Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-76873/19-149-664

г. Москва

14 июня 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 14 июня 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: АО «Биохимик», ООО «Промомед-Дм»

о признании недействительным решения об отказе возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.02.2019 №АК/12418/19

с участием:

от заявителя: ФИО2, ФИО3 (дов. от 08.04.2019)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 16.10.2018 №ИА/83219/18)

от ООО «Промомед Дм»: ФИО5 (дов. от 16.04.2019 №ДМ-2019-16)

УСТАНОВИЛ:

АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России) об отказе возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.02.2019 №АК/12418/19.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил письменные пояснения, указал, что решение является законным и обоснованным и не нарушает права заявителя.

Третье лицо высказалось по существу заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление АО «Доминанта-Сервис» (вх. № 214077/18 от 24.12.2018) о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и антимонопольного законодательства со стороны ООО «Промомед Дм» и АО «Биохимик» (далее также - Третьи лица), выразившегося в размещении на интернет-сайте salvisar.ru сведений, направленных на дискредитацию препарата «Наятокс», распространяемого на территории Российской Федерации Заявителем, как единственного препарата на рынке лекарственных препаратов Российской Федерации, содержащего яд кобры и метилсалицилат в своем составе.

Данные действия Заявитель квалифицировал в качестве нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе»), а также статей 14.1, 14.2, 14.3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции»).

По результатам рассмотрения поступившего заявления ФАС России принял решения об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, а также антимонопольного законодательства, которые были направлены Заявителю письмом ФАС России от 26.12.2018 № АК/106884/18 и письмом от 20.02.2019 № АК/12418/19.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС» обратилось в суд с требованием о признании его незаконным. 

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд исходит из следующего.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе») под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона «О рекламе» настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

По мнению специалистов ФАС России, не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах (оказываемых услугах), размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров (лица, оказывающего данные услуги), если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров (услуг), правилах пользования, а также непосредственно о продавце, производителе товара или лице, оказывающему услуги и т.п., следовательно, на такую информацию положения Закона «О рекламе» не распространяются.

При этом следует иметь в виду, что одни и те же действия хозяйствующего субъекта не могут быть рассмотрены одновременно на предмет несоответствия Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») и Закону «О рекламе», поскольку нормы Закона «О рекламе» являются специальными по отношению к нормам Закона «О защите конкуренции».

Из пунктов 7 и 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» прямо следует, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другими способами, то действия хозяйствующего субъекта, распространяющего данную информацию, рассматриваются на предмет соответствия Закону «О защите конкуренции» по правилам, предусмотренным для рассмотрения заявлений о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В связи с тем, что речь в заявлении шла только о распространении информации посредством интернет-сайтов, у ФАС России отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Промомед Дм» и АО «Биохимик».

Таким образом, по результатам рассмотрения заявления ФАС России принял решения об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, которое было направлено Заявителю письмом ФАС России от 26.12.2018 № АК/106884/18.

АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС» усматривает нарушение статей 14.1, 14.2, 14.3 Закона «О защите конкуренции» в размещении третьими лицами на интернет-сайте salvisar.ru информации, направленной, по мнению Заявителя, на дискредитацию препарата «Наятокс», распространяемого на территории Российской Федерации Заявителем.

Как следовало из заявления, АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС» является эксклюзивным дистрибьютором мази «Наятокс» (Najatox) на территории Российской Федерации, содержащей в качестве основного активного компонента яд кобры. Как указывает Заявитель, в Российской Федерации не предлагаются к продаже другие мази, в составе которых присутствует яд кобры в качестве активного компонента.

В свою очередь, производителем мази «Салвисар», содержащей яд гадюки, является АО «Биохимик». Официальный сайт производителя biohimik.ru содержит информацию о препарате «Салвисар», а также отсылает к сайту salvisar.ru, на котором можно получить больше информации о препарате «Салвисар». Вместе с тем, администратором домена salvisar.ru является ООО «Промомед Дм», что подтверждается ответом регистратора АО «РСИЦ» на адвокатский запрос.

