АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«16» июня 2020 годаДело № А53-42595/19

Резолютивная часть решения объявлена «09» июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен «16» июня 2020 года

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи  Паутовой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «НЕО-ТРЕЙД» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> и общества с ограниченной ответственностью «Старорусский мясной двор» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 

об оспаривании ненормативного правового акта (решения от 17.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019),

третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора: ФГБУ «Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях «ЭМЕРКОМ», Главное управление МЧС России по Ростовской области

при участии:

от заявителей: ООО «НЕО-ТРЕЙД» - представитель ФИО2 (доверенность от 03.06.2016)

ООО «Старорусский мясной двор» - представители ФИО3 (доверенность от 16.12.2019), ФИО4 (доверенность от 16.12.2019)

от антимонопольного органа: представитель ФИО5 (доверенность №2 от 09.01.2020)

от 3-х лиц: представители не явились

установил:

общество с ограниченной ответственностью «НЕО-ТРЕЙД» (далее – ООО «НЕО-ТРЕЙД») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО) о признании незаконным и отмене решения от 17.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019, которым ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «Старорусский мясной двор» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме №31705868811 и №31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Свои требования заявитель обосновывает тем, что антимонопольным органом не был доказан факт достижения (заключения) ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» антиконкурентного соглашения в ходе проведения аукционов; не было установлено, в чем выражалось соглашение (предмет), вменяемое ответчикам по антимонопольному делу и не установлена его противоправность; не был доказан факт исполнения вменяемого соглашения, не был доказан факт обеспечения победы заранее определенного участника и не доказано то, что реализация антиконкурентного соглашения (картельного сговора) привела к поддержанию цен на торгах.

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Старорусский мясной двор» (далее – ООО «СМД»), ФГБУ «Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях «ЭМЕРКОМ» (далее – ФГБУ «Агентство «ЭМЕРКОМ») и Главное управление МЧС России по Ростовской области (далее – ГУ МЧС России по РО).

Определением от 23.01.2020 суд удовлетворил ходатайство ООО «Старорусский мясной двор» (далее – ООО «СМД») о вступлении в дело №А53-42595/19 в качестве соистца (созаявителя).

Представители заявителей в судебном заседании поддержали заявленные требования, просили удовлетворить их в полном объеме.

Представитель ООО «СМД» снял с рассмотрения ранее заявленное ходатайство об объединение дел №А53-42595/2019 и №А53-15377/2020.

Суд не рассматривает ходатайство ООО «СМД» об объединение дел №А53-42595/2019 и №А53-15377/2020.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Третьи лица явки представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда в сети «Интернет». 

ФГБУ «Агентство «ЭМЕРКОМ» ранее представило пояснения по заявленным требованиям (т.8, л.д. 34-36; т.15, л.д. 87-89).

Главное управление МЧС России по Ростовской области в ранее предоставленных пояснениях (т.8, л.д. 1) указало, что Южный региональный центр МЧС России, ранее имевший договорные отношения с ООО «НЕО-ТРЕЙД», ликвидирован в соответствии с приказом МЧС России от 17.10.2018 №455 ДСП без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам. Ликвидационные мероприятия завершены 12.02.2019. На основании изложенного ГУ МЧС России по Ростовской области пояснений по делу представить не может.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьих лиц при наличии доказательств их надлежащего извещения.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в рассмотрении дела, суд установил следующее.

УФАС России по РО по итогам проверки информации, поступившей из ФАС России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытых аукционов в электронной форме: №31705868811 на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года»; начальная (максимальная) цена контракта 116 190 690 руб. и №31705868806 на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальном упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет»; начальная (максимальная) цена контракта 311 307 363 руб., в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками аукционов, направленного на поддержание начальной (максимальной) цены контракта, возбуждено дело №061-01-11-707/2019. 

По итогам рассмотрения антимонопольного дела №061-01-11-707/2019 УФАС России по РО было принято решение от 17.10.2019, в соответствии с которым ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме №31705868811 и №31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» обжаловали его в судебном порядке.

Изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что требования ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ).

Согласно статье 8 Федерального закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом «О защите конкуренции».

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 по делу № А27-12323/2009, в силу части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11 - 13 Федерального закона № 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках осуществляемой деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Судом установлено, что Заказчиком при проведении указанных аукционов выступало ФГБУ «Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях «ЭМЕРКОМ». В соответствии с договорами, заключенными по итогам аукционов, грузополучателем являлся Южный Региональный Центр МЧС России.  ЮРЦ МЧС России приказом от 17.10.2018 № 455 ДСП ликвидирован.

12.12.2017 ФГБУ «Агентство «ЭМЕРКОМ» были размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru  извещения  о проведении открытых аукционов в электронной форме:  №31705868811 и №31705868806.

Цель проведения открытых аукционов в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806 - «Гуманитарная помощь от Российской Федерации детям ФИО6». К поставке были определены:

-  детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года»; начальная (максимальная) цена контракта - 116 190 690,00 руб.; количество наборов - 47 208 штук;

-  детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет»: начальная (максимальная) цена контракта - 311 307363.00 рублей; количество наборов 116901 штук.

Детский продуктовый набор для детей до 1 года включал в себя шесть наименований продукции:

- молочные смеси - 2 упаковки (общий вес - 0,7кг.);

- овощное пюре - 8 упаковок (общий вес - 1 кг.);

- молочная каша - 5 упаковок (общий вес - 1 кг.);

- фруктовое пюре - 6 упаковок (общий вес — 0,6 кг.);

- фруктовый сок - 5 упаковок (общий вес - 1 литр);

- мясное пюре - 12 упаковок (1.2 кг.). Общий вес продуктового набора - 5,5 кг.

Детский продуктовый набор для детей от 1 года до 3 лет включал в себя пять наименований продукции:

- овощное пюре - 8 упаковок (общий вес - 1 кг.);

- молочная каша — 5 упаковок (общий вес — 1 кг.);

- фруктовое пюре - 6 упаковок (общий вес - 0.6 кг.);

- фруктовый сок — 5 упаковок (общий вес — 1 литр):

- мясное пюре - 24 упаковки (2,4 кг.). Общий вес продуктового набора - б кг.

Разделом 2.3. технической части аукционных документации установлены четкие требования к упаковке наборов.

Таким образом, в рамках рассматриваемых аукционов победителю было необходимо весь закупаемый товар, являющийся предметом закупок, собрать в одном месте и упаковать в коробки согласно спецификации, оснастив каждую коробку специальной символикой.

Дата и время окончания срока подачи заявок по двум  аукционам - 09 января 2018 г. в 13.00 ч.; дата проведения  открытого  аукциона в электронной форме  №31705868811 – 11 января 2018г. в 10.00 часов, дата проведения открытого аукциона в электронной форме №31705868806 также – 11 января 2018г., в 10.00 часов.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868811 от 10.01.2018, было подано 6 заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс», ООО «Энтузиаст-Восток» и допущено к участию два участника: ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД».

ООО «СМД» сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО «НЕО-ТРЕЙД» победило в аукционе со снижением на 1% от НМЦК и с победителем был заключен контракт с ценой 115 028 783,10 руб.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868806 от 10.01.2018 было подано 5 заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс» и допущено к участию три участника: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД» и ООО «Пробаланс».

ООО «СМД» сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО «Пробаланс» сделало снижение НМЦК на 8%, в результате конкурентной борьбы победило ООО «НЕО-ТРЕЙД» со снижением на 8,5% от НМЦК. С победителем был заключен контракт с ценой 284 846 243,18 руб.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов составаправонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольногозаконодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентногосоглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Вывод УФАС России по РО о наличии в действиях ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» был сделан из анализа совокупности следующих доказательств:

- подготовка заявок ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» одним и тем же лицом.

