СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                   Дело № А03-9432/2020

 Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта  2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2021 года. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей:

ФИО2

ФИО3 

при ведении протокола судебного заседания   помощником ФИО4 (до перерыва)    помощником ФИО5   (после перерыва) , рассмотрел в судебном заседании с применением средств аудиозаписи  апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Россети Сибирь» (№ 07АП-586/2021) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.11.2020 по делу № А03-9432/2020 (судья Прохорова В.Н) 

по иску публичного акционерного общества «Россети Сибирь» (660021, Красноярский кр, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» (656064, Алтайский кр, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 4 781 958 руб. 25 коп. неустойки по договору подряда №14.4200.1810.18 от 22.06.2018, 

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к публичному акционерному обществу «Россети Сибирь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 326 661 руб. 83 коп. неустойки по договорам подряда №14.4200.1810.18 от 22.06.2018, №11.4200.4039.18 от 27.12.2018

при участии: 

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: представителя ФИО6, действующей на основании доверенности от 11 января 2021 года; 

                                                     УСТАНОВИЛ: 

публичное акционерное общество «Россети Сибирь» обратилось в арбитражный суд  с иском  к обществу с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» о взыскании о взыскании 4 781 958 рублей 25 копеек неустойки по договору подряда № 14.4200.1810.18 от 22.06.2018 . 

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору. 

Общество с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» обратилось в Арбитражный суд Алтайского края к публичном акционерному обществу «Россети Сибирь» с встречным исковым заявлением о взыскании 326 661 рублей 83 копейки неустойки по договорам подряда №14.4200.1810.18 от 22.06.2018, №11.4200.4039.18 от 27.12.2018 (далее договор). 

Исковые требования обоснованы статьями 309, 310, 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате. 

Решением арбитражного суда Алтайского края от 30.11.2020 первоначальный иск удовлетворен в части, встречный в полном объеме, произведен зачет взысканных сумм.

Не согласившись с принятым судебным актом,  истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его  отменить в части отказа в части первоначального иска, ссылаясь на  то, что суд первой инстанции необоснованно расценил действия  заказчика как просрочку кредитора.

Кроме того, указал, что подрядчик при сложившейся ситуации обязан был  приостановить выполнение работ  в силу  положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также податель жалобы  полагает, что  суд первой инстанции несоразмерно снизил размер неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу  ООО «ЭМС Западная Сибирь» просило принятый судебный акт оставить без изменения.

В суде апелляционной инстанции представитель общества доводы отзыва поддержал. 

Обсудив доводы жалобы, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность принятого судебного акта в полном соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает , что он подлежит изменению в части первоначального иска и соответственно произведенного зачета исходя из следующего. 

Как видно  из материалов дела,  между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик)  22 июня 2018 года заключен договор подряда № 14.4200.1810.18 , по условиям которого, подрядчик обязуется по заданию заказчика в соответствии с заданием на проектирование (приложение №1) разработать проектносметную документацию и после ее утверждения выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Строительство ВЛ 110 кВ от отпайки на ПС 110 кВ БеловскаяНоволенинская I, ΙΙ цепь с отпайками» (адрес объекта указан в Приложении №1), и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

 Согласно пункту 3.2 договора срок начала работ по договору с момента подписания договора. 

I этап - разработка, обоснование и согласование с заказчиком, ИА ПАО «МРСК Сибири», Филиалом АО «СО ЕЭС» Кемеровское РДУ и другими заинтересованными сторонами основных технических решений (ОТР) по сооружаемому объекту - в течение 30 дней, с даты заключения (подписания) договора.

 II этап - разработка, согласование и экспертиза проектной документации в соответствии с требованиями нормативно-технических документов; разработка и согласование раздела «Технические требования к основному электротехническому оборудованию» - в течение 60 дней, с даты заключения (подписания) договора. 

III этап - разработка, согласование рабочей документации - в течение 90 дней, с даты заключения (подписания) договора.

 IV этап - строительно-монтажные работы - в течение 120 дней, с даты заключения (подписания) договора. 

Срок завершения работ по договору - в течение 120 календарных дней с момента подписания (заключения) договора.

 Сроком завершения работ Подрядчиком на объекте является дата утверждения Заказчиком акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 после проведения пусковых испытаний.