При этом на сайте salvisar.ru Заявитель обнаружил информацию следующего содержания:

Яд гадюки быстрее и сильнее обезболивает, в отличие от яда кобры, вызывающего онемение.

Яд гадюки, в отличие от яда кобры, не увеличивает время свертывания крови и не повышает риск кровотечения.

Не содержит метилсалицилат, который не рекомендуется сочетать с лечебными ядами и применять аллергикам.

Размещение данной информации на сайте salvisar.ru было подтверждено нотариальным протоколом осмотра сайта № 77АВ 9608440.

По мнению Заявителя, действия ООО «Промомед Дм» и АО «Биохимик» по размещению на интеренет-сайте salvisar.ru указанных сведений направлено на дискредитацию препарата «Наятокс» как единственного препарата на рынке лекарственных препаратов Российской Федерации, содержащего яд кобры и метилсалицилат в своем составе.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков исключает признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для доказывания совершения правонарушений, запрет на которые содержат статьи 14.1 - 14.7 Закона «О защите конкуренции», необходимо также установление специальных признаков.

Для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо установить влияние указанных действий на состояние товарного рынка в соответствующих продуктовых и географических границах, в которых действует лицо, в отношении которого подано заявление (перераспределение спроса в пользу такого лица).

Согласно пункту 1 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В силу пункта 4 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя  из  экономической,  технической  или  иной  возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, о наличии конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами свидетельствует осуществление ими аналогичной предпринимательской деятельности в совпадающих продуктовых и географических границах.

Согласно Регламенту о регистрации доменных имен в сети Интернет, утвержденному АО «РСИЦ», администратор домена - лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя. Домен - область пространства иерархических имен сети Интернет, которая обозначается уникальным именем.

Согласно Регламенту о регистрации доменных имен в сети Интернет, администратор домена несет ответственность за выбор доменного имени, возможное нарушение прав на торговую марку, равно как и за конфликтные ситуации, возникающие при использовании доменного имени. Администратор (владелец) домена второго уровня самостоятельно определяет принципы администрирования делегированной ему зоны, величину и порядок оплаты работ по регистрации доменов в администрируемой зоне.

Таким образом, ответственность за информацию, размещенную на Интернет- сайте несет лицо, администрирующее соответствующий домен. В данном случае, как это следует из заявления, администратором домена salvisar.ru является ООО «Промомед Дм».

Между тем в материалах заявления не содержится информации, которая позволяла бы сделать вывод о том, что Заявитель и ООО «Промомед Дм», АО «Биохимик» осуществляют аналогичный вид предпринимательской деятельности, то есть являются хозяйствующими субъектами - конкурентами.

Довод Заявителя о том, что препараты «Наятокс» и «Салвисар» являются препаратами одной группы, следовательно, Заявитель и ООО «Промомед Дм», АО «Биохимик» являются хозяйствующими субъектами -конкурентами, суд отклоняет в связи со следующим.

Как следует из сведений ЕГРЮЛ основным видом деятельности АО «Доминанта-Сервис» является торговля оптовая парфюмерными и косметическими товарами, при этом основным видом деятельности ООО «Промомед Дм» является торговля оптовая фармацевтической продукцией. В свою очередь основным видом деятельности АО «Биохимик» является производство фармацевтических субстанций.

Вместе с тем, как указывает Заявитель, одним из дополнительных видов деятельности АО «Доминанта-Сервис» является торговля оптовая фармацевтической продукции, что, по мнению Заявителя, подтверждает наличие конкурентных отношений между Заявителем и ООО «Промомед Дм».

Однако исключительно сведения о видах деятельности, включенные в ЕГРЮЛ и учредительные документы организации, не являются доказательствами наличия конкурентных отношений, поскольку юридические лица при выборе видов осуществляемой деятельности не связаны указанными перечнями, а совершение фактических действий по производству товара и введению его в гражданский оборот на рынке должно быть подтверждено документами по соответствующим сделкам и при наличии - документами налоговых органов о доходах и поступившей прибыли.

Соответственно, указание в выписке из ЕГРЮЛ на виды деятельности юридического лица не может быть рассмотрено как доказательство фактического осуществления указанного вида деятельности.

