АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4167/2022

19 сентября 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей: Михайловой А.И., Черняк Л.М.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «МультиОпт» - ФИО1, представитель по доверенности от 19.07.2021 № 28АА 1239732;

от Федеральной антимонопольной службы – представитель не явился;

от Муниципального казенного предприятия города Благовещенска «Городской сервисно-торговый комплекс»  - ФИО2, представитель по доверенности от 01.10.2020 № 28АА 1163575;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской  области – представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационные жалобы  общества с ограниченной ответственностью «МультиОпт» и Муниципального казенного предприятия города Благовещенска «Городской сервисно-торговый комплекс»

на решение от 25.04.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2022 

по делу № А04-4558/2020 Арбитражного суда Амурской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МультиОпт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675004, 

<

...>)

к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 123001, 

<

...>), Муниципальному казенному предприятию города Благовещенска «Городской сервисно-торговый комплекс»                       (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675020, 

<

...>)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675000 

<

...>)

о взыскании убытков   

 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МультиОпт» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением (с учетом уточнений) о взыскании солидарно                             19 007 155,99 руб. в возмещение вреда (296 299,21 руб. - реальный ущерб, 18 710 856,78 руб. - упущенная выгода) к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы за счет средств казны Российской Федерации (далее – ФАС России), Муниципальному казенному предприятию города Благовещенска «Городской сервисно-торговый комплекс» (далее - предприятие).

 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее – управление, антимонопольный орган).

 

Решением суда от 25.04.2022 по существу требований в иске к Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы отказано полностью; требования истца к предприятию удовлетворены в части взыскания 296 299,21 руб. реального ущерба, в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды с предприятия – отказано. Судебные расходы по проведению экспертизы в размере 196 880 руб. отнесены на общество; судебные расходы по проведению экспертизы в размере 3120 руб. отнесены на предприятие.

 

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, общество и предприятие обратились в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационными жалобами, в которых просят их отменить в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и принять новый судебный акт: для общества - об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, для предприятия – об отказе в требованиях к нему полностью.

 

Общество в жалобе и его представитель в онлайн судебном заседании суда округа настаивали, что выводы судов о неподтверждении истцом оснований для взыскания убытков в виде упущенной выгоды не соответствуют материалам дела, поскольку суд первой инстанции немотивированно отверг выводы одних экспертов, выразил сомнения в отношении других и не признал по ходатайству общества заключения экспертов ФИО3 и ФИО4 недопустимыми доказательствами. Считают, что судам следовало исходить из данных, представленных истцом, в том числе о количестве работников и научно-исследовательской работы о трудозатратах и времени работ по ручной уборке улиц, составляющих сумму расходов, связанных с выполнением муниципального контракта. Утверждают, что у истца имелись достаточный опыт для производства работ и денежные средства, чтобы нанять работников в случае подписания спорного контракта; наличия инвентаря не требовалось. Расчет предполагаемого дохода проводился исходя из планируемых затрат, основанных на планируемой численности работников, которые были бы приняты в организацию в случае подписания контракта. Отсутствие сведений о затратах на вывоз и утилизацию отходов, аренду спецтехники и т.п. не могли являться причиной отказа экспертов в определении упущенной выгоды и судов в удовлетворении требований о её возмещении. Необходимости в каких-то приготовлениях к исполнению контракта не предполагал сам контракт, поэтому, например, причин принимать дополнительное количество работников до подписания контракта у истца не было. При этом оснований не принять во внимание выводы экспертов ФИО5 и ФИО6, которые основаны на материалах дела, у судов не имелось.

 

Предприятие в жалобе и его представитель посредством участия в веб-конференции наставали, что материалами дела подтверждается, что именно действия Амурского УФАС России по признанию жалобы общества о незаконности решения заказчика о признании победителя закупки уклонившимся от заключения контракта необоснованной, признанные Верховным Судом Российской Федерации неправомерными и нарушающими часть 7 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон) способствовали не заключению контракта с истцом и направлению контракта второму участнику конкурса для подписания и исполнения. В связи с чем, выводы судов об отсутствии в действиях ФАС России состава правонарушения для возмещения ущерба, ошибочны, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Вместе с этим, взысканный с предприятия реальный ущерб в виде стоимости безотзывной банковской гарантии, предоставленной истцом в качестве обеспечения исполнения контракта, не обусловлен незаконными действиями заказчика, а является следствием действий истца по исполнению требований законодательства и его предпринимательским риском, связанным с желанием участвовать в закупочных процедурах, в связи с чем, возложен на предприятие быть не может.

