ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-100994/2020

01 июля 2021 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2021 года 

Постановление в полном объеме изготовлено 01 июля 2021 года 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

Председательствующего судьи: Гречишкина А.А.

судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р., 

при участии в заседании: 

от истца (заявителя):   не явился, извещен, 

от заинтересованного лица:  ФИО1, по доверенности от 16 12 2020, 

от  ООО «Норд-Фарм»: ФИО2, по доверенности от 14 05 2020, 

рассмотрев 24 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу УФАС России по Московской области

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021,

по заявлению ФГБУ «3 Центральный военный клинический госпиталь им. 

А.А. Вишневского» Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 

1035004452361)

к УФАС России по Московской области (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ООО «Норд-Фарм»

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение "3 Центральный военный клинический госпиталь имени А.А. Вишневского" Министерства обороны Российской Федерации (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Московское областное УФАС России, управление) о признании недействительным решения по делу N 50/06/9361эп/20 от 20.03.2020.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует общество с ограниченной ответственностью «Норд-Фарм».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.11.2020 в удовлетворении заявления отказано в полном объеме. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021, решение суда первой инстанции отменено. Требования заявителя удовлетворены. 

В кассационной жалобе Московское областное УФАС России, просит отменить постановление апелляционного суда, как принятое с нарушением норм права, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы полагает, что судом апелляционной инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта не учтены положения пункта 3 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе. 

В материалы дела ООО «Норд-Фарм» представлен отзыв. Третье лицо поддерживает требования кассационной жалобы, просит отменить постановление апелляционного суда. 

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о принятии кассационной жалобы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители управления и третьего лица, поддержали изложенные в жалобе и представленном в материалы дела отзыве доводы, даны пояснения. 

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ, в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом. Отзыв на кассационную жалобу не представлен. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив законность и обоснованность постановления апелляционного суда в порядке, установленном статьей 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции полагает, что оно подлежит отмене исходя из следующего.

Как установлено судами из материалов дела, по итогам рассмотрения жалобы ООО «Норд-Фарм» на действия Заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения ООО "АСТ ГОЗ" закрытого аукциона на поставку лекарственного препарата для медицинского применения (извещение N 0348100097520000006) (далее - Аукцион) и проведения внеплановой проверки в рамках дела N 50/06/9361эп/20, Управлением было принято решение N 50/06/9361эп/20 от 20.03.2020.

Управление пришло к выводу, что Аукционной комиссией не применены положения Приказа N 126н при рассмотрении вторых частей заявок участников закупки, поскольку заявки N 97959, N 21470, N 80422, N 32735 признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе, что противоречит требованиям Закона о контрактной системе. В действиях Аукционной комиссии установлено нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, руководствуясь положениями пункта 6 части 5 статьи 66,  частями 2, 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1289), пришел к выводу об отсутствии совокупных оснований для признания решения управления недействительным.

Суд первой инстанции исходил из того, что аукционная комиссия обязана была руководствоваться Приказом № 126н и положениями пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289. 

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что требования п. 1.4 приказа № 126н распространяются на стадии заключения контракта и при рассмотрении заявок его применение не представляется возможным. 

Суд кассационной инстанции, изучив доводы заявителя кассационной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке статей 284, 286 АПК РФ полагает, что постановление суда апелляционной инстанции основано на неправильном применении норм материального права.

Пунктом 3 части 6 статьи 60 Закона о контрактной системе определено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе в случае, предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Обязанность по отклонению заявок участников закупки, не соответствующих положениям документации, возложена на аукционную комиссию в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе. 

Как следует из материалов дела, в пункте 9 информационной карты документации об Аукционе Заказчиком установлены условия о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, а именно: Постановление Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 N 1289 "Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1289). Кроме того, в пункте 11 информационной карты документации об Аукционе Заказчиком также установлены преимущества участникам закупки в соответствии с приказом Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с протоколом подведения итогов закрытого аукциона от 10.03.2020 N 0348100097520000006-3 заявки участников закупки N 97959, N 21470, N 80422, N 32735, в том числе заявка ОбществаN 96754, признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об Аукционе.