Таким образом, из материалов заявления не представляется возможным установить, что АО «Доминанта-Сервис» и ООО «Промомед Дм», АО «Биохимик» осуществляют аналогичный вид деятельности в пределах совпадающих географических границах.

Кроме того, в материалах заявления отсутствует информация о том, что АО «Биохимик» каким-либо образом распространяет информацию, дискредитирующую или вводящую в заблуждение в отношении препарата «Салвисар».

Более того, на интернет-сайте salvisar.ru не распространялась информация в отношении конкретного хозяйствующего субъекта либо его товара.

Вместе с тем, согласно ответу ООО «Промомед Дм» на запрос ФАС России, утверждения, приведенные ООО «Промомед Дм» на сайте www.salvisar.ru, не сравнивают преимущества или недостатки конкретных продуктов, а анализируют свойства веществ: яда гадюки и яда кобры. Вместе с тем, комбинацию яда кобры с метилсалицилатом помимо мази «Наятокс» содержат также вьетнамский бальзам Кобратоксан, мази Калкотокс, Хонг Линь Кьот. В свою очередь, мазь «Салвисар» также не является единственным препаратом, в состав которого входит яд гадюки.

По мнению ООО «Промомед Дм», сравнение и анализ свойств ядов, входящих в состав различных препаратов, нельзя признать действиями, направленными на дискредитацию конкретного препарата конкурента.

Кроме того, ООО «Промомед Дм» также указало, что удалило указанную информацию и в настоящее время не размещает на интернет-сайте salvisar.ru сведения, содержащие, по мнению Заявителя, признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Соответственно, суд соглашается с доводом ФАС России, что отсутствовали правовые основания для принятия мер антимонопольного регулирования к ООО «Промомед Дм» и АО «Биохимик».

В отношении остальных доводов заявления о признании недействительным решения ФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства суд указывает следующее.

Оспариваемый ненормативный акт принят в соответствии с нормами статьи 44 Закона «О защите конкуренции», регламентирующей рассмотрение заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (Зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 № 25125) (далее также - Административный регламент) исполнение антимонопольным органом государственной функции включает в себя следующие административные процедуры:

- прием и регистрация заявления, материалов;

- рассмотрение заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

- выдача предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- возбуждение  дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- принятие заключения об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- пересмотр решения и (или) предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства по новым и (или) вновь открывшимся обстоятельствам;

- получение заинтересованными лицами результата исполнения государственной функции.

Из вышеприведенного следует, что перечисленные административные процедуры являются самостоятельными и не подменяют одна другую.

Исполнение государственной функции по рассмотрению заявлений, материалов и сообщений средств массовой информации, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, регламентировано статьей 44 Закона «О защите конкуренции» и пунктами 3.26 - 3.48 Административного регламента.

Согласно статье 44 Закона «О защите конкуренции» заявление подается в письменной форме в антимонопольный орган и должно содержать следующие сведения:

- сведения о заявителе (фамилия, имя, отчество и адрес места жительства для физического лица; наименование и место нахождения для юридического лица);

- имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление;

- описание нарушения антимонопольного законодательства;

- существо требований, с которыми заявитель обращается;

- перечень прилагаемых документов.

К заявлению прилагаются документы, свидетельствующие о признаках нарушения антимонопольного законодательства (далее - документы). В случае невозможности представления документов указывается причина невозможности их представления, а также предполагаемые лицо или орган, у которых документы могут быть получены.

В случае отсутствия в заявлении или материалах сведений, предусмотренных частями 1 и 2 настоящей статьи, антимонопольный орган оставляет заявление или материалы без рассмотрения, о чем уведомляет в письменной форме заявителя в течение десяти рабочих дней со дня их поступления.

