ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

     № 09АП-51538/2018 

город  Москва 

25.10.2018

дело № А40-87448/18

резолютивная часть постановления оглашена 22.10.2018

постановление изготовлено в полном объеме  25.10.2018

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Примекс-Центр» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2018 

по делу № А40-87448/18, принятое судьей Л.Н. Агеевой (87-499)

по иску ООО «Примекс-Центр»

к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению г. Москвы «Курчатовская школа» (ГБОУ г. Москвы «Курчатовская школа»)

о признании решения незаконным;

при участии:

от заявителя – не явился, извещен; 

от заинтересованного лица – ФИО2 по доверенности от 13.04.2018;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2018 в удовлетворении заявленных ООО «Примекс-Центр» требований о признании незаконным решения с Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения г. Москвы «Курчатовская школа» об одностороннем отказе от исполнения контракта от 25.12.2017, отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе, представитель в судебное заседание не явился, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представитель учреждения в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 14.09.2017 между ООО «Примекс-Центр» (поставщик) и ответчиком ГБОУ г. Москвы «Курчатовская школа» (заказчик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения                                                           № 0373200554017000294_300490, согласно п. 1.1 которого, поставщик обязуется по заданию заказчика поставить хозяйственные товары в объеме и в сроки, установленные в техническом задании, заказчик обязуется принять товар(ы) и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с п. 4.3 договора, товары, поставляемые поставщиком заказчику, должны соответствовать качеству, техническим и функциональным характеристикам, указанным в техническом задании. При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками товара, указанными в техническом задании. В указанном случае соответствующие изменения должны быть оформлены в виде дополнительного соглашения и внесены заказчиком в реестр контрактов.

На основании п. 4.12 договора, для проверки поставленных поставщиком товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может производиться заказчиком своими силами, или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Пунктом 4.13 договора предусмотрено, что в случае получения от заказчика запроса о предоставлении разъяснений в отношении поставленных товаров (и сопутствующих услуг), или мотивированного отказа от принятия поставленных товаров (и сопутствующих услуг), или акта с перечнем выявленных дефектов, недостатков и сроком их устранения поставщик в течение 10 рабочих дней обязан предоставить заказчику запрашиваемые разъяснения в отношении поставляемых товаров (и сопутствующих услуг) или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков устранить полученные от заказчика замечания/недостатки/дефекты и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, а также повторно подписанный поставщиком акт приемки-передачи товаров в 2 экземплярах для принятия заказчиком поставленных товаров.

В силу п. 8.1.1 договора, основанием для расторжения контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе заказчика, в том числе при осуществлении поставки товаров ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок.

Из материалов дела следует, учреждением в результате проведения проверки поставленных поставщиком товаров составлен односторонний акт внутренней экспертизы от 07.12.2017, согласно которому выявлены недостатки: средство жидкое отбеливающее «Белизна – гель» с содержанием гипохлорида натрия менее 5 %. 

В приложении № 1 к техническому заданию указано содержание гипохлорида натрия 30 %.

Средство для мытья полов концентрированное «AV N 01», гель для мытья посуды «AV N 02», пенное нейтральное универсальное средство «AV N 09», гель для сантехники «AV К 17». 

Согласно протоколу испытаний № 804/5.1.4 от 04.12.2005 предоставленным поставщиком в этой продукции имеется такие химические элементы как: мышьяк, свинец, ртуть. 

Поскольку в единых эпидемиологических требованиях Таможенного союза и в ГОСТе по которому изготовлен этот товар содержание данных элементов не предусмотрено их наличие недопустимо точно так же как и других тяжелых металлов и ядовитых веществ. 

В состав геля для сантехники должны входить: кислота щавелевая и соляная кислота, а на этикетке этого товара указан состав, в который входят органические и неорганические кислоты, что подразумевает гораздо больший спектр применяемых материалов. 

Детский освежающий гель для душа «Гордарики». 

Согласно контракту продукция должна соответствовать ГОСТ 52345-2005. 

В сертификате предоставленном поставщиком указано, что продукция соответствует ГОСТ 31696-2012. Средство для мытья стекол изготовлено по ТУ, а по условиям контракта должно соответствовать ГОСТ Р 51696-2000.

Ввиду выявления со стороны поставщика нарушений, ответчик письмом от 11.12.2017 № П-43 (л.д. 33) потребовал заменить поставленный товар неустановленного качества до 15.12.2017 включительно.

В ответ на требование ответчика, истцом в письме от 15.12.2017 № 47 пояснено, что замена товара будет произведена в части средств «отбеливающего средства» до 25.12.2017, в остальной части товар соответствует ГОСТ и ТУ, в ответ на которое, ответчик в письме от 21.12.2017 № П-47 повторно потребовал заменить товар.

25.12.2017 учреждением принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. 

Кроме того, учреждением письмом от 25.12.2017 № 67 общество уведомлено об одностороннем расторжении контракта.

