ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-13986/2018

22 апреля 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  16 апреля 2019 года

Постановление изготовлено в полном объёме  22 апреля 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Веревкина А. В., Еникеевой Л. И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания             ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1407/2019) общества с ограниченной ответственностью «ТСК Билдинг» на решение от 21.12.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-13986/2018 (судья Лоскутов В. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Опытный завод строительных конструкций» (ИНН 4705023029, ОГРН 1024701242048) к обществу с ограниченной ответственностью «ТСК Билдинг» (ИНН 7202193904, ОГРН 1097232001657) о взыскании 32 142 631 руб. 24 коп., и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ТСК Билдинг» к обществу с ограниченной ответственностью «Опытный завод строительных конструкций» о взыскании 4 451 330 руб., при привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация»,

при участии в судебном заседании:  

от общества с ограниченной ответственностью «ТСК Билдинг» – представитель ФИО2 (по доверенности от  06.12.2018 сроком действия на один год), 

от общества с ограниченной ответственностью «Опытный завод строительных конструкций» – представитель ФИО3 (по доверенности от 19.06.2018 № 03/18 сроком действия по 31.12.2019),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Опытный завод строительных конструкций» (далее – ООО «ОЗСК») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТСК Билдинг» (далее – ООО «ТСК Билдинг») о взыскании 32 142 631 руб. 24 коп. убытков.

ООО «ТСК Билдинг» в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) предъявило встречные исковые требования к ООО «ОЗСК» о взыскании 4 451 330 руб. задолженности по договору подряда от 28.09.2015 № ДП/28-09-2015 (далее – договор от 28.09.2015).

На основании определения от 01.10.2018 вышеуказанное встречное исковое заявление принято к производству суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» (далее – ООО «Запсибгазпром-Газификация»).

Решением от 21.12.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-13986/2018 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме. В удовлетворении встречных исковых требований отказано. Этим же решением с ООО «ТСК Билдинг» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в пользу ООО «ОЗСК» в размере 183 713 руб., в доход бюджета Российской Федерации взыскана государственная пошлина в размере 45 257 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ТСК Билдинг» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «ОЗСК» и об удовлетворении встречного иска. В обоснование жалобы её податель указывает на несоответствие фактическим обстоятельствам дела вывода суда об отсутствии доказательств выполнения ответчиком по первоначальному иску обязательств по договору от 28.09.2015. Подписание актов от 25.12.2015, 03.02.2016 и от 20.02.2016 освидетельствования скрытых работ позволяет сделать вывод, по крайней мере, о частичном выполнении ответчиком договорных обязательств. Также заявитель указывает, что, несмотря на отсутствие со стороны генподрядчика предоплаты в полном объёме, подрядчик со своей стороны выполнил работы по условиям договора (произвёл монтаж кровельной системы на объекте) на сумму 10 951 330 руб.; по факту выполнения работ сторонами подписан акт приёмки выполненных работ. Акты о недостатках выполненных работ, по мнению апеллянта, являются недопустимыми доказательствами, поскольку не подписаны уполномоченным лицом ООО «ТСК Билдинг». В данных актах от имени ООО «ТСК Билдинг» указаны начальник участка ФИО4 и ФИО5, которые не являются работниками ответчика по первоначальному иску. По мнению заявителя жалобы, поскольку на момент заключения договора подряда с ООО «АльпРемСтрой» истец не обратился к ответчику в установленные законом сроки с претензией к качеству выполненных работ, не представил допустимых доказательств не выполнения последним договорных обязательств, то права истца в рамках исполнения договора от 28.09.2015 не были нарушены. Также заявитель полагает, что истец действует недобросовестно и злоупотребляет правом.

16 апреля 2019 года от ООО «ТСК Билдинг» поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ, которые приобщены к материалам дела.

ООО «ОЗСК» в отзыве на апелляционную жалобу (вх. от 08.04.2019 № 16818) просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель ООО «ТСК Билдинг» поддержал доводы, изложенные в жалобе и письменным пояснениям; заявил ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы с постановкой следующего вопроса перед экспертом: был ли произведён демонтаж и последующий монтаж внешних панелей здания блок общественного питания (шифр объекта 3-41/14-30) Блок 1.3? Проведение экспертизы просит поручить экспертам: ООО «Консалта» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 640018, г. Курган, ул. Советская, д. 128, офис 308Д, юридический адрес: 640018, 

<

...>).

