результатам торгов, проведенных именно в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ. Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Заявитель жалобы также оспаривает вывод судов о том, что заключение государственного контракта для Общества не является крупной сделкой и не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности общества.

Принимая во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в пункте 9 Постановления от 26.06.2018 № 27 «Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность», суды установили, что в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Стройинком» является строительство жилых и нежилых зданий. Согласно пункту 15.1 Устава крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующей дню принятия решения о совершении таких сделок. При этом крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности общества. Согласно разделу 5 Устава деятельность Общества осуществляется в следующих направлениях: производство общестроительных работ по возведению зданий; производство общестроительных работ по строительству прочих зданий и сооружений; не включенных в другие группировки; производство прочих строительных работ; монтаж прочего инженерного оборудования и т.д.

Суды приняли во внимание наличие государственных контрактов и иных документов, представленных Обществом аукционной комиссии во второй части заявки, подтверждающих выполнение им работ по строительству иных аналогичных объектов и свидетельствующих о том, что выполнение общестроительных работ на спорном объекте является для ООО «Стройинком» обычной хозяйственной деятельностью, в связи с чем пришли к выводу, что решения об одобрении или о совершении крупной сделки в рассматриваемом случае и не требуется.

Данные выводы судов соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14 октября 2020 года                                    № 302-ЭС20-15057.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителя кассационной жалобы не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов,  в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Республики Бурятия и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 16 июля 2020 года по делу № А10-6051/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

Г.В. Ананьина

 

А.Н. Левошко