Согласно части 4 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Частью 5 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» регламентировано, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган:

1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции;

2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно пункту 3.27 Административного регламента исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе:

- определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа;

- проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента;

- определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

При этом в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Согласно части 8 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 9 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в следующих случаях:

1) вопросы, указанные в заявлении, материалах, не относятся к компетенции антимонопольного органа;

2) признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют;

3) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, дело возбуждено ранее;

4) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, имеется вступившее в силу решение антимонопольного органа, за исключением случая, если имеется решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с пунктом 2 настоящей части или решение о прекращении рассмотрения дела в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона и заявитель представляет доказательства нарушения антимонопольного законодательства, неизвестные антимонопольному органу на момент принятия такого решения;

5) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, материалами, истекли сроки давности, предусмотренные статьей 41.1 настоящего Федерального закона;

6) отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях лица, в отношении которого поданы заявление, материалы, установлено вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда;

7) устранены признаки нарушения антимонопольного законодательства в результате выполнения предупреждения, выданного в порядке, установленном статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 10 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения.

В силу части 11 статьи 44 Закона «О защите конкуренции» принятие решения по результатам рассмотрения заявления, материалов может быть отложено в случае нахождения на рассмотрении в антимонопольном органе, суде, арбитражном суде, правоохранительных органах другого дела, выводы по которому будут иметь значение для результатов рассмотрения заявления, материалов, до принятия и вступления в силу соответствующего решения по данному делу, о чем антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Таким образом, законодателем предоставлено антимонопольному органу право на стадии рассмотрения заявления, материалов, поступивших в антимонопольный орган, принимать следующие виды решений:

1) об оставлении заявления, материалов без рассмотрения (часть 3 статьи 44) в случае отсутствия в них сведений, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 44 Закона «О защите конкуренции», в число которых входит описание нарушения антимонопольного законодательства;

2) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

3) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

4) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона;

5) об отложении принятия решения по результатам рассмотрения заявления, материалов (часть 11 статьи 44 Закона «О защите конкуренции»).

Согласно статье 39.1 Закона «О защите конкуренции» в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц  (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3,5,6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней. По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Порядком выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 № 57/16.

Вместе с тем, довод Заявителя о том, что ФАС России нарушил требования Административного регламента, поскольку не выдал предупреждения и не возбудил дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Промомед Дм» и АО «Биохимик» является несостоятельным в связи со следующим.

Одни и те же действия хозяйствующего субъекта не могут быть рассмотрены одновременно на предмет несоответствия нескольким статьям Закона «О защите конкуренции».

Вместе с тем, в соответствии со статьей 39.1 Закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган не вправе принимать решение о возбуждении дела о нарушении статей 14.1, 14.2, 14.3 Закона «О защите конкуренции» без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

У антимонопольного органа отсутствовали также основания для выдачи предупреждения о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку ООО «Промомед Дм» в процессе рассмотрения заявления устранил нарушение путем удаления вышеперечисленных сведений, в которых усматривались признаки нарушения антимонопольного законодательства, с интернет-сайта salvisar.ru

Вместе с тем, при решении вопроса о необходимости выдачи предупреждения следует иметь в виду, что предупреждение не может быть выдано, если действия (бездействие), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, на момент принятия решения о выдаче предупреждения прекращены, например, прекращен акт (действие) недобросовестной конкуренции.

При этом предупреждение должно содержать ясно сформулированные и заведомо   исполнимые требования, не допускающие неоднозначное толкование. Предупреждение должно обладать признаком исполнимости.

Отсутствие в предупреждении четкого перечня действий, которые следует совершить лицу, которому оно выдано в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, может служить основанием для его отмены (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.04.2018 по делу №A31-1088/2017).

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что ФАС России принято обоснованное решение, соответствующее требованиям действующего законодательства.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

ФАС России не принималось решения, ограничивающего предпринимательскую деятельность Заявителя или не дающего ему возможность осуществлять предпринимательскую или иную экономическую деятельность на товарном рынке Российской Федерации.

Кроме того, решение ФАС России, принятое в соответствии с действующим законодательством, не может нарушить чьи-либо права и охраняемые законом интересы.

При таких обстоятельствах выбранный Заявителем способ защиты своих нарушенных прав не приводит к восстановлению его субъективных прав.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления АО «ДОМИНАНТА-СЕРВИС» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин