ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-7111/2021

Дело № А40-181149/20

г. Москва

24 марта 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБОУ г. Москвы "Школа № 1391" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2020 по делу № А40-181149/20 

по заявлению ГБОУ г. Москвы "Школа № 1391"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 

третье лицо: ООО "Юрловский Дворик" 

об оспаривании решения 

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 15.03.2021;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 24.02.2021;

от третьего лица:

ФИО5 по дов. от 25.01.2021;

У С Т А Н О В И Л:

ГБОУ г. Москвы "Школа № 1391" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского  УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 27.07.2020 по делу 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта. 

Решением от 29.12.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика и ООО "Юрловский Дворик" (третье лицо) возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 30.12.2019 между ГБОУ Школа № 1391 и ООО «Юрловский дворик» был заключен Гражданско-правовой договор № 1391-20 ТО бюджетного учреждения на оказание услуг по обслуживанию инженерных систем зданий образовательных организаций для нужд образовательных организаций, подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы (среди СМП и СОНО) (далее - Контракт). 

Срок исполнения обязательств по контракту: с 01.05.2020 по 31.08.2020.

ГБОУ Школа № 1391 решением № 334-КС/20 от 23.06.2020 в одностороннем порядке отказалась от исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 1391-20 ТО от 30.12.2019, в ответ на которые Общество 03.07.2020 направило Заявителю возражения. 

Заказчик решение об одностороннем расторжении контракта не отозвал.

Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Московского  УФАС России  было рассмотрено дело № 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта ГБОУ Школа № 1391.

Решением Московского  УФАС России от 27.07.2020 по делу 077/10/19-12102/2020 постановила сведения об ООО «Юрловский дворик» в реестр недобросовестных поставщиков не включать.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.4 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации № 1211, приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13. 

Частью 1 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. 

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

В силу действующего законодательства включение лица в реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом при вынесении оспариваемого Решения.

Как верно установлено судом первой инстанции, Как верно установлено судом первой инстанции, с 06.07.2020 заказчик перестал впускать сотрудников общества на обслуживаемые объекты.

Односторонний отказ заявитель обосновывает наличием направленных в адрес общества претензий и «неустранение» последним указанных в них замечаний.  

Фактически за 23 дня июня 2020 года ответчик составил и направил истцу 10 (десять) претензионных актов по 3 (трем) из 12 (двенадцати) обслуживаемых обществом адресам. Эти 10 претензионных актов сведены в 4 (четыре) претензии с наложением на истца штрафных санкций, требования по которым дублируют друг друга. При этом, перечисляя их в решении о расторжении, в число претензий ГБОУ Школа № 1391 включает письмо № 305-КС/20 от 17.06.2020, которое является не претензией, а вызовом представителя общества на объект заказчика.

На все претензии, мотивированные отказы, запросы Заявителя на разъяснения по оказанным услугам Обществом были направлены мотивированные возражения, исчерпывающие ответы и пояснения в установленный контрактом срок.  

Согласно доводам заявителя, исполнитель не выявил/не устранил следующие недостатки:

- наличие перегоревших ламп и их замена, и замена стартеров светильников (претензионные акты по двум адресам № 304, 327, 303, 328-КС/20);

- отсутствие заземления светильников (отсутствие присоединения корпусов части светильников к системе уравнивания) (претензионные акты по двум адресам № 304, 327, 303, 328-КС/20);

- невыявление электрических контактов со следами коррозии (претензионные акты по двум адресам № 301, 302-КС/20);

- невыполнение испытаний средств индивидуальной защиты (СИЗ) с истекшим сроком испытаний (претензионный акт по одному адресу № 302-КС/20);

- невыявление течи из крана ХВС по адресу: 

<

...> ШОП1 (претензионный акт по одному адресу № 292-КС/20)

- невыявление попадания воды в щит ЩРК при серьезной протечке кровли в ходе интенсивных осадков (пролило два этажа) в здании по адресу: 

<

...> (претензионные акты по одному адресу № 294, 300,317-КС/20);

- непредоставление письменного уведомления о факте завершения оказания услуг за отчетный период, отчета об оказании услуг по форме, согласованной с Заказчиком до начала оказания услуг с приложением комплекта отчетной документации (журнала технических осмотров (отдельно на каждую систему), журнал инструктажей по охране труда и технике безопасности, журнал выдачи нарядов и распоряжений) (претензия 297-КС/20 и мотивированный отказ № 326-КС/20).

