И М Е Н Е М    Р О С С И Й С К О Й    Ф Е Д Е Р А Ц И И

         

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-86117/20-27-628

09 апреля 2021 года

г.Москва

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 09 апреля 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Крикуновой В.И., единолично,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании рассмотрев дело по иску

истец: ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (107174, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 770801001) 

ответчик: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" (392036 

<

...> Ш , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.07.2010, ИНН: 

<

***>, КПП: 682901001) 

третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СВАРОЧНАЯ НАПЛАВОЧНАЯ КОМПАНИЯ" (192174, 

<

...>, ЛИТЕР М, ПОМЕЩЕНИЕ 36, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 25.05.2009, ИНН: 

<

***>, КПП: 781101001) 

о взыскании денежных средств в размере 3 000 000 рублей 00 копеек 

и по встречному иску; 

при участии: согласно протоколу; 

У С Т А Н О В И Л:

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" о взыскании штрафа в размере 3 000 000 рублей 00 копеек.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2020 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СВАРОЧНАЯ НАПЛАВОЧНАЯ КОМПАНИЯ".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.01.2021 к производству принято встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МАГИСТРАЛЬ-Т" к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" об изменении п. 9.12 Договора от 22.04.2019 г.

Истец по основному иску поддержал заявленные исковые требования, в удовлетворении встречных исковых требований возражал.

Ответчик по основному иску в удовлетворении исковых требований возражал, по доводам письменного отзыва, поддержал встречный иск.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные первоначальные требования не  подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» и обществом с ограниченной ответственностью «Магистраль-Т» заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 22.04.2019 № 3412205, согласно п. 1.1. которого в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 04.04.2019 № ЦДИ-511/пр Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО «РЖД» в 2019-2020 гг. на эксплуатационных объектах Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры.

Согласно п. 1.2 Договора содержание работ и требования к ним указаны в Техническом задании.

Как следует из п. 4.1.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с требованиями настоящего договора, законодательства Российской Федерации, нормативно-технических документов ОАО «РЖД, включая требования законодательства Российской Федерации по охране труда, охране окружающей среды, и соответствующих государственных стандартов и сдать уполномоченному представителю Заказчика надлежащим образом выполненные работы в предусмотренные настоящим Договором сроки по акту сдачи-приемки.

Согласно п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В соответствии с п. 4.1.11 Договора Подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (составленного по форме приложения № 11 к настоящему Договору).

В соответствии с п.4.1.16 Договора Подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10-ти лет с даты подписания Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки.

Также, согласно положениям п.п. 4.1.17 Договора Подрядчик обязан устранять за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.

Как указал истец, 11.11.2019 на перегоне Ояш-Чебула 1 путь 3425 км 2 пк нить правая Болотнинской дистанции пути ОАО «РЖД» было выявлено несоответствие качества выполняемых Ответчиком работ условиями договора, а именно -произошел излом алюминотермитного сварного стыка, претензионные документы, в соответствии с п.3.1 «Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам», утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, представлены истцом.

Сварной стык сварен 23.07.2019 при ликвидации места временного восстановления.

В соответствии с подпунктом 4.1.21 Договора Подрядчик обязан назначить уполномоченного представителя, который в ходе выполнения работ будет решать вопросы в оперативном порядке с уведомлением заказчика о его реквизитах (телефон, электронная почта, факс).

В обращении № 195 от 03.06.2019 Подрядчик обозначил адреса электронной почты, которые могут быть использованы для переписки.

В соответствии с п. 3.1 «Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам», утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, по факту излома сварного на указанные электронные адреса 11.11.2019 была направлена телеграмма № 2056/ЗСибП, с вызовом ООО «Магистраль-Т» на 14.11.2019.

В указанную дату произведена приемка выявленного несоответствия в сварном соединении.

Для установления причины излома, в соответствии с требованиями распоряжения 2512р от 24.10.2014, истцом принято решение о направлении фрагментов рельсовой плети, изъятых из пути, на металлографическое исследование.

Согласно заключению АО «ВНИИЖТ» № 2190/3-Сиб-11-11-19 «Исследование сварного стыка, изломавшегося на перегоне Чебула-Ояш Новосибирского территориального управления Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры 11.11.2019» излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел от дефекта сварки № 11 - «горячая трещина» из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных подрядной организацией.

Исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за его расположения в непосредственной близости от конструктивного отражателя (края облива сварного стыка), что не позволило оператору отличить эхо-сигнал от дефекта от эхо-сигнала от конструктивного отражателя.