Также ответчиком по первоначальному иску заявлено ходатайство об истребовании у истца следующих документов: договор от 05.10.2016 № СП-1/05.10.2016 с приложением № 1 к нему (повторно); журнал учёта выполненных работ по форме КС-6а по исполнению договора от 05.10.2016 № СП-1/05.10.2016 (повторно); приказ о назначении ФИО4, ФИО5 представителем на объекте (повторно) и/или уведомление о смене представителя (пункт 5.1.2 договора); счета и счета-фактуры, выставленные ООО «АльпРемСтрой» в адрес ООО «ОЗСК»; выписку по счёту об оплате за указанные работы. ООО «ТСК Билдинг» просит истребовать у истца оригиналы следующих документов: акт осмотра от 28.05.2016 № 28.05-1.3; акт осмотра (нечитаемая копия) на л. д. 11; акт о выявленных нарушениях от 02.04.2016 02/04-1.3 и акт о выявленных нарушениях от 07.04.2016 07/04-1.3 л. д. 13 + оборот; акт о выявленных нарушениях от 09.04.2016 № 09/04-ИАР и акт о выявленных нарушениях № 10/04-1.3 л. д. 14 + оборот; акт о выявленных нарушениях от 11.04.2016 № 11/04-ИАР и акт о выявленных нарушениях № 12/04-1.3 от 12.04.2016 л. д. 15 + оборот; акт о выявленных нарушениях от 13.04.2016 № 13/04-ИАР и акт о выявленных нарушениях от 15.04.2016 № 15/04-1.3 л. д. 16 + оборот; акт о выявленных нарушениях от 15.04.2016 № 15/04-ИАР и акт о выявленных нарушениях от 04.05.2016 № 04/05-1.3 л. д. 17 + оборот.

Представитель ООО «ОЗСК» в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве; просил отказать в удовлетворении жалобы ответчика и заявленных ходатайств.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ  при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции ООО «ТСК Билдинг» заявило ходатайство о назначении по делу строительно-технической экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано по мотивам непредставления заявителем доказательств возможности проведения экспертизы, а также согласия экспертов на проведение экспертизы, отсутствие оплаты за экспертизу.

Учитывая предмет доказывания по спору, фактические обстоятельства настоящего спора, свидетельствующие о получении результата строительных работ на объекте, исходя из доводов апелляционной жалобы и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное ответчиком по первоначальному иску ходатайство подлежит отклонению.

Кроме того, суд апелляционный инстанции отмечает следующее.

На основании пункта 7 постановления № 23 согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке её проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как разъяснено в пункте 22 постановления № 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счёт суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на её проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Между тем, ходатайствуя о назначении экспертизы в апелляционном суде, ООО «ТСК Билдинг» не обеспечило внесение денежных средств на депозитный счёт суда.

Таким образом, ходатайство о назначении экспертизы не соответствует требованиям статьи 82 АПК РФ.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции. 

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств, поскольку копии истребуемых документов имеются в материалах дела, безусловных оснований для представления оригиналов последних не приведено; должная оценка обстоятельств настоящего спора возможна исходя из имеющихся в деле доказательств.  

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО «Запсибгазпром-Газификация» не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещён надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 АПК РФ. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на неё, материалы дела, заслушав представителей ООО «ОЗСК», ООО «ТСК Билдинг», проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «ОЗСК» (генподрядчик) и ООО ТСК Билдинг» (подрядчик) подписан договор от 28.09.2015, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию генподрядчика выполнить монтаж кровельной системы на объекте «Строительство стационарных частей и подразделений Министерства обороны Российской Федерации на острове Земля Александры (архипелаг ФИО6), н. п. Нагурская». Генподрядчик, в свою очередь, обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1.3 вышеуказанного договора перечень, объём и содержание работ, подлежащих выполнению по объекту, определяются в приложениях, являющихся неотъемлемой частью настоящего договора.