 

ФАС России и управление  отзывы не представили, извещенные в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

 

Из материалов дела судами установлено, предприятием 07.09.2018 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru. опубликовано извещение №0523300002018000173 и конкурсная документация о проведении открытого конкурса на оказание услуг по уборке территории общего пользования города Благовещенска. Начальная цена контракта определена в сумме 31 890 102,88 руб.

 

Дата и время окончания подачи заявок 01.10.2018; дата и время вскрытия конвертов, открытия доступа к электронным документам заявок участников 01.10.2018.

 

В соответствии с протоколом от 01.10.2018 на участие в открытом конкурсе подано 3 заявки, рассмотрев которые комиссия заказчика приняла решение о допуске и признании участниками открытого конкурса участников закупки, подавших заявки №1, № 3.

 

Согласно протоколу от 03.10.2018 наилучшее ценовое предложение в размере 27 500 000,00 руб. поступило от участника закупки с заявкой №3 - ООО «МультиОпт» и комиссия, признав заявку участника соответствующей критериям закупки, установленным в конкурсной документации, признала общество победителем конкурса, о чем в ЕИС 04.10.2018 размещен соответствующий протокол.

 

Общество 05.10.2018 обратилось с жалобой антимонопольный орган на действия заказчика при заключении контракта, считая его нарушившим положения Закона формированием положений пункта 2.8  проекта контракта не в соответствии с требованиями части 2 статьи 34 и пункта «б» части 1 статьи 95 Закона.

 

12.10.2018 управление по итогам рассмотрения жалобы приняло решение (в полном объеме изготовлено 16.10.2018), которым жалоба признана необоснованной.

 

13.10.2018 общество по почте направило в адрес заказчика подписанный контракт и банковскую гарантию, которые были получены заказчиком 16.10.2018 в 15:49 час.

 

Между тем, заказчик 16.10.2018 в 15:24 час. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок разместил протокол о признании ООО «МультиОпт» уклонившимся от заключения контракта.

 

Общество не согласилось с признанием его уклонившимся от подписания контракта, и 18.10.2018  вновь обратилось с жалобой в УФАС по Амурской области, которое  уведомлением от 19.10.2018 сообщило заказчику и обществу о дате её рассмотрения (25.10.2018 в 11-00) и на основании части 7 статьи 106 Закона приостановила определение поставщика в части заключения контракта по торгам, объявленным извещением №0523300002018000173 до рассмотрения жалобы по существу.

 

Решением от 30.10.2018 (резолютивная часть объявлена 25.10.2018) жалоба общества на действия заказчика при заключении контракта признана необоснованной.

 

Решением Арбитражного суда Амурской области от 10.01.2019 по делу № А04-9325/2018, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения управления от 25.10.2018 по делу № ЖМ-129/2018, отказано.

 

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020                        № 303-ЭС19-20549, судебные акты трех инстанций отменены, решение антимонопольного органа признано недействительным.

 

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала на ошибочность выводов судов, которые сочли, что обществом как победителем конкурса не был соблюден предусмотренный частью 3 статьи 54 Закона 10-дневный срок подписания контракта и предоставления обеспечения его исполнения, в связи с чем заказчик был обязан признать общество уклонившимся от заключения контракта.

 

Коллегия разъяснила, что положения главы 6 Закона должны толковаться и применяться таким образом, чтобы обеспечить восстановление прав участников закупки, исключить возможность злоупотребления правом как со стороны участников закупки, так и заказчиков, обеспечить удовлетворение публичных интересов. И поэтому в случае, когда контрольный орган в сфере закупок приостанавливает определение поставщика в части заключения контракта, продлению подлежит именно срок заключения контракта.

 

Учитывая оспаривание обществом действий государственного заказчика, касающихся условий контракта, а также сроков рассмотрения его жалобы (с 09.10.2018 по 12.10.2018), коллегия признала, что срок представления заказчику подписанного контракта, первоначально истекающий 15.10.2018, продлевался на указанный период и в действительности истекал 18.10.2018.  И, следовательно, направив контракт и банковскую гарантию заказчику 13.10.2018 по почте, которые поступили государственному заказчику 16.10.2018, общество не нарушило установленные сроки, а у заказчика отсутствовали основания для принятия решения об уклонении общества от заключения контракта.