Таким образом, по мнению истца, указанным заключением установлена причина излома стыка - некачественное выполнение работ подрядной организацией.

Согласно калькуляции, затраты Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составляют 12 074,01 рублей.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.7 Договора в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 2.1.1 Договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18 416,40 руб., таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1 841,64 руб.

В соответствии с пунктом 9.12 Договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 1 000 000 рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока Подрядчик уплачивает заказчику штраф 3 000 000 рублей.

Таким образом, расходы Истца, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составили - 12 074,01 рублей, ОАО «РЖД» начислен штраф в размере 10% от цены выполнения работ по алюминотермитной сварке одного некачественного сварного стыка составил 1 841,64 рублей и штраф за допущенный повторный излом сварного стыка составил 3 000 000 рублей, согласно представленному расчету.

В адрес Ответчика была направлена досудебная претензия, которая была оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что после получения претензии и изучения Заключения, Ответчик 05.03.2020 года направил Истцу письмо №61, в котором сообщил о намерении компенсировать указанные в Претензии затраты Истца, связанные с вырезкой стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 12 074,01 рублей с НДС, а также об уплате штрафных санкций по п. 9.7. Договора, в размере 1841,64 руб. с НДС, в общей сумме 13915,65 руб. с НДС. Указанная сумма была перечислена Ответчиком по приложенным к Претензии реквизитам платежным поручением № 230 от 06.03.2020 г. Таким образом, Подрядчик добросовестно исполнил условия договора и требования действующего законодательства.

По пункту 4.1.17. Договора Подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена ст. 723 ГК РФ. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков.

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее Пленум №16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее Пленум №49), ((условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела».

Распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября 2014 г. №2512р утверждены «Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам» (далее - Условия  гарантии)

Согласно пункту 1.4 Условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований, указанных в разделе 2 настоящих Условий.

По пункту 2.2. Условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие Условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя двойную неустойку (штраф) в размере 3 ООО рублей за повторный случай излома Стыка № 110 на перегоне Ояш-Чебула 1 путь 3425 км 2 пк нить правая Болотнинской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. Договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1 000 000 рублей).

Проект договора подготовлен ОАО «РЖД» в рамках конкурсной документации по проведению процедуры закупки, открытого конкурса в электронной форме №107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19.

По пункту 9 Пленума №16 в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Согласно Распоряжению ОАО «РЖД» от 23 октября 2014 года №2499р Об утверждении и введении в действие инструкции «Дефекты рельсов, классификация, каталог и параметры дефектных и остродефектных рельсов»: дефект рельса - это отклонение от установленных норм его геометрических параметров или прочности, соблюдение которых обеспечивает работоспособное состояние рельса в установленных условиях эксплуатации. К дефектам рельсов относятся: выкрашивания, выколы, трещины, изломы, все виды износа, пластические деформации в виде смятия, сплывов металла головки рельса, коррозия, механические повреждения, величины которых превышают нормированные значения.

Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора.

Учитывая изложенное выше, пункты 4.1.11, 9.7, 9.12 Договора, претензию Истца, полученную в порядке досудебного урегулирования спора, можно сделать вывод, что сторонами были согласованы три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1 000 000 руб. до 3 000 000 рублей. При этом Ответчик указал на то, что сторонами не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.11 договора (устранение недостатков), в каких - п. 9.7 (уплата штрафа), а в каких 9.12 (уплата штрафа).

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что требования истца по уплате штрафа в размере 3 000 000 рублей необоснованны и не подлежат удовлетворению, поскольку ООО «Магистраль-Т» за свой счет устранило дефект (либо устранит его как только позволит Заказчик), выявленный в гарантийный срок, оплатило выставленные Истцом расходы и штраф по п. 9.7 Договора, а взыскание еще и штрафа в порядке п. 9.12 Договора приведет к тройной мере ответственности за одно и тоже нарушение -условия о качестве выполненных работ.

По встречному иску.

На основании ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (пункт 1).

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо соответственно не действовавшим с момента его заключения.

Между Ответчиком (Заказчик, Истец по первоначальному иску) и Истцом (Подрядчик, Ответчик по первоначальному иску) по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме №107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19, в соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 04.04.2019 года № ЦДИ-511/пр заключен договор от 22.04.2019 г. №3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов (далее – Договор).

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках. 