- наличие договора субподряда ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД», заключенного заранее, до даты размещения извещения о проведении аукционов,

- наличие возможности у ООО «СМД» исполнить контракты,

- отсутствие внешних факторов, влияющих на формирование ценовых предложений участников,

- пассивное поведение ООО «СМД»,

-   отсутствие у ООО «СМД» не опровергнутого в ходе рассмотрения дела экономического обоснования снижения цены при проведении электронных аукционов не более чем на 0,5%;

- реализация описанного выше - экономически выгодна обоим участникам антиконкурентного соглашения.

Суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт наличия антиконкурентного соглашения.

В соответствии со стр.8 оспариваемого решения от 17.10.2019 (т.1, л.д.24) Ростовским УФАС России был установлен факт создания  файлов, входящих в состав заявки на участие в аукционах  №31705868811 и №31705868806, размещенных  ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» на электронной торговой площадке, одним и тем же автором, что, по мнению УФАС России по РО, подтверждает достижение договоренности об условиях участия в торгах между ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД».

Так, в оспариваемом решении от 17.10.2019 в качестве подтверждения заключения соглашения между ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» УФАС России по РО сослалось на результат изучения текстовых файлов, представленных ЭТП - ЗАО «Сбербанк-АСТ», согласно которому их автором и первичным пользователем являлся «ФИО7».

УФАС России по РО было установлено, что ФИО7 до 24.10.2018 являлся сотрудником грузополучателя - Южного Регионального Центра МЧС России. Доказательств того, что ФИО7 имеет какое-либо отношение к ООО «НЕО-ТРЕЙД» или к ООО «СМД» Ростовским УФАС России не выявлено. 

Суд по ходатайству заявителя заслушал показания свидетеля ФИО7, предупредив его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний (т.8, л.д.60).

Показания свидетеля зафиксированы в аудиопротоколе от 22.01.2020.

Из показаний свидетеля следует, что полковник ФИО7 до 24.10.2018  являлся должностным лицом  Южного Регионального Центра МЧС России, во исполнение возложенной на него задачи со 2-го по 4 кв-л 2017 г. составлял технические задания для закупок продуктовых наборов для детей до 1 года и от 1 года до 3-х лет; производил запрос ценовых предложений для формирования НЦК, направлял техническое задание во все организации по официальным каналам (заводы по производству детского питания, организации, занимающиеся поставкой – 70-80 организаций) с просьбой представить ценовые предложения; к спорным закупкам отношения не имеет; техзадание представляет собой табличный вордовский документ приблизительно 70-80 листов, имеет 3 части, включает предмет закупки. В составлении заявок для каких-либо участников аукциона участия не принимал.

Вывод, о том, что заявки ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» были подготовлены одним и тем же лицом, а именно, ФИО7 опровергаются свидетельскими показаниями ФИО7

Наличие у ООО «Нео-Трейд» и ООО «СМД» файлов, автором которых является ФИО7, он объяснил тем, что при подготовке конкурса, организуемого ЮРЦ МЧС России во 2-м и 4-м кварталах 2017 г., им в рамках служебных полномочий и с рабочего компьютера рассылались технические задания возможным поставщикам продуктовых наборов, в которых содержались технические требования (характеристики) к продуктовым наборам, аналогичные тем, которые были предметом открытых аукционов в электронной форме №31705868811 и №31705868806. В потенциальных участниках конкурса были и ООО «Нео-Трейд» и ООО «СМД».

УФАС России по РО указывает, что редактировались и сохранялись указанные файлы разными пользователями с учетными записями, имеющими признаки принадлежности каждый к своему юридическому лицу: ООО «СМД» -  МСОММ, ООО «НЕО-ТРЕЙД» - nbokova.

Как было установлено антимонопольным органом и не отрицалось заявителями, МСОММ – учетная запись сотрудника ООО «СМД», nbokova – учетная запись сотрудника ООО «НЕО-ТРЕЙД». 

Заявки на участие в рассматриваемых аукционах были поданы заявителями с IP-адресов, соответствующих территориальному местонахождению участников: ООО «НЕО-ТРЕЙД» 29.12.2017 с IP-адреса 87.117.10.8, ООО «СМД» 08.01.2018 с IP-адреса 213.148.165.178. 

