ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-16608/2019

г. Киров

19 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Панина Н.В.,

судейБармина Д.Ю., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участи в судебном заседании:

представителя истца ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2020, 

представителя ответчика ФИО4, действующего на основании доверенности от 27.04.2020, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ассорти-плюс» 

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 15.07.2020 по делу № А29-16608/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ассорти-плюс» 

(ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

к акционерному обществу «Коми энергосбытовая компания» 

(ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>)

и публичному акционерному обществу «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Северо-Запада» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО5 (ИНН: 

<

***>; ОГРНИП: 

<

***>)

о признании недействительным акта безучётного потребления электроэнергии,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ассорти-плюс» (далее – Общество, истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Республики Коми к акционерному обществу «Коми энергосбытовая компания» (далее – АО «КЭС») и публичному акционерному обществу «Межрегиональная Распределительная Сетевая Компания Северо-Запада» (далее – ПАО «МРСК Северо-Запада») о признании недействительным акта неучтенного потребления электроэнергии юридическим лицом от 25.09.2019 серии КЭ № 900251 (далее – акт).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Агроторг» (далее – ООО «Агроторг», индивидуальный предприниматель ФИО5.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 15.07.2020 исковые требования удовлетворены частично: акт признан незаконным в части периода расчета с 24.09.2018 по 30.12.2018; объем потребления электрической энергии в период с 31.12.2018 по 24.09.2019 признан обоснованным в размере 192240 кВт/ч.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Республики Коми от 15.07.2020 и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

По мнению заявителя (с учётом возражений на отзыв ПАО «МРСК Северо-Запада»), учитывая имеющиеся доказательства о незаконном проникновении на объект истца, данные о поступлении электроэнергии в сети ПАО «МРСК Северо-Запада», и её полезном отпуске, сетевая организация должна была с разумной степенью точности выявить неучтенный объем потребления. Из содержания постановления о возбуждении уголовного дела от 24.05.2019 следует, что в период времени с 01.02.2019 по 30.04.2019 был похищен электрический кабель. Таким образом, с 01.02.2019 по 30.04.2019 Общество не могло потреблять электрическую энергию по причинам не связанным с действиями Общества – ввиду отсутствия энергопринимающих устройств. Таким образом, по мнению Общества, расчет безучётного потребления электрической энергии в период с 01.02.2019 по 30.04.2019 мог быть осуществлен на основании пункта 5.3 договора энергоснабжения от 01.12.2004 № 57/6068, согласно которому при временном нарушении приборов учёта не по вине абонента, расчет за потребленную электрическую энергию производится по среднесуточному расходу до или после нарушения. Более того, Общество не вело на объекте хозяйственной деятельности с февраля 2016 года, электрическая энергия не потреблялась. Ведомости энергопотребления за февраль и март 2016 года представлены в материалы дела. Ответчикам предлагалось представить сведения о фактическом потреблении электрической энергии за период с февраля 2016 года по сентябрь 2019 года. Однако сведения не представлены. Следовательно, руководствуясь пунктом 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442), должны быть взяты показания расчетного прибора учета за аналогичный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года – в рассматриваемом случае за февраль 2016 года и за март 2015 года (поскольку показания в марте 2016 года равны 0 кВт). Кроме того, расчет потребления должен производится с применением мощности 28 кВт, поскольку согласно условиям договора электроснабжения от 01.12.2004 № 57/6068 именно договорная, а не присоединенная (разрешенная) мощность является максимальной мощностью энергопринимающих устройств потребителя. В связи с чем в апелляционной жалобе представлены соответствующие контррасчёты безучётного потребления электрической энергии.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 28.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 29.08.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

ПАО «МРСК Северо-Запада» в отзыве на апелляционную жалобу доводы Общества отклонило, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

АО «КЭС» в отзыве на апелляционную жалобу доводы Общества отклонило, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебном заседании, организованном по средствам веб-конференции (онлайн-заседания) представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Остальные участвующие в деле лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается при состоявшейся явке.

В обоснование своих доводов заявитель представил в суд ведомость энергопотребления за март 2015 года.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В обосновании невозможности предоставления данного документа истец ссылается на то, что этот документ запрашивался истцом у ответчика, однако последним представлен не был, в связи с чем истец обратился с ходатайством об истребовании доказательств у ответчика, в удовлетворении которого судом отказано.