В соответствии с приложением № 1 к договору от 28.09.2015 подрядчик принял на себя выполнение следующих работ: монтаж витражной системы – 900 кв. м, монтаж профилированного листа с подсистемой – 3 720 кв. м, монтаж пароизоляции –                     3 720 кв. м, монтаж трубной системы – 3 800 кв. м, установка фальц-опор – 3 800 кв. м, монтаж теплоизоляционного материала – 3 950 кв. м, монтаж панелей «Атлант» –            4 200 кв. м, монтаж алюминиевых композитных панелей с подсистемой – 4 200 кв. м.

Работы должны быть выполнены в соответствии с утверждённой проектной документацией, условиями настоящего договора, строительными нормами и правилами, санитарно-эпидемиологическими правилами, техническими и градостроительными регламентами, а также иными обязательными требованиями и требованиями, применение которых носит добровольный характер (пункт 1.4 договора).

Согласно пункту 2.1 договора от 28.09.2015, приложению № 1 к договору цена настоящего договора является ориентировочной и составляет 30 818 650 руб. Окончательная цена работ будет определяться по фактически выполненным объёмам работ.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 3.1 договора: начало выполнения работ - 01.10.2015, окончание работ – 31.03.2016.

Генподрядчик перечисляет подрядчику предоплату в размере до 50% от цены настоящего договора в течение 5 календарных дней с момента подписания настоящего договора (пункт 2.3 договора).

По условиям пункта 2.6 договора от 28.09.2015 оплата производится за выполненные работы в течение 10 календарных дней с момента (даты) подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. 

По окончании работ подрядчик направляет генподрядчику подписанные со своей стороны акты приёмки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в двух экземплярах, исполнительную документацию, акты на скрытые работы, сертификаты, технические паспорта, и другие документы, удостоверяющие качество использованных материалов и оборудования, их соответствие техническим, противопожарным, санитарным и иным обязательным требованиям, а также положениям проектной документации, счета-фактуры и счета на оплату выполненных работ (пункт 6.1 договора).

ООО «ОЗСК» по платёжному поручению от 18.09.2015 № 513 перечислило ООО «ТСК Билдинг» в счёт предварительной оплаты по договору денежные средства            в сумме 6 500 000 руб.

Как указал истец по первоначальному иску, 25.12.2015, 03.02.2016, 20.02.2016 представителями ООО «ОЗСК», ООО «ТСК Билдинг» и ООО «Запсибгазпром-Газификация» (руководитель работ) подписано шесть актов освидетельствования скрытых работ. К освидетельствованию предъявлены следующие работы: монтаж утеплителя Rockwool Лайт Батс Скандик с отметки – 3.030 до отметки + 4.430 и с отметки + 5.510 до отметки + 10.945; монтаж кровельных панелей Атлант 65 конусно радиальных с отметки – 3.030 до отметки + 4.430 и с отметки + 5.330 до отметки + 10.945; монтаж каркаса витражей 1 этажа с отметки + 0.830 до отметки + 2.180; монтаж стеклопакетов витражей 1 этажа с отметки + 0.830 до отметки + 2.180.

Региональным управлением заказчика капитального строительства ЗВО (инспекция строительного контроля) в присутствии руководителя проекта ООО «Запсибгазпром-Газификация» проведены проверки соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов, проектной документации на объекте «Строительство стационарных частей и подразделений Министерства обороны Российской Федерации на острове Земля Александры (архипелаг ФИО6), н. п. Нагурская», участки Эллипс 1.3 блок общественного питания и склад продовольствия. По результатам проверки установлено несоответствие выполненных работ проекту 1291-14-1.3, о чём составлены акты проверки от 05.40.2016 и от 15.04.2015. Инспекция пришла к следующим выводам: 

- на панелях «Атлант» фальцевые соединения не плотно завальцованы, фальцевые соединения жёстко закреплены между собой заклёпками, что приводит к разгерметизации панелей;

- монтаж витринных конструкций выполнен некачественно, просадка витражных конструкций приводит к повреждению стеклопакетов;

- в осях Д-А/1-6 при устройстве контротлива в нижнем и верхнем примыкании второго этажа к панели «Атлант» в местах соединения оцинкованных листов контротлива образовались зазоры, через которые не исключено затекание воды;

- местами отсутствует нахлёст панелей «Атлант» на коньковую планку;

- не обеспечена герметичность между элементами каркаса витражей, а также между стеклопакетами.