Между тем, общество многократно письменно просило заявителя (исх. № 66/04 от 08.04.20г, 68/04 от 21.04.20г, 153/05 от 13.05.20г, 157/05 от 21.05.20г, 175/06 от 09.06.20 обеспечить доступ ко всем помещениям (открыть кабинеты, подвал, чердак для обслуживания), инженерным системам и оборудованию, назначить ответственных лиц по контракту на каждом объекте Заявителя, уполномоченных обеспечивать доступ Исполнителя к помещениям (ответственных за помещения) и оперативно принимать решения по ходу оказания услуг, освидетельствовать работы/услуги, предоставить доступ к необходимой для выполнения работ технической документации. 

Заявитель требования Общества не исполнил (исх. № 271-КС/20 от 14.05.20, 288-КС/20 от 01.02.20), доступ к технической документации, помещениям и инженерным системам не обеспечил. 

Несмотря на препятствия со стороны заявителя, общество производило осмотры всех доступных и открытых на момент посещений помещений, инженерных систем и оборудования ежедневно, надлежащим образом. В результате осмотров при наличии доступа Обществом выявлены и внесены в дефектные акты в качестве необходимых мероприятий по ремонту и устранению неисправностей в соответствии с п. 2.15 Технического задания, следующие недостатки:

- наличие перегоревших ламп и стартеров светильников;

- неработающие светильники, отсутствие плафонов на некоторых;

- отсутствие заземления светильников;

- наличие СИЗ с истекшим сроком испытаний;

- наличие электрических контактов со следами коррозии, морально устаревшее оборудование части электрощитовых, отсутствие вентиляции в электрощитовых, повышенная влажность;

- наличие неактуализированных схем в электрощитах (не утвержденные ответственным за электрохозяйство Заявителя, без печати, без даты обновления, что является грубейшим нарушением Правил эксплуатации электроустановок, технической документацией, используемой в работе являться не могут ввиду своей неподтвержденной достоверности!);

- наличие подведения нескольких проводов под один контакт, отсутствие маркировки и бирок в электрощитах;

- отсутствие электропитания на вытяжных вентиляторах, износ системы вентиляции 70-80%,

с выполнением фотофиксации выявленных недостатков по всем адресам Заявителя. 

На заседании Комиссии УФАС копии дефектных актов были приобщены в материалы дела (приложение 7 к пояснениям в дело УФАС), а представители заявителя подтвердили факт их составления Исполнителем и отказа заказчика от приема и подписания данных актов. 

Информация о выявленных обществом на объектах недостатках была доведена до сведения ответчика письмами (исх. 186/06 от 19.06.20г, 193/07 от 03.07.20г, 198/07 от 07.07.20г.); дефектные акты за май и июнь, а также акты выполненных работ по заявкам за май были направлены в качестве приложений.

На все заявки, поступающие от заявителя, включая замену перегоревших ламп (не предусмотренную условиями Технического задания и контракта), сотрудники Общества прибывали в срок, установленный контрактом. В случаях присутствия представителя Заказчика и/или предоставления материалов, Исполнитель выполнял работы в полном объеме, в том числе, непредусмотренные контрактом. Для фиксирования факта выполнения работ Исполнитель составлял акт выполненных работ, однако представители Заявителя в подписании актов отказывали. 

В случаях отсутствия представителей Заказчика, отсутствия материалов, доступа в закрытые помещения, непредставления точной информации по устранению неисправности, исполнитель выполнить работу не имел возможности по вине заявителя.

При осмотрах на объектах общество выявило отсутствие заземления светильников и внесло это нарушение в дефектные акты. Однако, устранение данного нарушения – безопасное и качественное выполнение  электротехнических работ - невозможно без наличия соответствующего раздела проектной исполнительной документации, предоставить которую заявитель отказался несмотря на многократные запросы общества о её предоставлении либо обеспечении доступа к ней.  Следовательно, Исполнитель не имел возможности устранить данную неисправность по вине Заказчика. Мотивированные возражения Исполнителя по данным претензионным требованиям были подробно изложены в письме (исх. № 193-07 от 03.07.2020г.) с приложением составленных дефектных актов.