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Конкурсная документация открытого конкурса в электронной форме № 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19 на право заключения договора выполнения работ по алюминотермитной сварке рельсов в Свердловской и Западно-Сибирской дирекциях инфраструктуры (далее – Конкурсная документация) определяла порядок заключения договора. Так пункт 3.29.1 предусматривал, что Положения договора (условия, цена) не могут быть изменены по сравнению с конкурсной документацией и конкурсной заявкой победителя конкурса, за исключением случаев, предусмотренных конкурсной документацией. При невыполнении победителем конкурса требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора. 

Проект договора являлся Приложением №3 к Конкурсной документации. 

По условиям пункта 3.29.2. Конкурсной документации Заказчик направляет участнику конкурса, с которым заключается договор проект договора в течение 7 (семи) календарных дней с даты опубликования итогов конкурса на сайтах.

В соответствии с пунктом 3.29.8 Конкурсной документации участник конкурса, с которым заключается договор, обязан заключить договор на условиях конкурсной документации и своей конкурсной заявки. Стоимость договора определяется на основании стоимости технического предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения.

Заключенный Договор предусматривает ответственность сторон за нарушения обязательств по договору. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. 

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

Вместе с тем пункт 9.7. устанавливает, что в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком условий Договора, несоответствия результатов Работ обусловленным Сторонами требованиям, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В случае возникновения при этом у Заказчика каких-либо убытков Подрядчик возмещает такие убытки Заказчику в полном объеме.

По пункту 9.12. договора, в случае излома рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, в течение периода действия гарантийного срока на рельсовые стыки, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере – 1 000 000 (Один миллион) рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного срока Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере – 3 000 000 (Три миллиона) рублей. 

Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего Договора, при установлении (выявлении) более двух случаев излома, сваренных Подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.

Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном Условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября  2014 г. № 2512р;

В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 (трех) штук, допущенной одной бригадой и расположенной в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия, Подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении Работ.

Таким образом, фактически пунктами 9.7. и 9.12. Договора определены две меры ответственности Подрядчика за одно и тоже нарушение, а именно обязательства о качестве выполняемых работ по алюминотермитной сварке рельсов.

В силу статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 этой статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

Закон о закупках в основном состоит из норм императивного характера, а также отсылочных норм (п. 1 ст. 2) ограничивающих свободу усмотрения сторон. Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона (п. 5 ст. 4) являлся элементом процедуры размещения закупки, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации открытого конкурса, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом, а также Положением о закупке. 

Не обжалованный на стадии размещения закупки проект договора подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на конкурсе. 

Таким образом, включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие (два штрафа за одно нарушение один из которых экономически не обоснован и значительно превышает стоимость некачественно выполненных работ), от которого победитель размещения заказа не может отказаться (договор присоединения), заказчик нарушил закон. Однако победитель конкурса, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, считал себя связанным им и добросовестно действовал вопреки своим интересам.

Кроме того, пунктом 2 статьи 5 Закона о закупках предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, Заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на Подрядчика.

При названных обстоятельствах включения в текст договора условий о возможности начисления двойной и ничем не обоснованной суммы неустойки за излом стыка, который является следствием нарушения условия качества выполняемых работ, является не чем иным как злоупотреблением правом и доминирующем положением на рынке со стороны Заказчика (статья 10 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее – Пленум №16), в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" (далее – Пленум №54): «если обязательство возникло на основании договора присоединения и условие такого договора об очередности погашения требований по денежному обязательству лишает присоединившуюся сторону договора прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, к указанному договору подлежит применению пункт 2 статьи 428 ГК РФ».

Согласно пункту 8 Пленума №16 в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. 

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (Подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Кроме того, возражая против первоначального иска, ООО «МАГИСТРАЛЬ-Т» сослалось на приемку Заказчиком работ без замечаний, неправомерное начисления им штрафа за повторный излом, что также подтверждает довод Истца (Ответчика по первоначальному иску) о злоупотреблении правом и превращение института неустойки в способ обогащения кредитора.

С учетом изложенного суд считает требование истца по встречному иску подлежащим удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 167 - 171, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд          

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении первоначального иска отказать. 

Встречный иск удовлетворить. 

Изменить пункт 9.12. Договора от 22 апреля 2019 г. № 3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов изложив его в следующей редакции: «В случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает Заказчику штраф по пункту 9.7. настоящего договора. Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего Договора, при установлении (выявлении) повторного излома сваренных Подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные Заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.

Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном Условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО «РЖД» от 24 октября 2014 г. № 2512р; В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 (трех) штук, допущенной одной бригадой в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего Договора в течение срока его действия, Подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении Работ. 

Взыскать с ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца срок с даты его принятия.

Судья:

В.И. Крикунова