Вместе с тем, пунктом 1 Постановления N 1289 установлено, что для целей осуществления закупок лекарственного препарата, включенного в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для обеспечения государственных и муниципальных нужд (с одним международным непатентованным наименованием или при отсутствии такого наименования - с химическим или группировочным наименованием), являющегося предметом одного контракта (одного лота), заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), в том числе о поставке 2 и более лекарственных препаратов, страной происхождения хотя бы одного из которых не является государство - член Евразийского экономического союза, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона "О защите конкуренции", при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Согласно Протоколу, заявки участников N 99112 и N 53410 признаны не соответствующими требованиям документации об Аукционе на основании пунктов 1, 3 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчиком применены положения пункта 1 Постановления N 1289 в части отклонения заявок, содержащих предложения о поставке лекарственных препаратов, происходящих из иностранных государств.

Пунктом 1 (1) Постановления N 1289 установлено, что в случае если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 Постановления N 1289, хотя бы одна заявка (окончательное предложение) содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты, в отношении таких лекарственных препаратов применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств установлены Приказом N 126н.

Согласно пункту 1.4 Приказа N 126н в случае отклонения заявок (окончательных предложений) в соответствии с пунктом 1 Постановления N 1289, контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий:

а) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств;

б) заявка (окончательное предложение) такого участника закупки соответствует требованиям документации о закупке;

в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления N 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах "а" и "б" настоящего подпункта;

г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления N 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте "а" настоящего подпункта.

Положения указанного подпункта не применяются при отсутствии участника закупки, заявка которого соответствует указанным условиям.

Пунктом 1 (2) Постановления N 1289 установлено, что подтверждением соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1 (1) Постановления N 1289, является декларирование участником закупки в заявке (окончательном предложении) сведений о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 г. N 77 "Об утверждении Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза", или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", и сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке.

Судами было  установлено и следует из материалов дела, что в составе заявки Общества предложен препарат со страной происхождения Россия, а также приложены документы, содержащие сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выданные Министерством промышленности и торговли Российской Федерации от 25.12.2019 N СП-0000429/12/2019 и от 09.09.2019 N СП-0000353/09/2019.

При этом  в составе заявок участников N 97959, N 21470, N 80422, N 32735 отсутствует документ, содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства.

Суд первой  инстанции  пришел к выводу, что Управление  правильно установило, что Аукционной комиссией не применены положения Приказа N 126н при рассмотрении вторых частей заявок участников закупки, поскольку заявки N 97959, N 21470, N 80422, N 32735 признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе, что противоречит требованиям Закона о контрактной системе. Доказательств обратного Заказчиком не представлено.

В действиях Аукционной комиссии установлено нарушение части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Кассационный суд полагает ошибочным  вывод апелляционного суда о том, что требования п. 1.4 приказа № 126н распространяются только на стадию заключения контракта и при рассмотрении заявок его применение не представляется возможным.

Согласно  пп. 3 п. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе  заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае,  предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 Закона (применение национального режима при осуществлении закупок).

Приказ № 126н относится  к нормативным правовым актам, принятым в соответствии  со статьей 14 Закона.

Согласно п. 1 ст. 83.2 Закона по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

Заключение  контракта заказчиком  возможно только с победителем  закупки, который может быть признан таковым  аукционной  комиссией итоговым протоколом на основании  п. 10 ст. 69 Закона.

Учитывая изложенное, обжалуемый судебный акт подлежит отмене на основании части 2 статьи 288 АПК РФ.

Кассационный суд полагает, что фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела и нормам действующего законодательства. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, не выявлено. С учетом изложенного решение суда первой инстанции следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд:

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2021 по делу № А40-100994/2020 отменить.

Оставить в силе решение  Арбитражного суда города  Москвы от 07.10.2020. 

Председательствующий судья                               А.А. Гречишкин

Судьи:                                В.В. Кузнецов

                               Р.Р. Латыпова