ООО «СМД» сделало компьютерно-техническое исследование компьютерного оборудования, а именно двух накопителей на жестких магнитных дисках НЖМД (Т.16, л.д.17-22).

Согласно заключению эксперта от 20.02.2020 №003-13/01-2020, на диске №1 восстановлены 10 файлов, создателем которых указан «ФИО7» или в названиях и содержаниях которых имеется текст «детские продуктовые наборы», на диске №2 восстановлены 2 файла с указанными критериями.

Из анализа, сделанного экспертом, следует, что из всех файлов, содержащихся на НЖМД №1, в том числе восстановленных, создателем которых указан «ФИО7» или в названии и содержании которых имеется текст «детские продуктовые наборы», первичным является файл с названием «Проднаборы Приложение 2 как у Ростова-1, объемом 633 KB дата создания 07.04.2017 в 8:45. Из текстового содержания файла следует, что данный электронный документ является Техническим заданием на 82 страницах - Поставка продуктовых наборов, являющееся приложением №2 к письму ЮРЦ МЧС России.

Окончательный файл с названием 24543В5В объемом 302 KB дата создания 28.03.2019 11:25. Из текстового содержания файла следует, что данный электронный документ является Первой частью заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на 32 страницах.

Все остальные файлы, содержащиеся в таблице 6 Заключения и имеющие одного автора, являются промежуточными.

Из перечня исследуемых файлов по дате создания самым поздним является файл №10, созданный 28.03.2019. Из текстового файла следует, что данный документ является Первой частью заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме на 30 страницах.

Из указанного анализа следует, что файлы, создателем которых указан «ФИО7» или в названиях и содержаниях которых имеется текст: «детские продуктовые наборы», использовались ООО «СМД» с апреля 2017 года по март 2019 года, то есть как до проведения спорных аукционов, так и после.

Факт направления Технического задания из ЮРЦ МЧС России в адрес ООО «НЕО-ТРЕЙД» также косвенно подтверждается имеющимися в материалах дела протоколами осмотра доказательств в виде интернет сайта mail.ru и zakupki.ru, составленных нотариусом Ростовского-на-Дону нотариального округа Ростовской области ФИО8. (61АА7131295 от 14.02.2020), из которых следует, что в адрес ЮРЦ МЧС России 03.03.2017 директором коммерческой службы ООО «НЕО-ТРЕЙД» направлялось письмо с анализом ранее полученного им Технического задания.

Таким образом, указанные выше доказательства полностью опровергают выводы УФАС по РО о том, что заявки на участие в аукционах №31705868811 и №31705868806 были составлены одним лицом - ФИО7

Другим косвенным доказательством наличия сговора УФАС России по РО посчитало наличие договора субподряда (договора поставки) товаров, входящих в перечень продуктовых наборов, являющихся предметом аукционов, между ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД», заключенного заранее, до даты размещения извещения о проведении аукционов. 

Судом установлено, что Договор поставки №277/СБ17 от 06.02.2017 был заключен между ООО «НЕО-ТРЕЙД» (Покупатель) и ООО «СМД» (Поставщик) за 10 месяцев до опубликования Извещения о проведении Аукционов.

УФАС России по РО необоснованно не приняло во внимание доводы ООО «НЕО-ТРЕЙД» о том, что по Договору поставки №277/СБ17 от 06.02.2017 с 15 апреля 2017 г. ежемесячно осуществлялись поставки продукции ООО «СМД» в рамках обычной хозяйственной деятельности организаций, что подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами, счетами, платежными поручениями, универсальными передаточными документами.

По пояснению представителя ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД» является одним из немногих организаций - производителей мясных пюре для детского питания, и добросовестным поставщиком. Выбор для сотрудничества в области поставок детского питания (мясного пюре) именно данного производителя был обусловлен положительным коммерческим опытом.

