ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-40465/2020

Дело № А40-243072/19

г. Москва

26 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 ноября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.А.Чеботаревой, 

судей:

В.А.Свиридова, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Фонда социального страхования Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2020 года по делу №А40-243072/19 (120-1875)

по заявлению Фонда социального страхования Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, ОГРН1047796269663)

третьи лица: 1) ООО «ДЕПО Электроникс»; 2) ООО «РТС-тендер»; 3) ООО «Новый АйТиПроект»

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: ФИО3 по дов. от 26.05.2020;

от ответчика: Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;

от третьих лиц:1) ФИО4 по дов. от 02.08.2019; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Фонд социального страхования Российской Федерации  (далее – заявитель, заказчик, Фонд) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 30.08.2019 №19/44/105/2331, и решения от 30.08.2019 № 19/44/105/2330. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2019г. объединены дело № А40-243102/19-92-1992 в одно производство с делом № А40-243072/19-120-1875 для его совместного рассмотрения.

Решением суда от  29.06.2020 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела. В действиях Фонда отсутствуют нарушения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». По мнению Фонда, единственным надлежащим  доказательством российского происхождения программного обеспечения является включение го в Единый реестр Российских программ, который ведется Министерством связи и массовых коммуникаций РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представители антимонопольного органа и третьего лица (ООО «ДЕПО Электроникс») поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в  Федеральную антимонопольную службу поступили жалобы ООО «Новый Ай Ти Проект», ООО «ДЕПО Электронике» на действия аукционной комиссии Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении Фондом социального страхования Российской Федерации, ООО «РТС-тендер» электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку автоматизированных рабочих мест для работы с персональными данными для 

Фондом социального страхования Российской Федерации проводился электронный аукцион на право заключения государственного контракта на поставку автоматизированных рабочих мест для работы с персональными данными для Фонда социального страхования Российской Федерации (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0273100000719000033 (далее - Аукцион).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение об осуществлении закупки размещено ЕИС -30.07.2019; 

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) -Аукцион; 

3) начальная (максимальная) цена контракта - 189 750 000 рублей; 

4) источник финансирования - бюджет Фонда социального страхования Российской Федерации в пределах лимитов бюджетных обязательств; КБК - 39301130370290059242;

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе -12.08.2019;

6) на участие в Аукционе подано 3 заявки от участников закупки;

7) к участию в Аукционе допущено 3 заявки от участников закупки;

8) в период проведения Аукциона предложения о цене контракта подавали 3

участника Аукциона, один из которых признан соответствующим требованиям

документации об Аукционе и Закону о контрактной системе;

9) победителем Аукциона признано ООО «ПК Аквариус» с предложением о

цене контракта 184 057 500 рублей.

В  Федеральную антимонопольную службу поступили жалобы ООО «Новый Ай Ти Проект», ООО «ДЕПО Электронике» на действия аукционной комиссии Фонда социального страхования Российской Федерации при проведении указанного  аукциона.

В результате рассмотрения данных жалоб ФАС России приняла решения от 30.08.2019 по делам №№ 19/44/105/2330, 19/44/105/2331, согласно котором жалобы ООО «Новый Ай Ти Проект», ООО «ДЕПО Электронике» признаны обоснованными, в действиях Фонда социального страхования Российской Федерации, Аукционной комиссии Фонда социального страхования Российской Федерации выявлены нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, части 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при проведении Фондом электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку автоматизированных рабочих мест для работы с персональными данными для Фонда социального страхования Российской Федерации (номер извещения 0273100000719000033).

На основании решения ФАС России Фонду выдано предписание от 30.08.2019 по делу № 19/44/105/2331 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

 Полагая указанные решения и предписание не соответствующими требованиям действующего законодательства, Фонд обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

  Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований. 

Соглашаясь с антимонопольным органом в части нарушений законодательства при формировании заказчиком аукционной документации, суд первой инстанции исходил из наличия в документации противоречий, позволяющих заказчику манипулировать поданными заявками. 

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

В соответствии с частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: 1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; 2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе; 3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

В силу части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Пунктом 15 информационной карты документации об Аукционе установлен частичный запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств – членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Постановлением 1236).

Пунктом 2 Постановления № 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее -программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев: а) в реестре отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Согласно пункту 2(2) Постановления Правительства № 1236 в целях реализации настоящего постановления: - подтверждением происхождения программ для электронных

вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных; - подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных».

В соответствии с пунктами 1, 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе  в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом о контрактной системе. 

Таким образом, частью 3 статьи 33 Закона о контрактной системе установлен запрет на установление таких характеристик товара, которым в совокупности соответствует товар конкретного производителя.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 20.08.2019 № 0273100000719000033-2-1 (далее - Протокол) заявки ООО «Новый Ай Ти Проект», ООО «ДЕПО Электроникс» признаны несоответствующими требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе по следующему основанию: «участник закупки не предоставил информацию о наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных».