 

При таких обстоятельствах, согласие управления с выводом заказчика об уклонении победителя от заключения контракта, признано Верховным Судом Российской Федерации нарушением части 7 статьи 106 Закона, поскольку создало основания для аннулирования закупки только для целей ее повторного проведения (заключения контракта с участником закупки, предложившим менее выгодные условия), что не может быть признано правомерным.

 

Общество, ссылаясь на выводы Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации в определении от 21.02.2020 по делу                                № А04-9325/2018, заявило в настоящем дела требования о взыскании солидарно 19 007 155,99 руб. в возмещение вреда, из них 18 710 856,78 руб. - упущенная выгода; 296 299,21 руб. реальный ущерб с ответчиков.

 

Судом первой инстанции требования общества удовлетворены к заказчику частично: 296 299,21 руб. реального ущерба, представляющего оплаченную за обеспечение исполнения контракта и не возвращенную после обществу сумму. В иске к предприятию о возмещении упущенной выгоды и к ФАС России в полном объеме – отказано.

 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

 

Суд округа соглашается с судами, которые исходили из следующего.

 

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

 

Пунктом 2 этой же статьи определено, что убытками являются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

 

Из положений статей 16, 1069 ГК РФ следует, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

 

Следовательно, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому её применение возможно лишь при наличии условий для её наступления, предусмотренных законом. При этом в соответствии со статьей 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт противоправности действий, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

 

Отсутствие одного из элементов состава гражданско-правового нарушения влечет отказ в привлечении к ответственности в виде взыскания убытков.

 

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

 

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

 

Относительно возмещения убытков в виде уплаченной обществом в адрес заказчика суммы обеспечения исполнения контракта.

 

Судами установлено, материалами дела подтверждается, что общество в целях заключения контракта и исполнения требований закупочной документации и заключения контракта оплатило 296 399,21 руб. по договору от 12.09.2018 с АКБ «Держава» ПАО за услуги по получению банковской гарантии от 14.09.2018 № БГ-234128/2018: платежными поручениями от 14.09.2018 № 843 на сумму 9 550 руб., от 12.10.2018 №933  на сумму                     286 849,21 руб. (том 1 л.д. 118-123,130-135).

 

ПАО Банк «ЗЕНИТ» письмом от 04.02.2022 подтвердил, что сумма банковской гарантии истцу не возвращена.

 

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

 

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 21.02.2020 по делу № А04-9325/2018 обстоятельства направления заказчику и получения им от истца банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта подтверждены; выводы о том, что общество, направив контракт и банковскую гарантию заказчику, не нарушило установленные сроки подписания контракта и поэтому у заказчика отсутствовали основания для принятия решения об уклонении общества от заключения контракта, установлены. Судебный акт вступил в законную силу.

 

В связи с чем, принимая во внимание совокупность установленных обстоятельств, и то, что эти расходы были фактически понесены истцом именно в связи с участием в конкурсной процедуре, и не возвращены предприятием после признания его действий по принятию решения незаконными, суд округа признает, что по настоящему делу суды правомерно возложило эти расходы истца в виде реального ущерба в полном объеме именно на предприятие на основании статей 15, 1064 ГК РФ.

 

Относительно доводов истца о неверных выводах судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца в части упущенной выгоды.

 

В соответствии с пунктом 4 статьи 393 ГК РФ при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

 

Согласно разъяснениям, данным в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

 

Из пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер.

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

 

В рассматриваемом случае суды признали, что истцом не доказано в установленном порядке требуемая для удовлетворения иска в данной части совокупность условий: реальная возможность получения им доходов и что, решения ответчиков стали единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду и её размер.

 

Как усматривается из искового заявления, основаниями, подтверждающими возможность её получения, по утверждению истца являются: приготовления общества в минимизации рисков дефицита рабочей силы (организация встречи и договоренность с учреждением системы исполнения наказаний); опыт аналогичных работ; сам факт победы в конкурсе, который доказывает состоятельность и реальную возможность выполнить условия контракта; расчеты затрат на исполнение контракта, сделанные на базе исследования времени (хронометража) при производстве работ по ручной уборке улиц города и сведений из открытого доступа об объемах заказанных и выполненных работ ООО «Росжилсервис».

 

Из материалов дела следует, что по запросу суда от 01.09.2020  в адрес  УФСИН по Амурской области о предоставлении доказательств взаимодействия с обществом по вопросу обеспечения рабочей силой, 18.09.2020 получен ответ от 14.09.2020 №28/ТО/13-10154 о том, что последнее не располагает какими-либо документами в отношении ООО «МультиОпт» (том 19 л.д. 1,3).