ООО «НЕО-ТРЕЙД» предоставило в Ростовское УФАС России следующие документы: на запрос от 16.04.2019 за №6347/05 была предоставлена заверенная копия Договора поставки №277/СБ17 от 06.02.2019 (письмо №16/05-01 от 16.05.2019); на запрос от 21.05.2019 за №9240/05 был предоставлен перечень товаров, приобретенных в рамках Договора поставки №277/СБ17 от 06.02.2017 с начала действия договора с приложением документов, это подтверждающих (счетов-фактур, товарно-транспортных накладных, транспортных накладных).

Между тем, в оспариваемом решении антимонопольный орган делает противоречащий представленным в материалы дела доказательствам вывод о том, что каких-либо поставок в рамках данного договора, кроме как в рамках исполнения рассматриваемых аукционов, Комиссией Ростовского УФАС России не выявлено; все документы, предоставленные ООО «НЕО-ТРЕЙД» датированы с 22.01.2018 (акты, ТТН, УВД и т.д.)» (пункт 2 стр.12 Решения).

Ссылка УФАС России по РО в оспариваемом решении на договор субподряда между ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД», заключенного заранее, до даты размещения извещения о проведении аукционов, как косвенное доказательство сговора не принимается судом как безупречное и убедительное доказательство.

При таких обстоятельствах договор поставки №277/СБ17 от 06.02.2017 не может являться доказательством достижения между ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» договоренности об условиях участия в торгах.

В состав косвенных доказательств картельного сговора Ростовское УФАС России включило выводы, основанные на поведении в ходе Аукционов ООО «СМД»:

- наличие возможности у ООО «СМД» исполнить контракты;

- пассивное поведение ООО «СМД»;

- отсутствие у ООО «СМД» не опровергнутого в ходе рассмотрения дела экономического обоснования снижения цены при проведении электронных аукционов не более чем на 0,5%.

Федеральным законом №135-ФЗ не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона. 

УФАС России по РО не дана должная оценка праву хозяйствующих субъектов самостоятельно распоряжаться своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Поведение ООО «СМД» на рассматриваемых торгах продиктовано исключительно самостоятельными решениями организации и не может свидетельствовать о наличии какого-либо сговора с ООО «НЕО-ТРЕЙД».

В качестве еще одного косвенного доказательства сговора антимонопольный орган указал то, что реализация устного сговора о поддержании цены аукционов экономически выгодна обоим участникам антикоррупционного соглашения. При этом УФАС России по РО не приняло во внимание то обстоятельство, что согласно общему правилу, содержащемуся в пункте 5 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Отсутствие иных участников аукциона обеспечило бы ООО «НЕО-ТРЕЙД» заключение контракта по максимальной цене, а любая конкурентная борьба в ходе аукциона снизила бы цену контракта, заключенного с победителем.

Вместе с тем, суд не может согласиться с оценкой поведения участников соглашения,  сделанной  УФАС России по РО в рамках антимонопольного дела №061-01-11-707/2019. 

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками аукционов была получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Открытые аукционы в электронной форме №31705868811 и №31705868806 проводились заказчиком (ФГБУ «Агентство «Эмерком») в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту – ФЗ-223).

В период проведения заказчиком аукционов порядок подготовки и проведения процедур закупки регулировался  Положением о закупке, утвержденным приказом ФГБУ «Агентство «Эмерком» от 28.03.2014 №13.     

Пунктом 3.15 Положения о закупке предусмотрено, что «в случае, если только один участник закупки, подавший заявку на участие в торгах, признан участником закупки, Заказчик направляет такому участнику закупки проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных таким участником в заявке на участие в торгах, в проект договора, прилагаемый к документации о закупке. При этом участник не вправе отказаться от заключения договора».

Аналогичные положения содержаться в пункте 12.8 Документации об открытом аукционе в электронной форме №31705868811 на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года» и в пункте 12.8  Документации об открытом аукционе в электронной форме №31705868806  на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет».   

Таким образом, самым экономически выгодным для любого из участников аукционов является отсутствие иных участников, допущенных к торгам. 