В силу подпункта 9.15.5 технического задания документации об Аукционе, вычислительный узел должен соответствовать, в том числе следующим требованиям: «контроль аппаратной конфигурации, включая подключенные и внутренние PCI устройства, жесткие диски, ОЗУ, BIOS, устройства USB».

Согласно пояснениям Фонда социального страхования Российской Федерации, заявка ООО «Новый Ай Ти Проект», поданная на участие в закупке содержит предложение о поставке Автоматизированного рабочего места для работы с персональными данными (АРМ) ПЭВМ Моноблок 3Logic Lime М230, компонентом которого, в том числе является программное обеспечение «BIOS», сведения о котором в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных отсутствуют, в связи с чем, аукционной комиссией Фонда социального страхования Российской Федерации принято решение о несоответствии заявки ООО «Новый Ай Ти Проект» требованиям документации об Аукционе и Закону о контрактной системе.

По сведениям единого реестра российских программ, для электронных вычислительных машин и баз данных, а именно класс программного обеспечения - «BIOS и иное встроенное программное обеспечение», совокупности требований к программному обеспечению BIOS для персональных компьютеров соответствует только программное обеспечение (альтернативное название базовая система ввода- вывода) «Numa BIOS», правообладателем которого является ООО «Нума Технологии». 

Довод Заявителя о наличии в едином реестре российский программ сведений о  программном обеспечении BIOS Altell TRUST суд первой инстанции правомерно отклонил, так как, исходя из предмета рассмотрения по настоящему делу, не может повлиять на оценку решения ФАС. Заявителем указанная информация не была представлена на заседание Комиссии ФАС России при рассмотрении дел №№ 19/44/105/2330, 19/44/105/2331, а потому не оценивалась ФАС России, и решение принималось без учета указанной информации.

Фондом социального страхования Российской Федерации на Комиссии ФАС России не доказан факт соответствия программного обеспечения BIOS Altell TRUST требуемым характеристикам, установленным в техническом задании документации о закупке.

Кроме того, ФАС России установлено, что заявка ООО «ПК Аквариус» (победитель) содержит регистрационный номер программного обеспечения именно «Numa BIOS»: 5467.

Также ФАС России установлено и материалами дела подтверждается, что заявка ООО «ДЕПО Электроникс» содержит, в том числе заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выданное Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации № 719 от 17.07.2015 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации».

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что единый реестр российских программ не является единственным и достоверным источником сведений о производителях российского программного обеспечения.

Так, ООО «ДЕПО Электроникс» является подтвержденным в заключении Минпромторга России производителем российского программного обеспечения, вместе с тем, указанные сведения отсутствуют в едином реестре российских программ.

При этом, представителями Фонда социального страхования Российской Федерации на заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дел №№ 19/44/105/2330, 19/44/105/2331 не представлено документов и сведений, позволяющих ФАС России прийти к однозначному выводу о том, что совокупности требований к программному обеспечению BIOS соответствует иное программное обеспечение, кроме как «Numa BIOS», правообладателем которого является ООО «Нума Технологии».

Таким образом, Фондом социального страхования Российской Федерации ненадлежащим образом установлено описание объекта закупки в части установления условия о наличии в контроле аппаратной конфигурации программного обеспечения BIOS, включенного в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных в соответствии с Постановлением № 1236, поскольку при таких условиях совокупности указанных требований соответствует только «Numa BIOS».

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что в действиях Фонда социального страхования Российской Федерации, аукционной комиссии доказаны нарушения положений пункта 1 части 1 статьи 64, части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Решения ФАС России по жалобам на действия заказчика по разъяснению документации в данном случае не имеют правового значения, так как противоречий между разъяснениями и положениями документации о закупке не было установлено.

 Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом, так как материалами дела подтверждается некорректная формулировка документации в части установления требований к BIOS, что повлекло за собой введение в заблуждение участников.

BIOS располагается на материнской плате в виде отдельной микросхемы. В связи с чем, в техническом задании документации о закупке BIOS подлежал выделению в отдельную позицию с указанием на специфику данного параметра (программное обеспечение) для более понятной участникам закупки идентификации.

Заказчику необходимо было установить отдельные требования к программному обеспечению и отдельные требования к функциональным и техническим характеристикам закупаемых автоматизированных рабочих мест, в том числе требования Постановления № 1236. Так как аукционная документация была сформулирована некорректно, в действиях заказчика имелись нарушения Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Решения и Предписание ФАС России являются законными, обоснованными, принятыми в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

При таких данных арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2020 года по делу №А40-243072/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.А. Чеботарева 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 Т.Б. Краснова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.