Между тем, доказательств обращения истца в адрес ответчиков с целью предоставления ведомости электропотребления за март 2015 года в материалы дела не представлено. Более того, как следует из ходатайства о запросе сведений от 10.01.2020 (т. 2 л. 136) Общество просило суд запросить сведения о фактическом потреблении электроэнергии лишь за период с февраля 2016 года по сентябрь 2019 года. Такие сведения представлены в материалы дела (т. 4, л. 85-86). Иных ходатайств о запросе сведений о фактическом потреблении электроэнергии истец суду первой инстанции не представил.

При таких обстоятельствах, учитывая обстоятельства дела, у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для принятия ведомости энергопотребления за март 2015 года, представленной ответчиком.

Поскольку данный документ представлены в виде электронного образа через систему подачи электронных документов «Мой арбитр», он не подлежит направлению заявителю.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Как следует из материалов дела, Общество является собственником нежилого здания, расположенного по адресу: Республика Коми, 

<

...> (далее – торговый комплекс), площадью 720,2 кв.м, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра недвижимости (т.1 л.60).

Между ОАО Акционерная Энергетическая Компания «Комиэнерго» (правопредшественник АО «КЭС», энергоснабжающая организация) и Обществом (абонент) заключен договор энергоснабжения от 01.12.2004 № 576068  (далее – договор) в редакции дополнительных соглашений к договору, по условиям которого энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент принять и оплатить потребленную электрическую энергию в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно приложению № 2 к договору изначально электрическая энергия поставлялась на объекты Общества: торговый комплекс корпуса № 1 и корпус №2. 

Под корпусом № 2 истец понимает здание рембытттехники, общей площадью 398,6 кв.м, инв. № 519, лит. Б, расположенное по адресу: Республика Коми, 

<

...>. (далее – корпус № 2, т. 1 л. 59). 

Учет электрической энергии  в корпусе № 2 фиксировал счетчик Меркурий 230АМ, заводской номер 0077122 (далее – спорный счетчик). 

В пункте 2.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 06.04.2009 согласованы присоединенная (разрешенная) электрическая мощность  (60 кВт) и договорная электрическая мощность (28кВт).

С мая 2017 года потребленная электроэнергия по объекту торговый комплекс корпус № 1 предъявлялась к оплате третьему лицу – ООО «Агроторг» в связи с передачей данного объекта ООО «Агроторг» по договору аренды нежилого помещения от 02.02.2016 (т. 2 л. 107-121) и заключения между АО «КЭС» и ООО «Агроторг» дополнительного соглашения от 17.05.2017 к договору энергоснабжения от 01.09.2015 № 616895 (т. 3 л. 67-69).

25.09.2019 в отношении Общества представителями ПАО «МРСК Северо-Запада» при участии представителя Общества проведена проверка, по результатам которой выявлен факт безучётного потребления электрической энергии в корпусе № 2 – самовольная замена счетчика, о чем составлен акт (т. 1 л.1 л.33-34. При расчете объема безучётного потребления электроэнергии ПАО «МРСК Северо-Запада» учитывало  максимальную мощность энергопринимающих устройств Общества – 30 кВт. Расчет объема безучётного потребления электроэнергии произведен за период с 24.09.2018 по 24.09.2019 и составил 262800кВт/ч, исходя из расчета 365 дней*24 часа*30 кВт=262800кВт/ч.

Общество с атом и расчётом объема неучтенного потребления электрической энергии не согласилось, в связи с чем обратилось в адрес ответчиков с письмами от 30.09.2019 и 22.11.2019 (т. 1 л. 40-45, 50-57).

В письме от 06.11.2019 (т. 1 л. 46) АО «КЭС» сообщило о возможности разрешения спора в судебном порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящими требованиями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы (с учётом возражений на отзыв ПАО «МРСК Северо-Запада» и отзывов ответчиков на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Сложившиеся между сторонами правоотношения вытекают из договора энергоснабжения (§ 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета регулируются Основными положениями № 442.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета (пункт 145 Основных положений № 442).

На основании пункта 167 Основных положений № 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в частности, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже одного раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений № 442)

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений № 442). Требования к содержанию такого акта определены в пункте 193 Основных положений № 442.

В пункте 194 Основных положений № 442 предусмотрено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Основных положений № 442.

Как следует из пункта 195 Основных положений № 442, объем безучётного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442, и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу подпункта "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям №442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется по формуле: W = Р(макс) x Т, где: Р(макс) - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, Т - количество часов в расчетном периоде при определении объема потребления электрической энергии (мощности).

