ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-36849/2017

27 ноября 2017 года

г. Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть постановления объявлена     16 ноября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 ноября 2017 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Протас Н.И.

судей  Зотеевой Л.В., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания:  Волковой Т.В.,

при участии:  

от истца (заявителя): Михневича Д.И. по доверенности от 07.09.2017;

от ответчика (должника): не явился, извещен;

от 3-го лица: 1) Сапегиной Т.Ю. по доверенности от 27.12.2016; 2-3) не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-22780/2017) Комитета  по здравоохранению

на решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14.07.2017 по делу № А56-36849/2017(судья  Синицына Е.В.), принятое 

по заявлению ООО  "Севастопольфармация"

к  УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: 1) Комитет  по здравоохранению,  2) ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов", 3)  ООО "СПЕЙСФАРМ"

об оспаривании решения

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» (ОГРН 1159204025826, место нахождения: 299029, г. Севастополь, ул. Токарева, д. 9; далее - заявитель, ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит.А; далее - заинтересованное лицо, УФАС, Управление) от 18.04.2017 по делу №44-1396/17.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по здравоохранению (ОГРН  1037843003285, место нахождения: 191023, Санкт-Петербург, ул. Малая Садовая, д. 1; далее – Комитет, третье лицо №1), закрытое акционерное общество "Сбербанк-Автоматизированная система торгов" (место нахождения: 119180, Москва, ул. Большая Якиманка, д. 23, далее – ЗАО «Сбербанк-АСТ», третье лицо №2); общество с ограниченной ответственностью "СПЕЙСФАРМ" (место нахождения: 115230, Москва, Варшавское шоссе, д. 46а, стр.4; далее – ООО «СПЕЙСФАРМ», третье лицо №3).

Решением суда от 14.07.2017 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение УФАС признано судом недействительным.

В апелляционной жалобе Комитет по здравоохранению просит отменить решение суда первой инстанции. По мнению подателя жалобы, на момент принятия судом обжалуемого решения права и охраняемые законом интересы заявителя никак не нарушены и не ограничены.

От ООО «СПЕЙСФАРМ» в суд поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым третье лицо №3 поддерживает доводы апелляционной жалобы Комитета, полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества просил оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на правомерность решения суда.

УФАС, ЗАО «Сбербанк-АСТ» и ООО «СПЕЙСФАРМ» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 21.03.2017 размещено извещение о проведении электронного аукциона, номер извещения №0172200001917000072 начальная (максимальная) цена контракта - 14307163,20 руб.

Комиссия УФАС по Санкт-Петербургу и Ленинградской области, рассмотрев жалобу ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» (от 11.04.2017 вх.№8598-ЭП/17) на действия Комитета по здравоохранению (далее - Заказчик) при определении поставщика путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственного препарата Тобрамицин для обеспечения отдельных категорий граждан в 2017 году, а также в результате проведения внеплановой проверки на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрении жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных и муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 №727/14 (далее - Административный регламент), признала жалобу необоснованной, о чем 18.04.2017 вынесла решение по делу №44-1396/17.

Не согласившись с вышеуказанным решением УФАС, Общество оспорило его в арбитражном суде.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно положениям части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела следует, что по результатам внеплановой проверки при рассмотрении дела N 44-1396/17 жалоба ООО «СЕВАСТОПОЛЬФАРМАЦИЯ» признана антимонопольным органом необоснованной.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что заказчик не лишен правовой возможности по проведению закупки на поставку уникального по лекарственной форма и /или дозировке лекарственного препарата, если данный препарат является единственным предметом лота.

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ).

Пунктом 16 статьи 4 Закона N 61-ФЗ, установлено, что международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (далее – ВОЗ).

Согласно части 1 статьи 13 Закона N 61-ФЗ лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Таким образом, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в контексте антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта

В силу пункта 5.1 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под дозировкой понимается содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени.

Согласно пункту 12.3. статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств установлено, что взаимозаменяемый лекарственный препарат - лекарственный препарат с доказанной терапевтической эквивалентностью или биоэквивалентностью в отношении референтного лекарственного препарата, имеющий эквивалентные ему качественный состав и количественный состав действующих веществ, состав вспомогательных веществ, лекарственную форму и способ введения.

Согласно положениям ВОЗ под МНН понимаются фармацевтические субстанции или активные фармацевтические ингредиенты, имеющие уникальные общепризнанные наименования. Поскольку МНН отражает свойства фармацевтической субстанции или активного фармацевтического ингредиента, все лекарственные средства, имеющие одинаковое МНН, должны быть эквивалентными.