Оценка поведения участников соглашения при проведении открытого аукциона в электронной форме №31705868806 прямо свидетельствует о том, что из борьбы не были устранены  конкуренты, так как из пяти поданных заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс» было допущено к участию в аукционе три участника: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД» и ООО «Пробаланс».  

В материалы антимонопольного дела представлены доказательства, которые прямо указывают на причины, по которым заказчик (ФГБУ «Агентство «Эмерком) не допустил к участию в открытых аукционах в электронной форме №31705868806 и №31705868811 заявки иных организаций, однако УФАС России по РО данным доказательствам правовая оценка не дана.

ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» не имели никакой возможности ограничить доступ к Аукционам иных участников, любое другое лицо могло подать заявку на участие в Аукционах, предложив свою экономически обоснованную цену, о чем свидетельствует количество заявок на участие в Аукционах: в одном — 6, в другом - 5 заявок. 

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868806 от 10.01.2018 было подано 5 заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс» и допущено к участию три участника. ООО «Пробаланс» сделало снижение НМЦК на 8%. В результате конкурентной борьбы победило ООО «НЕО-ТРЕЙД» со снижением на 8,5% от НМЦК. С победителем был заключен контракта с ценой 284 846 243,18 руб. 

УФАС России по РО не установило, что контракт по результатам  открытого аукциона в электронной форме №31705868806 мог быть заключен на более выгодных условиях  и что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

К  участию в открытом аукционе в электронной форме №31705868811 было подано 6 (шесть) заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс», ООО «Энтузиаст-Восток». Заказчиком (ФГБУ «Агентство «Эмерком») к участию в аукционе допущены две заявки: ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД». 

Как следует из имеющихся в материалах антимонопольного дела доказательств, решение о допуске и об отклонении заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868811 также принимал заказчик (ФГБУ «Агентство «Эмерком») с учетом положений документации об аукционе и действующего законодательства. 

В данном случае суд учитывает то обстоятельство, что ООО «Пробаланс», допущенное к участию в аукционе №31705868806 вместе с заявителями, также подавало заявку на участие в аукционе №31705868811 и она была заказчиком отклонена. ООО «Пробаланс» и иными подавшими заявки на участие в аукционе лицами действия заказчика по отклонению их заявок на участие в аукционе №31705868811 не обжаловались.

В этой связи, устранение из конкурентной борьбы в открытом аукционе в электронной форме №31705868811 иных участников не могло произойти в результате каких-либо действий заявителей.

В ходе проведения открытого аукциона в электронной форме №31705868811 поддержание цены также не произошло, так как ООО «СМД» сделало снижение НМЦК на 0,5%,  ООО «НЕО-ТРЕЙД» сделало следующий ход и победило в аукционе со снижением на 1% от НМЦК. С победителем был заключен контракт с ценой 115 028 783,10 руб.

Кроме того, суд учитывает то обстоятельство, что на момент проведения рассматриваемых аукционов всем участникам были присвоены порядковые номера, которые не позволяли их идентифицировать. Рассматриваемые аукционы проходили одновременно, о допуске к участию в рассматриваемых аукционах каких-либо конкретных участников не могло быть известно заранее, каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках размещения заказа при проведении электронных аукционов №31705868806 и №31705868811 материалы антимонопольного дела не содержат.  

Решение УФАС России по РО о доказанности реализованного устного соглашения между ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД», направленного на поддержание цен на торгах противоречит объективным обстоятельствам дела: участие ООО «СМД» в рассматриваемых Аукционах не могло повлиять на поддержание цены контракта, более того - снизило его; поведение ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» в ходе Аукционов, проводимых в один день и в одно время не может расцениваться как системное, так как ранее ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» не принимали совместно участия ни в каких иных торгах; следовательно, выводы Ростовского УФАС России о наличия в действиях ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ  не соответствует действующему законодательству и нарушает права заявителей при осуществлении ими предпринимательской деятельности.

В оспариваемом решении от 17.10.2019 содержится расчет, основанный на простом сложении цен двух контрактов, заключенных между заказчиком - ФГБУ «Агентство «Эмерком» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» и математического вывода о том, что мясное пюре, которое производит ООО «СМД»  составляет 30,5 % от совокупной цены этих контрактов.