Установив, что последняя проверка прибора учета проводилась 31.12.2015 и не проводилась в 2016-2018 годах, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 Основных положений № 442 начисляется объем безучётного потребления электрической энергии, является 31.12.2018. В связи с этим, период безучётного потребления исчисляется с 31.12.2018 по 24.09.2019 (267 дней), а объем бездоговорного потребления составляет 192240 кВт/ч, исходя из расчета 267 дней*24 часа*30 кВт (максимальная мощность энергопринимающих устройств)=192240 кВт/ч. Расчет объема безучётного потребления соответствует формуле, изложенной в подпункте «а» пункта 1 приложения № 3 к Основным положениям № 442.

В рассматриваемом случае, вопреки доводам заявителя, в договоре согласована разрешенная (присоединенная) мощность энергопринимающих устройств корпуса №2 в размере 30 кВт. При этом понятие разрешенная (присоединенная) мощность не противоречит понятию максимальная мощность энергопринимающих устройств. Более того, заявленная (договорная) мощность в размере 28 кВт согласована сторонами лишь по объекту торговый комплекс корпус № 1.

Оснований для исключения из расчета безучётного потребления периода с 01.02.2019 по 30.04.2019 не имеется, а ссылки заявителя на пункт 5.3 договора подлежат отклонению, поскольку материалами дела факт хищения спорного счётчика не подтвержден. Напротив, как следует из постановления о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 24.05.2019 (т.2 л. 142) установлен лишь факт похищения электрического кабеля из корпуса № 2. При этом момент совершения преступления следователь установил лишь приблизительно (с 01.02.2019 по 30.04.2019), лицо, виновное в совершении преступления, не установлено, а производство по уголовному делу не завершено. Более того, следователем не установлен факт хищения именно вводного электрического кабеля, а также спорного счётчика. Протокол осмотра корпуса № 2, который должен быть составлен по результатам следственных действий, истец в материалы дела не представил. При этом в дело представлено письмо ОМВД России по Усть-Вымскому району от 04.02.2020 № 3/197808600591 (т. 4 д. 42), согласно которому потерпевшему – директору Общества ФИО6 разъяснено право знакомится с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (пункт 10 части 2 статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Следовательно, Общество имело возможность ознакомится с протоколами следственных действий и представить суду доказательства в подтверждение своей позиции.

Ссылки заявителя на то, что в корпусе № 2 хозяйственная деятельность не осуществлялась, а, следовательно, электропотребления не могло быть в принципе, являются несостоятельными. Действуя разумно и осмотрительно,  Общество имело возможность обратиться в адрес сетевой организации, либо гарантирующего поставщика с заявлением о временном отключении корпуса № 2 от электрической энергии либо с заявлением о расторжении договора, однако указанных мер не предприняло.

Таким образом, Общество, в нарушении требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса, не представило доказательств, свидетельствующих о прекращении подачи электрической энергии по объективным обстоятельствам, не зависящим от воли истца.

Положения пункта 179 Основных положений № 442 предусматривали, что в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется в порядке, установленном пунктом 166 Основных положений № 442 для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки.

В соответствии с пунктом 166 Основным положений № 442  в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

- для 1-го и 2-го расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, - также и почасовые объемы потребления электрической энергии, определяются исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года, а при отсутствии данных за аналогичный расчетный период предыдущего года - на основании показаний расчетного прибора учета за ближайший расчетный период, когда такие показания были предоставлены;

- для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Прибор учета типа Меркурий 230 ART, заводской номер 00114861 (далее – установленный прибор), который был установлен в корпусе № 2 на момент проведения ПАО «МРСК Северо-Запада» проверки (25.09.2019), был установлен истцом самовольно. Иными словами спорный счетчик не был заменен в понимании пункта 179 Основных положений № 442, поскольку установленный прибор не был допущен к коммерческому учёту. Соответственно, отсутствуют основания для применения порядка определения электрической энергии по показаниям спорного счетчика за аналогичные периоды предыдущего года, установленного пунктом 166 Основных положений № 442.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для отмены или изменения обжалуемого решения по доводам апелляционной жалобы Общества не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 15.07.2020 по делу № А29-16608/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ассорти-плюс" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                               

Судьи

Н.В. Панин

ФИО7

ФИО1