 

Также в целях проверки возможностей возникновения упущенной выгоды из-за действий ответчиков и её определения размера судом первой инстанции были назначены 4 судебные экспертизы, производство которых было поручено: ФИО7 (г. Благовещенск), была заменена на ООО «Институт независимых досудебных и судебных экспертиз ИНДИСЭК» (эксперт ФИО8 (Уянаева) М.Б., которая обратилась с заявлением об освобождении ее от обязанностей эксперта в связи с невозможностью представить заключение) и поэтому вновь была назначена замена  - ООО «Антарес» (г. Санкт-Петербург, эксперт ФИО6); ЗАО «Амурский дом Аудита» (г. Благовещенск, эксперт - ФИО9)

 

На разрешение экспертов судом и участниками спора были поставлены следующие вопросы: определить фактическую численность сотрудников общества в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 с указанием их должностей; определить наличие у общества основных средств и инвентаря в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 с указанием вида и количества каждого вида имущества; установить размер собственных и заемных средств, находившихся в распоряжении у общества в период с 01.10.2018 по 31.12.2019; с учетом наличия у общества в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 фактического количества работников, основных средств и инвентаря, денежных средств, на основании имеющихся в материалах дела документов, а также фактических данных исполнения контракта № 10/815, заключенного с ООО «РосЖилСервис», определить доход, за вычетом расходов, (упущенную выгоду) в денежном эквиваленте, полученный истцом при условии заключения и исполнения контракта №10/815 с обществом.

 

По заключению ЗАО «Амурский дом Аудита» от 26.03.2021 на вопрос    № 1 эксперт пояснил, что согласно данных справки общества от 24.07.2020 фактическая численность работников общества составляла в 2018 году 28 человек., но из отчетов в Пенсионный фонд РФ (СЗВ-М) численность работников, по которым общество отчитывалось 14-15 человек за 4  квартал 2018 год, в два раза меньше, чем указано в его справке общества. Число работников, по которым общество отчитывалось и число фактически работавших отличалось: работало человек меньше, чем числилось при этом в штате числились, главным образом работники, устроенные на 0,1 ставку, то есть на 1/8 рабочего дня. Согласно приказам о принятии на работу, в 2019 году работники женского пола принимались в бригады уборщиц, но не уборщиков случайного мусора на улицах города - дворников. Количество человек помесячно составляло: не получавших заработную плату - 5 человек, получавших заработную плату до 0,1 - 8 чел., 01-0,25 - 7 чел., 0,25-0,5 ставки - 7 чел., 0,5-1 и более 14 чел. Поскольку отсутствовали данные по всем работникам, то точно охарактеризовать количество работников помесячно в переводе из физически чел. в чел. по штатному расписанию невозможно. Но выборка по контингенту, по которому сведения есть показала, что только 29% работников (включая руководителя и еще одной полной штатной единицы) были заняты до 1 полного дня, остальные 71% менее - 1/2 рабочего дня, а половина - до 1/4.

 

Согласно ответу эксперта на вопрос №2: основных средств нет, инвентарь представлен только счетом от 31.12.2018, счета и счета-фактуры за 2019 год, иных сведений нет, наличие инвентаря, спецодежды, средств защиты, необходимых для проведения работ по уборки улиц от случайного мусора, не подтверждено, принадлежность видов инвентаря к рассматриваемым видам деятельности не подтверждена.

 

Ответить на вопрос № 3 о размере собственных и заемных средств в распоряжении общества эксперту не представилось возможным. Согласно сведениям из налоговых органов об открытых счетах, справок банков на конец мая 2020 года у общества имелось на счетах 9 419,89 руб. На 01.10.2018 года в этом же банке у общества находилось 267,66 руб., на 31.12.2018 - 808,04 руб., на 31.12.2019 - 47,28 руб.  Поэтому для привлечения рабочей силы, инвентаря и средств защиты следовало использовать заемные средства. Кредиты на срок до 1 года по данным ЦБ РФ составляли в 2018 году от 10,47%, привлечение дополнительных кредитных средств на финансирование данных работ не производилось.

 

Согласно ответу эксперта на вопрос №4: учетом наличия у общества в период с 01.01.2018 по 31.12.2019 фактического количества работников, основных средств и инвентаря, денежных средств, на основании имеющихся в деле документов, а также фактических данных исполнения контракта №10/815, заключенного с ООО «РосЖилСервис», определить упущенную выгоду в денежном эквиваленте ввиду отсутствия материальных, трудовых, финансовых ресурсов и вероятности поступления их в период выполнения контракта, обеспеченности инвентарем, средствами защиты и необходимой спецодежды невозможно, ввиду отсутствия условий для выполнения данного контракта: фактического наличия работников, денежных средств, инвентаря.