Суд не может согласиться с данным расчетом УФАС России по РО по следующим основаниям. 

Как следует из договора №Э-18-01-01 от 12.01.2018 и договора №Э-18-01-02 от 12.01.2018, заключенных по результатам победы в аукционах,  стоимость договора включает в себя не только стоимость продукции, но и стоимость ее доставки до поселка Ковалевка, Аксайского района Ростовской области, а также стоимость упаковки продукции: паллетирование продукции согласно погрузочным характеристикам и наличие на каждой паллете специальной маркировки по прилагаемому образцу. УФАС России по РО не учло в своих расчетах данные дополнительные расходы.

Рассмотрев доводы антимонопольного органа об оценке поведения участников предполагаемого антиконкурентного соглашения, суд приходит к следующему.  

Принимая во внимание положения Закона о защите конкуренции, УФАС России по РО необходимо было установить факт получения участниками предполагаемого соглашения экономической выгоды, то есть в оспариваемом решении от 17.10.2019 должны быть приведены доказательства того, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов. 

Суд отклоняет приведенные доводы антимонопольной службы как неподтвержденные надлежащими доказательствами применительно к положениям статей 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Комиссией УФАС России по РО в материалы дела не представлено доказательств заключения между участниками аукциона антиконкурентного соглашения в какой-либо форме, в том числе в устной.

УФАС России по РО также не представлено доказательств допущения участниками аукциона такого поведения, которое свидетельствовало бы о согласованности их действий и направленности на получение конкретного экономического результата.

Антимонопольным органом не опровергнуто, что участники аукциона действовали независимо, самостоятельно, при принятии решений о поведении на аукционе исходили из своих возможностей и экономической целесообразности.

Фактически УФАС России по РО в качестве доказательства согласованности действий ссылается на то, что кроме победителя аукциона, все остальные его участники не сделали ценовых предложений.

Вместе с тем, участники аукциона представили пояснения о причинах своего поведения.

Таким образом, антимонопольным органом не опровергнута самостоятельность и независимость поведения участников аукциона.

Само по себе наличие аукционов, при проведении которых ценовое предложение поступает только от одного участника, не подтверждает наличие сговора между участниками.

Каких-либо достоверных доказательств заключения соглашения, в том числе исходя из поведения участников, антимонопольной службой не представлено.

В частности, службой не представлено доказательств в виде анализа поведения участников, из которых следовала бы синхронность либо какая-либо закономерность, позволяющая установить однотипность поведения участников рынка применительно к определенным временным промежуткам, либо стоимости контрактов, объемам работ, из которых следовал бы вывод о достижении определенного экономического результата всеми участниками вменяемого соглашения.

Антимонопольный орган не обосновал, какую выгоду получили два участника - ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» по обоим аукционам. ООО «СМД» как до аукционов (за 10 мес.), так и после производило поставки товара ООО «НЕО-ТРЕЙД».

Таким образом, суд полагает необоснованным и неподтвержденным вывод УФАС России по РО о наличии в действиях участников аукциона нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные в дело доказательства, суд приходит к выводу о том, что Комиссией УФАС России по РО принято решение от 31.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019, не соответствующее действующему законодательству в области конкуренции, тем самым данное решение нарушает права и законные интересы ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД», в связи с чем требования заявителей являются обоснованными и подлежат удовлетворению. 

При вынесении решения суд учел правовую позицию, изложенную в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2019 по делу №А53-8908/2019.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области освобождено от уплаты государственной пошлины.

Поскольку главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отношении сторон по делам искового производства.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» по платежным поручениям от 25.11.2019 №36330 и от 17.01.2020 №72738 произведена уплата государственной пошлины в сумме   6 000 руб. 

Поскольку заявленные требования удовлетворены, расходы ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» по уплате государственной пошлины в сумме 6 000 руб. подлежат отнесению на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «НЕО-ТРЕЙД» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Старорусский мясной двор» ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 руб.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья          Л.Н. Паутова