В целях исполнения предусмотренных п. 2.9 Технического задания обязательств по техническому обслуживанию объектов в круглосуточном режиме, Общество использует в работе диспетчерской службы специализированную лицензионную программу для ЭВМ «Информационная система и мобильное приложение для организаций сферы ЖКХ «ЕЖИК», фиксирующую все поступающие звонки на телефон диспетчерской (даже пропущенные), время поступления заявки, ФИО и должность лица, подающего заявку, суть проблемы, адрес, дату и результат выполнения, материалы фото-фиксации. Заявке присваивается индивидуальных номер. По указанному в претензионном акте (№ 292-КС/20) Заявителя адресу (

<

...>, ШОП 1) в указанные даты 03 и 04 июня 2020 года никаких заявок в диспетчерскую службу Исполнителя от Заявителя не поступало. 

Кроме того, 06.06.2020 была произведена замена шарового крана и гибкой подводки по указанному адресу по заявке 1711 от 05.06.2020г. 

Таким образом, факты, изложенные в претензионном акте № 292 от 05.06.2020, не соответствуют действительности.

Требования по претензии (№ 320-КС/20, претензионные акты 294-КС/20 от 05.06.2020, 300-КС/20 от 10.06.2020, 317-КС/20 от 17.06.2020) о попадании воды в щит ЩРК при серьезной протечке кровли здания в ходе интенсивных осадков (пролило два этажа) по адресу: 

<

...>, ДОП 3, являются необоснованными. 

Залив дождевыми осадками пищеблока по данному адресу ежедневными обходами в рамках контракта выявить, локализовать и принять меры безопасности не представлялось возможным в силу отсутствия доступа в помещение пищеблока (закрыты помещения) и отсутствия технической и исполнительной документации, указывающей месторасположение щита ЩРК, а также отсутствие ответственных лиц со стороны заказчика. 

На материалах фотофиксации, прилагающихся к претензии и к претензионному акту № 317-КС/20, зафиксирован совершенно другой, морально устаревший щит. В действительности щит ЩРК, расположенный по указанному адресу, морально неустаревший, следы коррозии и залива осадками отсутствуют; ущерб заливом помещения (протечкой кровли) оборудованию не нанесен, состояние электрощита рабочее. Мусор, находившийся в щите (убран Исполнителем) - строительного происхождения, к последствиям залива отношения не имеет, что видно из материалов фото-фиксации, сделанной Исполнителем до и после очистки щита (приобщены к делу УФАС). Наличие подводящих коробов и кабелей сверху к электрическому щиту техническими нормами допускается и не является нарушением. Общество в возражениях на претензию письмом № 186/06 от 19.06.2020г. подтвердило свою готовность произвести работы по пожеланию Заказчика (завезти кабели снизу) по отдельному договору. 

В данном случае ситуация со щитом аварийной не является. Аварийным является состояние кровли. Однако, обслуживание кровли в рамки данного контракта не входят.

Претензионные требования Заявителя о проведении очистки клемм и соединений в электрощитах от коррозии несостоятельны, так как регламентный срок/частота проведения данных работ в соответствии с п. 3.10.1 Технического задания – 1 раз в год. Настоящий контракт заключен на 4 (четыре) месяца. Дата последнего проведения вышеуказанных работ Исполнителю Заказчиком не сообщена. Общество планировало провести работы по очистке клемм и соединений в электрощитах при следующем плановом ТО, о чем уведомило Заявителя в письме исх. № 186/06 от 19.06.20г.. Работы по протяжке контактов произведены Исполнителем в июне 2020г. 

Наличие СИЗ в электрощитовых Заказчика с истекшим сроком испытаний (испытания должны были проводиться предыдущей подрядной организацией) было выявлено Обществом и зафиксировано в дефектных актах первичных осмотров. 

В отсутствие у Заказчика журнала учета средств индивидуальной защиты (СИЗ) Исполнитель просил Заказчика собрать и передать по акту приема-передачи все имеющиеся у него СИЗ Исполнителю для возможности их идентификации и дальнейшей передачи в электро-лабораторию для проведения необходимых испытаний. Обществу средства индивидуальной защиты Заявителем переданы не были. 

Требования Заявителя к отчету по форме, согласованной с заказчиком до начала оказания услуг, приложение к нему комплекта отчетной документации являются чрезмерно завышенными и заведомо невыполнимыми. 