В связи с тем, что фармацевтические свойства лекарственного препарата являются его качественными характеристиками и определяют выбор потребителя, аналогичные по МНН, лекарственной форме и дозировке лекарственные препараты следует относить к взаимозаменяемым лекарственным препаратам.

В соответствии с официальной позицией Минздрава России терапевтический эффект лекарственных препаратов в рамках одного МНН с одинаковой дозировкой действующего вещества в одной форме выпуска при их использовании при одних и тех же показаниях к применению, на одной группе больных без необходимости получения терапии в стационарных лечебно-профилактических учреждениях при переходе с одной лекарственной формы на другую сопоставим.  На практике, учитывая возможные индивидуальные особенности переносимости и терапевтического эффекта у конкретного пациента, решение о замене одного лекарственного препарата на другой принимается лечащим врачом лечебно-профилактического учреждения.

МНН лекарственного препарата является его функциональной характеристикой и определяет потребность заказчика.

Таким образом, указание МНН или при его отсутствии химического либо группировочного наименования лекарственного препарата, лекарственной Формы и дозировки (с указанием возможности поставки эквивалента) является необходимым и достаточным условием идентификации лекарственного препарата (за исключением препаратов, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями). (Данная правовая позиция также подтверждается Письмом ФАС России № АК/13610/14 от 09.04.2014 г.).

Проанализоровав Приложение № 2 к Техническому заданию, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае объектом закупки является лекарственный препарат, имеющий следующие характеристики:

- МНН - Тобрамицин;

- лекарственная форма - раствор для ингаляций; дозировка - 300 мг;

- объем наполнения первичной упаковки 4 мл.

- количество 123 (в случае количества в первичной и потребительской упаковке №56).

В соответствии с данными содержащимися в Государственном реестре лекарственных средств, размещенном на сайте Минздравсоцразвития России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://grls.rosminzdrav.ru, по состоянию на 21 марта 2017 года в отношении лекарственного препарата с МНН «Тобрамицин» в форме «раствор для инъекций» зарегистрированы три производителя:

- лекарственный препарат с торговым наименованием Тоби в лекарственной форме раствор для ингаляций 75 мг/4 мл, (ампулы) производства Кьези Фармацевтичи (Италия);

- лекарственный препарат с торговым наименованием Тоби в лекарственной форме раствор для ингаляций 60 мг/ 5мл, (ампулы производства Новартис Фарма АГ (Швейцария);

- лекарственный препарат с торговым наименованием Тобрамицин - Гобби в лекарственной форме раствор для ингаляций 60мг/5мл (ампулы) производства Лаборатория Тютор С.А.С.И.Ф.И.А. - Аргентина.

Проведя сравнительный анализ инструкций к препаратам, суд первой инстанции установил, что МНН лекарственная форма, дозировка вышеуказанных лекарственных препаратов являются одинаковыми. Разница между препаратами  имеется только в объеме наполнения первичной упаковки, а именно у лекарственного препаратов Тоби, Тобрамицин Гоби объем наполнения первичной упаковки составляет - 5 мл. При этом, дозировка вышеуказанных лекарственных препаратов является идентичной.

В силу пункта 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда российской Федерации 28.06.2017 г. установлено, что включение заказчиком в аукционную документацию требований к форме выпуска, которые не относятся к фармакологическим свойствам лекарственного препарата, никак не связаны с терапевтической эффективностью и не обусловлены спецификой назначения и применения закупаемого препарата, но прямо свидетельствующие о единственном производителе данного лекарственного средства являются нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе. 

При этом апелляционный суд учитывает также разъяснения Федеральной антимонопольной службы, изложенные в письме от 09.06.2015 N АК/28644/15, согласно которым к требованиям, которые ограничивают количество участников при закупке лекарственных препаратов, относится установление терапевтически незначимых характеристик, которым соответствуют препараты с конкретным торговым наименованием, вследствие чего исключается возможность поставить эквивалентный товар. Такими характеристиками являются, например, конкретные формы лекарственных препаратов, предназначенных для инъекционного введения (порошок, раствор, суспензия и т.д.), объем, количество единиц в упаковке (ампул, флаконов, шприцев, таблеток и т.д.), первичная упаковка и т.д.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод  суда первой инстанции о незаконности решения антимонопольного органа ввиду допущенного нарушения Комитетом пункта 1 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное Обществом требование.

 Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 14 июля 2017 года по делу N А56-36849/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по здравоохранению – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева

 И.В. Юрков