 

По заключению эксперта ООО «Антарес» от 13.05.2021 на вопрос №1: среднесписочная численность сотрудников, фактически трудоустроенных в общество за период с 01.10.2018 по 31.12.2019 составила 24 человека, в том числе по должностям: генеральный директор - 1 чел.; заместитель главного бухгалтера - 1 чел.; исполнительный директор - 1 чел.; менеджер - 1 чел.; заведующий кабинетом медицинских осмотров - 1 чел.; Врач кабинета медицинских осмотров - 2 чел.; медицинская сестра - 2 чел.; психолог - 1 чел.; уборщик территорий - 2 чел.; оператор уборки - 12 чел.

 

В ответе на вопрос № 2 эксперт сообщил: в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 в наличии у общества имелся инвентарь, общей стоимостью                      716 788,58 руб. (список отражен в заключении). Наличие у общества основных средств в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 не установлено.

 

В ответе на вопрос №3 эксперт пояснил: в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 в распоряжении общества находились собственные денежные средства в общей сумме 31 278 944,76 руб., в том числе денежные средства, полученные в счет оплаты от государственных и муниципальных заказчиков за исполнение контрактов и договоров в сумме 26 793 502,19 руб. Получение заемных средств в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 не установлено.

 

Ответ на вопрос № 4: доход, за вычетом расходов (упущенная выгода) в денежном эквиваленте, с учетом наличия у общества в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 фактического количества работников, основных средств и инвентаря, денежных средств, на основании имеющихся в материалах дела документов, а также фактических данных исполнения контракта №10/815, заключенного с ООО «РосЖилСервис», составляет 18 402 697,37 руб.

 

При таких выводах экспертов суд назначил повторную экспертизу, проведение которой поручил: Автономной некоммерческой организации судебные эксперты и оценщики (АНО «СУДЭКСПО» г. Отрадное, Кировский р-н, Ленинградская обл., эксперт ФИО5) и ФИО4 Амурская область, г. Тында.

 

По заключению АНО «СУДЭКСПО» по вопросу №1 эксперт установил: фактическая численность сотрудников общества  в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 составляет 24 человека, в том числе: генеральный директор - 1 чел., заместитель главного бухгалтера - 1 чел., исполнительный директор - 1 чел., менеджер - 1 чел., заведующий кабинетом медицинских осмотров - 1 чел., врач кабинета медицинских осмотров - 2 чел., медицинская сестра - 2 чел., психолог - 1 чел., уборщик территорий - 2 чел., оператор уборки - 12 чел.

 

Вывод по вопросу № 2: в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 у общества выявлен инвентарь, наименование и количество которого отражено в таблице. Основных средств в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 не обнаружено.

 

Вывод по вопросу № 3: в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 установлено наличие собственных средств в сумме 31 278 944,76 руб., информации о величине заемных средств не обнаружено.

 

Вывод по вопросу № 4: с учетом наличия у общества в период с 01.10.2018 по 31.12.2019 фактического количества работников, основных средств и инвентаря, денежных средств, на основании имеющихся в материалах дела документов, а также фактических данных исполнения контракта № 10/815, заключенного с ООО «РосЖилСервис», доход, за вычетом расходов, (упущенная выгода) в денежном эквиваленте, полученный истцом при условии заключения и исполнения контракта № 10/815 составляет 18 710 856,78 руб.

 

Эксперт ФИО4 в заключении по вопросу №1 указала: количество штатных единиц общества, которым начислялось вознаграждение за труд в период с 01.10.18 по 31.12.19 согласно расчетам страховых взносов составляло: генеральный директор - 1, исполнительный директор - 1 (в период с 01.10.2018 по 31.12.2018), заместитель главного бухгалтера - 1 (в период с 01.10.2018 по 31.07.2019), менеджер - 1 (в период с 01.10.2018 по 30.11.2018); врач кабинета медицинских осмотров - 0,2 (в период с 01.10.2018 по 31.12.2018), медицинская сестра - 0,1 (в период с 01.01.2019 по 31.12.2019), психолог - 0,1 (в период с 01.10.2018 по 30.11.2018), дворник - 0,4 (в период с 01.01.2019 по 28.02.2019), оператор уборки (по месяцам) - 1,6 1,2 2,5 0,5 2,2 2,2 2,2 2,3 1,7 2,4 4,8 7,9 9,4 8,9 8,7; уборщик территорий -(в период с 01.11.2018 по 31.12.2019, по месяцам): 0,6 1 1,4 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1.

Итого: 5,9 6,1 6,4 4,4 5,5 5,3 5, 3 5,4 4,8 5,5 6,9 10,0 11,5 11,0 10,8, в том числе сотрудников по уборке 1,6 1,8 3,1 2,3 3,6 3,2 3,2 3,3 2,7 3,4 5,8 8,9 10,4 9,9 9,7.

 

По вопросу № 2: согласно данным бухгалтерской отчетности общества за 2018 по состоянию на 31.12.2018 основные средства отсутствовали, запасы составляли 648 тыс. руб.

 

По третьему вопросу: согласно данным бухгалтерской отчетности за 2018 г. по состоянию на 31.12.2018 г денежные средства составляли 24 000 руб., кредиторская задолженность по займам - 4 000 000.руб. По справкам Филиала 2754 Банка ВТБ об оборотах по счетам за период с 01.10.2018 по 31.12.2018 и за период с 01.01.2019 по 31.12.2019, на расчетный счет общества за период с 01.10.2018 по 31.12.2019 поступило 31 278 944,76 руб., списано со счета за этот же период 31 279 918,13 руб., остаток денежных средств на начало каждого месяца составлял от 0 до 73 282,08 руб.

 

По четвертому вопросу: согласно имеющихся в материалах дела               №А04-4558/2020 сведений невозможно достоверно определить доход, за вычетом расходов, (упущенную выгоду) в денежном эквиваленте, полученный истцом при условии заключения и исполнения контракта №10/815 доходным подходом, с учетом наличия у общества в период 01.10.2018 по 31.12.2019, поскольку невозможно достоверно определить фактическое количество работников, основных средств, инвентаря и денежных средств.

Упущенная выгода истца, при условии заключения и исполнения контракта №10/815 с обществом, рассчитанная на основании данных о прибыли истца за аналогичный период времени до нарушения ответчиком обязательства, исходя из фактического количества штатных единиц сотрудников по уборке территории, которым были начислены выплаты и вознаграждения за исполнение трудовых функций в 2019 и времени обслуживания дворником территории за 1 час, могла составлять от 164 270,49 руб. до 243 762,12 руб.

 

Оценив содержание 4-х экспертных заключений и выводы экспертов в них в соотношении с поставленными вопросами, суды выявили сходство экспертных заключений, выполненных ООО «Антарес» и АНО «СУДЭКСПО», в которых учтены одни и те же виды расходов, расходы по ГСМ совпадают полностью, величины значений расходов и размер упущенной выгоды определенный этими экспертами сопоставим по значениям, что пришли к выводу, что это ставит под сомнение объективность и независимость выводов, сделанных экспертами, заявленными истцом.

 

Вместе с этим, суды учли, что альтернативный вывод эксперта ФИО4 был сделан ею без оценки возможности исполнения контракта                            № 10/815.

 

Совокупный анализ представленных заключений и иных материалов дела позволил судам прийти к выводу о том, что показатели деятельности общества (бухгалтерские, финансовые, материальные, трудовые и. т.п) в период до конкурса и в период выполнения иным лицом контракта не подтверждают возможность его выполнения обществом своими силами в заявленных заказчиком объемах, и, соответственно, не подтверждают и упущенную выгоду в заявленном к возмещению за счет ответчиков размере, как этого требуют вышеприведенные положения правил о возмещении убытков в виде упущенной выгоды.

При таких обстоятельствах и наличии у суда 4-х экспертных заключений, и в отсутствие иных достаточных, достоверных и надлежащих доказательств со стороны общества в подтверждение заявленных требований, выводы судов об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований в этой части, правомерны и обоснованны.

 

Выводы судов соответствуют материалам дела.

 

Вместе с этим, следует признать правильным и мотивированным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований к ФАС России. Оснований не согласиться с выводами судов, как и полномочий для переоценки сделанных выводов у суда округа не имеется.

 

На основании изложенного, доводы кассационных жалоб общества и предприятия не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа, в связи с чем, решение суда первой инстанции и постановление апелляционной коллегии в оспариваемых частях, как принятые при полном установлении всех имеющих существенное значение обстоятельствах и при верном применении норм материального права в отсутствие нарушения норм процессуального права, отмене не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.04.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2022 по делу № А04-4558/2020 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                    А.И. Михайлова

Л.М. Черняк