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

На основании п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 450.1  Кодекса, предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Оценив представленный акт внутренней экспертизы от 07.12.2017, судом первой инстанции обоснованно не принят данный документ в качестве надлежащего доказательства нарушения требований контракта.

Оценив доводы учреждения о представлении обществом товара, не соответствующего качества, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего. 

Из пояснений учреждения следует. что в поставленных средств для мытья полов концентрированное «AV N 01», геля для мытья посуды «AV N 02», пенное нейтральное универсальное средство «AV N 09», геля для сантехники «AV К 17» имеются такие химические элементы как: мышьяк, свинец, ртуть, наличие которых ни в единых эпидемиологических требованиях Таможенного союза и в ГОСТе по которому изготовлен этот товар не предусмотрено, их наличие недопустимо точно так же как и других тяжелых металлов и ядовитых веществ.

В связи с представлением обществом в материалы дела протоколов испытаний средств для мытья полов концентрированное «AV N 01», геля для мытья посуды «AV N 02», пенного нейтрального универсального средства «AV N 09», геля для сантехники «AV К 17», согласно которым данные товары соответствуют ГОСТ Р51021-97, к которому отсылает ГОСТ Р51696-2000, указанный в техническом задании, а также Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, учреждением документально не обосновано, что названные средства не могут содержать мышьяк, свинец, ртуть в количестве, не превышающем норму.

По мнению учреждения, детский освежающий гель для душа «Гордарики», не соответствует требованиям технического задания контракта, согласно которому продукция должна соответствовать ГОСТ 52345-2005. 

В сертификате, предоставленном поставщиком указано, что продукция соответствует ГОСТ 31696-2012.

Вместе с тем, учреждением не учтено, что ГОСТ 52345-2005 утратил силу с 15.02.2015, то есть до заключения контракта, в связи с изданием приказа Росстандарта от 29.11.2012 № 1762-ст. 

В действие введен ГОСТ 31696-2012, по которому и  поставлен товар.

Несоответствие поставленного товара недействующему ГОСТу, несмотря на то, что ссылка на него имеется в контракте, не может свидетельствовать о                           не качественности товара в условиях, когда товар не противоречит действующему ГОСТу.

Учреждение просило заменить средство для мытья стекол, изготовленное по ТУ, на соответствующее ГОСТ Р 51696-2000.

Общество факт изготовления средств для мытья стекол по ТУ не отрицает, обращая внимание на соответствие товара техническим показателям ГОСТ. 

В обоснование своей позиции истцом представлено письмо производителя от 13.11.2017, согласно которому средства для мытья стекол производятся по ТУ 2383-014-18461799-01 в соответствии с требованиями ГОСТ 32478-2013.

Вместе с тем, техническим заданием государственного контракта прямо предусмотрено соответствие товара требованиям ГОСТа. 

Поставка товара по ТУ по условиям контракта не предусмотрена и односторонне изменение контракта обществом недопустимо.

Кроме того, в письме от 11.12.2017 № П-43 учреждение просило произвести замену отбеливающего средства «белизна-гель» в срок до 15.12.2017 включительно.

Обществом признан факт получения письма 13.12.2017.

Доказательств невозможности замены товара в указанный учреждением срок обществом не представлено, указав в письме от 15.12.2017 № 47 о замене данного товара до 25.12.2017.

Вместе с тем, и в указанный самим обществом срок товар не заменен.

Факт существенного нарушения требований контракта в части данного товара, выразившийся в многократном превышении содержания гипохлорида, обществом               не оспаривается.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу п. 8.1.1 контракта, основанием для расторжения контракта в связи с односторонним отказом от исполнения контракта по инициативе заказчика, в том числе при осуществлении поставки товаров ненадлежащего качества, если недостатки не могут быть устранены в приемлемый для заказчика срок.

Согласно ч. 12 ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение 3-х рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно п. 13 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из пояснений заявителя следует, что решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в системе ЕИС размещено позже установленного законом срока - 09.01.2018.

Отклоняя доводы заявителя жалобы о допущенных заказчиком нарушениях Федерального закона № 44-ФЗ в части размещения оспариваемого решения заказчика в Единой информационной системе, судом первой инстанции, в условиях надлежащего извещения исполнителя об отказе, мотивировано указано на то, что указанные процедурные нарушения не имеют правового значения применительно к вопросу об оспаривании одностороннего отказа от исполнения контракта.

Решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта вынесено 25.12.2017 и направлено в адрес истца посредством электронной переписки как следует из скриншота от 25.12.2017 электронной почты представленного самим обществом.

Факт электронной переписки обществом не оспорен, в связи с чем, выводы суда первой инстанции о том, что действия учреждения соответствуют требованиям ч. 12  ст. 95 Федерального закона № 44-ФЗ, являются правомерными.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, оспариваемое решение  заказчика соответствует действующему законодательству.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

  Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2018 по делу № А40-87448/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

М.В. Кочешкова