 Пунктом 6.1 договора установлено, что цена договора определяется на основании протокола заседания конкурсной комиссии и в соответствии с укрупненным расчетом стоимости (приложение №4), которая составляет 6 896 351 руб. 53 коп., кроме того НДС составляет 1 241 343 руб. 28 коп. 

Всего с НДС стоимость работ по договору составляет 8 137 694 рублей 81 копейка.  

Согласно пункту 4.2 задания на проектирование (приложение №1 к договору) длинна трассы составляет 0,248 км (две ВЛ 110 кВ по 0,248 км каждая). 

 Кроме того, при проектировании следовало уточнить и обосновать возможность строительства новых ВЛ 110 кВ от анкерной опоры № 18 отпайки на ПС 110 кВ ФИО7 110 кВ Беловская-Новоленинская I, II цепь отпайками. 

Письмом от 05.07.2018 № Н07/500/150/2 ответчик просил выдать технические условия на выполнение рекультивации нарушенных земель по строительству объекта на территории Беловского лесного участка, в районе с. Мохово, с кадастровым номером 42:01:0114004:25, а также о получении решения на вырубку леса в границах отвода строительства ВЛ. 

Однако, письмом №13/01-2656 от 20.08.2018 подрядчику сообщили о невозможности строительства ВЛ на указанном земельном участке, поскольку земельный участок имеет категорию «земли особо охраняемых территорий и объектов», где запрещено осуществлять деятельность не соответствующее целевому назначению.

 Кроме того ответчику предложено рассмотреть иной вариант строительства в обход земельного участка.

 Дополнительным соглашением №1 от 28.12.2018 стороны согласовали пункт 2.1 договора, изложив его следующей редакции. 

Подрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с заданием на проектирование (приложение № 1) разработать проектно - сметную документацию и после ее утверждения выполнить строительно-монтажные работы в объеме работ согласно ведомости объемов работ по строительству ВЛ 110 кВ (приложение №6 к договору) по объекту: «Строительство ВЛ 110 кВ от отпайки на ПС 110 кВ ФИО7 110 кВ Беловская-Новоленинская I, ΙΙ цепь с отпайками» (адрес объекта указан в Приложении №1), и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором. 

Так же стороны согласовали изменения в задание на проектирование, согласно которого длинна трассы составляет 1,5 км (двухцепная ВЛ 110 кВ по 1,5 км каждая цепь). 

Кроме того, при проектировании следовало уточнить и обосновать возможность строительства новых ВЛ 110 кВ от анкерной опоры № 18 отпайки на ПС 110 кВ ФИО7 110 кВ Беловская-Новоленинская I, II цепь отпайками. 

Между тем, достраивание линии с 248 метров до 1,5 км без проведения закупки (конкурса) в соответствии Федеральным законом «О закупках товаров, услуг отдельными видами юридических лиц №223 от 18.07.2011 не представлялось возможным, истцом 30.11.2018 года объявлено о проведении закупки открытого запроса предложений на заключение договора.

 Протоколом №198-КуЭ от 13.12.2018 победителем определён ответчик. 

 Договором № 11.4200.4039.18 от 27.12.2018 заключенным между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) установлено, что подрядчик обязуется по заданию заказчика и в соответствии с рабочей документацией (шифр: ЭМС-18-237-ЭВ, в объеме работ согласно ведомости объемов работ по строительству ВЛ 110 кВ (приложение 7 к договору) осуществить работы по строительству ВЛ 110 кВ от отпайки на ПС 110 кВ ФИО7 110 кВ Беловская-Новоленинская I, II цепь отпайками и сдать результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном договором.

 Согласно пункту 3.2 договора срок начала работ с момента подписания договора, срок заверения работ – в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания (заключения договора). 

Сроком завершения работ подрядчиком на объекте является дата утверждения заказчиком акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией после проведения пусковых испытаний. 

Пунктом 6.1 договора установлено, что цена договора определяется на основании протокола заседания конкурсной комиссии и в соответствии со сводной таблицей стоимости поставок, работ и услуг (приложение №1), которая составляет 7 616 317 руб. 65 коп., кроме того НДС 18 % 1 370 937 руб. 18 коп. 

Всего с НДС стоимость работ по договору составляет 8 987 254 руб. 83 коп. По мнению истца по первоначальному иску, ответчик по первоначальному иску нарушил срок завершения работ по договору, что подтверждается подписанными сторонами актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 от 30.12.2018. 

Претензия, направленная в адрес ответчика, оставлена без ответа. 

Ненадлежащее исполнение ответчиком по первоначальному иску обязательств по договору, послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд. 

В тоже время,  во исполнение обязательств по договорам подряда истец по встречному исковому заявлению выполнил работы, предусмотренные договорами, в полном объеме, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии № 510 от 30.12.2018, справкой о стоимости выполненных работ, актом о приемки выполненных работ, подписанными заказчиком без замечаний в размере 8 137 694 рублей 81 копейка  по договору подряда от 22.06.2018, в размере 8 987 254 руб. 83 коп. по договору подряда от 27.12.2018. 

Пунктами 7.1 договоров установлено, что платежи выплачиваются заказчиком в размере 95 % от стоимости фактически выполненных работ по разработке проектносметной документации, указанных в актах сдачи- приемки работ, в течение 30 (тридцати) 6 календарных дней с даты подписания актов сдачи-приемки работ, после получения Подрядчиком положительного согласования с Заказчиком. 

Платежи в размере 95 % за фактически выполненных объемов строительномонтажных работ выплачивается Заказчиком на основании выставленного счета-фактуры в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ уполномоченными представителями сторон, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, либо досрочно, с письменного согласия Заказчика. 

Платежи в размере оставшихся 5% от стоимости выполненных СМР и 5% от стоимости разработки проектно-сметной документации выплачиваются в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме № КС-14. 

В связи с тем, что ответчиком по встречному исковому заявлению сроки оплат по договорам нарушены, истцом в соответствии с пунктом 7.1 договоров начислена неустойка. Претензия с требованием об уплате неустойки по договорам оставлена без исполнения.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договорам, послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд .

Удовлетворяя частично первоначальный иск и удовлетворяя встречный иск , суд первой инстанции, со ссылкой на   статьи 702, 745 , 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, условия заключенных договоров, пункты 71, 74 Постановления Пленума Верховного суда  Российской Федерации № 7 от 24 марта 2016 года «О применении  судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  установил, что  в рамках первоначального договора имела место просрочка подрядчиком сроков исполнения обязательств, однако, посчитал , что он не смог выполнить возложенные на него работы в связи с просрочкой заказчика, в связи с чем  посчитал исчисление  сроков выполнения работ  с даты подписания сторонами  дополнительного соглашения, пересчитал неустойку за просрочку выполнения обязательства, применив  положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пришел к выводу о том, что  с публичного акционерного общества «Россети Сибирь» надлежит взыскать неустойку за нарушение договорных обязательств в связи с неоплатой выполненных подрядчиком работ. 

Между тем, арбитражный суд не учел следующее. 

Давая оценку правовой природе сложившихся между сторонами отношений, судебная коллегия полагает, что они вытекают из договорного подряда на выполнение  проектных и строительно – монтажных работ, следовательно, к ним  подлежат применению нормы статьей 420-425 , 702-729, 758-762  Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации , срок является существенным условиям договора подряда.

            В силу пункта 1 указанной статьи  подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков  выполнения работы, если не установлено иное.

            Пунктом 2 данной статьи установлено, что  указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточный сроки выполнения работы  могут быть изменены в случаях и порядке, установленном договором. 

              Как видно, из заключенного сторонами договора подряда №14.4200.1810.18 от 22 июня 2018 года   в пункте 3 стороны установили  поэтапные сроки выполнения работ.

             При этом, срок завершения работ по договору  составил 120 календарных дней с момента заключения договора.

              Стороны   изменения сроков выполнения работ в названном договоре не устанавливали. 

              Следовательно, вывод арбитражного суда о том , что  сроки выполнения  работ необходимо исчислять с даты подписания дополнительного соглашения № 1 от 28 декабря 2018 года, а не с даты заключения договора  ошибочен, поскольку не основан на заключенных сторонами условиях.         Кроме того, анализируя условия дополнительного соглашения № 1 от 28 декабря 2018 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  им был уточнен только предмет договора, однако, сроки выполнения работ не изменены.

           Данное обстоятельство подтвердил в суде апелляционной инстанции представитель ответчика. 

           При таких обстоятельствах,  размер неустойки за нарушение обязательств ответчика при исполнении обязательства составляет 4 781 958 рублей 25 копеек, а не 307 620 рублей 25 копеек как посчитал арбитражный суд.

           Более того, при оценке  нарушения сроков выполнения работ подрядчиком, судом первой инстанции необоснованно применены положения пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку   по делу не установлено обстоятельств просрочки кредитора. 

          При этом, заслуживают внимания доводы подателя апелляционной жалобы со ссылкой на то, что подрядчик при обнаружении обстоятельств, препятствующих производству работ, должен был приостановить их выполнение, как этого требует пункт 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

             Однако, выполнение работ не было приостановлено. 

             Исходя из обстоятельств данного спора , ответчик является профессиональным участником рынка проектных и строительных работ, и при заключении договора должен был обратить внимание на то, что  на территории выполнения работ проходит трасса, на которой вырубка запрещена. 

            С учетом данных обстоятельств принятый судебный акт в части размера взысканной неустойки и  зачета денежных  сумм по первоначальному и встречному иску подлежит изменению.

           ООО «ЭМС Западная Сибирь» было заявлено о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

            Изучив условия спорного договора судебная коллегия полагает, что данное ходатайство подлежит удовлетворению , исходя из следующего. 

           Часть 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право суда уменьшить неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. 

          Применительно к разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 14.10.2004 № 293-О), в положениях части первой указанной статьи кодекса речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.                  

            Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. 

            Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. 

            Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом  присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

            В соответствии с абзацем 1 пункта 71 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 , если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. 

          Пунктом 73 Постановления № 7 от 24.03.2016 установлено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. 

         Согласно пункту 74 Постановления № 7 от 24.03.2016, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков, но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения (абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).                        

            ВОпределении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции РФ, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. 

            Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом установленных при рассмотрении дела обстоятельств,  и, учитывая заявление ответчика об уменьшении неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства, проявляющейся в том, что сумма неустойки, исчисленная заказчиком исходя из 1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки является весьма значительной.             

          Размер неустойки 1 % в день является чрезмерным и влечет необоснованную выгоду для истца по первоначальному иску, поскольку 365 % годовых несоразмерно последствиям нарушенного обязательства, не является обоснованной и разумной.

            Учитывая, что неустойка носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения, суд полагает возможным уменьшить ее до 0,1 % от стоимости не выполненных работ, что будет соответствовать аналогичной ответственности истца по первоначальному иску.

            Судебная коллегия  считает, с учетом применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойку подлежащей к взысканию с ответчика по первоначальному иску за период с 20.10.2018 по 30.12.2018 в размере 478 195 рублей  82 копейки ( 4 781 958 рублей 25 копеек х 0,1%). 

           Иных доводов, основанных на доказательной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда, в апелляционной жалобе не содержится.

         С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение  в части не соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу –  подлежащей удовлетворению.

             Государственная пошлина распределяется между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям, при этом государственная пошлина по первоначальному иску взыскивается с ответчика в полном объеме от заявленных требований, поскольку судом апелляционной инстанции была применена при  размере взыскиваемой суммы неустойки статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 30.11.2020 по делу № А03-9432/2020 в части первоначального иска   и зачета денежных  сумм по первоначальному и встречному иску изменить, изложив в следующей редакции:

           Взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» в пользу публичного акционерного общества «Россети Сибири» 478 195 рублей  82 копейки неустойки за период с 20.10.2018 по 30.12.2018, а также 46 910 рублей  расходов по уплате государственной пошлины по иску.

          В остальной части удовлетворения первоначального иска отказать.

          Решение в части  встречного иска оставить без изменения.

          Произвести зачет денежных сумм по первоначальному и встречному иску, в результате которого  взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» в пользу публичного акционерного общества «Россети Сибири» 151 533 рубля 99 копеек, а также  37 377 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску.

           Взыскать с общества  с ограниченной ответственностью «ЭМС Западная Сибирь» в пользу публичного акционерного общества «Россети Сибири» государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2 961 рубль. 

        Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий:  

ФИО1 

Судьи:

ФИО2

ФИО3