Для составления отчета об оказании услуг по форме, согласованной с заказчиком до начала оказания услуг, Исполнитель получил рекомендации от Заказчика письмом № 364-КС/20. Ответчик рекомендует такой отчет составлять по каждому объекту отдельно (у Заявителя их 12 штук), разбить на разделы по инженерным системам (всего 5), указать по каждому такому разделу следующее: 

- дату и время выполнения работ или обследований (со своей стороны, для фиксирования выполнения работ Исполнитель составлял акты выполненных работ, в подписи которых Заказчик отказал, а кроме того, делал записи в журналах о регламентных работах), 

- дату выдаваемых Заказчику рекомендаций (Исполнителем были составлены дефектные акты, в подписи актов Заказчик отказал), 

- подробнейшим образом описать обслуживаемое оборудование (наименование, тип, марку, место установки),

- перечень конкретных видов проводимых работ по ремонту или обслуживанию, обследованию в сметных единицах (все это при полном отсутствии какой-либо технической документации на инженерные системы у самого Заказчика и доступа к ней у Исполнителя),

- перечень и количество использованных материалов при каждом случае ремонта или обслуживания,

- заключение о соответствии отремонтированного оборудования техническим регламентам.

Вся вышеперечисленная информация должна подтверждаться подписью лиц со стороны Заявителя, освидетельствовавших выполнение работ, которые так и не были назначены Заказчиком.

Между тем, согласно материалам дела, на многократные запросы к Заявителю о назначении ответственных лиц по исполнению контракта со стороны Заявителя, получал в этом отказ Заявителя, хотя это совершенно обычная практика. 

Ни один дефектный акт, акт выполненных работ представителем Заявителя не подписан. 

Таким образом, при таких заведомо невыполнимых требованиях заказчика, у общества не было возможности выполнить обязанность по составлению и предоставлению отчета Заявителю. 

К вышеуказанному отчету ежемесячно должны прилагаться оригиналы журналов технических осмотров (отдельно на каждую систему), журнал инструктажей по технике безопасности и охране труда, журнал нарядов и распоряжений. 

Однако, оригиналы журналов технических осмотров необходимы Исполнителю ежедневно, так как при проведении ежедневных осмотров в них ставится отметка о проведении и результате такого осмотра. 

В то же время, в соответствии с п. 4.2 Контракта заказчик рассматривает результаты оказанных услуг и принимает или не принимает их в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после получения от Исполнителя отчетной документации за предыдущий период (Акт об оказании услуг, счет на оплату, вышеуказанный отчет и все журналы).

Журнал инструктажа по охране труда и технике безопасности является одним из обязательных журналов в организации. Согласно положениям ГОСТ 12.0.004-2015 (взамен ГОСТ 12.0.004-90), журнал рекомендованной формы должен быть пронумерован, прошнурован, подписан лицом, ответственным за его ведение, и скреплен печатью организации. Все вышеуказанные требования Обществом выполняются, инструктажи сотрудников проводятся своевременно. Журнал ведется и хранится в службе охраны труда Общества и не может быть передан Заявителю или третьим лицам. В случае необходимости могут быть предоставлены заверенные копии или необходимые выписки из вышеуказанного журнала.

На основании части VIII Правил по охране труда при эксплуатации электроустановок (Приказ Министерства труда и социальной защиты РФ от 24.07.2013г. № 328) работы в порядке текущей эксплуатации, включенные в перечень работ, является постоянно разрешенными, на которые не требуется оформление каких-либо дополнительных указаний, распоряжений, проведения целевого инструктажа. На основании вышеизложенного журнал нарядов-распоряжений Исполнителем не предоставляется.  

Поэтому выполнить указанные требования контракта и Заказчика Обществу не представлялось возможным. 

Между тем, ответ на мотивированный отказ Заказчика (326-КС/20 от 19.06.20) и запрос на разъяснения по результатам оказанных услуг, Обществом представлен Заявителю с соблюдением регламентных сроков (п. 4.4 Контракта) и срока, указанного в самом запросе Заявителя, в течение 10  рабочих дней (исх. № 198/07 от 07.07.20). 

Учитывая изложенное, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что все действия ООО «Юрловский дворик» были направлены на исполнение обязательств по контракту, следовательно, в действиях общества отсутствует недобросовестное поведение, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта. 

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что у Заказчика отсутствовали основания для отказа от исполнения гражданско-правового договора бюджетного учреждения № 1391-20 ТО от 30.12.2019.

Таким образом, решение Московского УФАС России от 27.07.2020 по делу 077/10/19-12102/2020 о проведении проверки по факту одностороннего отказа от исполнения государственного контракта является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2020 по делу № А40-181149/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

  Председательствующий судья:                                                                      Л.Г. Яковлева

 

  Судьи:                                                                                                               С.М. Мухин

 

                   ФИО1