Представителями ООО «Запсибгазпром-Газификация», ООО «ОЗСК» составлены акты о выявленных нарушениях: от 02.04.2016 № 02/04-1.3, от 09.04.2016 № 09/04-ИАР, от 10.04.2016 № 10/04-1.3, от 11.04.2016 № 11/04-1.3, от 12.04.2016 № 12/04-1.3, от 13.04.2016 № 13/04-1.3, от 15.04.2016 № 15/04-1.3, 15/04-ИАР, от 04.05.2016 № 04/05-1.3, в которых отражены многочисленные нарушения при выполнении работ на объекте, установлены сроки для их устранения. В названных актах имеются подписи об ознакомлении представителей ООО «ТСК Билдинг».

28 мая 2016 года представителями ООО «Запсибгазпром-Газификация», ООО «ОЗСК», ООО «ТСК Билдинг» произведён осмотр объектов частей и подразделений Министрества обороны Российской Федерации  на о. Земля Александры, архипелаг ФИО6, н. п. Нагурская, Блок 1.3 по ГП, Блок общественного питания и склада продовольствия. В результате осмотра установлено нарушение герметичности кровельного покрытия и примыкания витражных конструкций, отсутствие согласованного рабочего проекта с отметкой «в производство работ» на монтаж ограждающих конструкций с узлами. По результатам осмотра составлен акт от 28.05.2016 № 28.05-1.3. Названный акт подписан, в том числе, начальником участка ООО «ТСК Билдинг» ФИО4

В актах осмотра от 19.07.29016 № 1.3-1 и от 20.07.2016 № 1.3-2, подписанных представителями ООО «Запсибгазпром-Газификация» и ООО «ОЗСК», выявлено наличие многочисленных замечаний к монтажу наружных ограждающих конструкций и панелей «Атлант». 

На основании подписанного ООО «ОЗСК» (подрядчик) и ООО «АльпРемСтрой» (субподрядчик) договора от 05.10.2016 № СП-1/05.10.2016 (далее – договор                             от 05.10.2016) субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по устранению дефектов кровельного покрытия на объекте: «Строительство стационарных частей и подразделений министерства обороны Российской Федерации на острове Земля Александры (архипелаг ФИО6)», блок общественного питания и склада продовольствия (блок 1.3 по ГП), в соответствии с проектной документацией, перечнем видов работ и их стоимостью (приложение № 1) и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Стоимость работ составляет 32 142 631 руб. 24 коп. (пункт 2.1 договора).

Срок выполнения работ установлен в пункте 3.1 договора от 05.10.2016 и составляет 250 дней с момента заключения договора.

Из искового заявления следует, что ООО «АльпРемСтрой» обязательства по договору от 05.10.2016 выполнило в полном объёме, что подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме                       № КС-3, представленными в материалы дела.

На основании платёжных поручений от 24.10.2016 № 559, от 20.12.2016 № 4900, от 01.02.2017 № 338, от 20.02.2017 № 222, 454, от 14.03.2017 № 783 ООО «ОЗСК» перечислило на расчётный счёт ООО «АльпРемСтрой» денежные средства в сумме 21 680 534 руб. 55 коп.

Согласно акту сверки взаимных расчётов задолженность ООО «ОЗСК» перед        ООО «АльпРемСтрой» по договору от 05.10.2016 составляет 10 462 096 руб. 69 коп.

В адрес ООО «ТСК Билдинг» направлена претензия исх. от 05.07.2018 № 06/503 с требованием возмещения расходов, связанных с устранением недостатков, в сумме 32 142 631 руб. 24 коп.

Оставление вышеуказанной претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО «ОЗСК» с первоначальным иском в арбитражный суд.

Указывая на наличие у ООО «ОЗСК» задолженности за выполненные по договору от 28.09.2015 работы в сумме 4 451 330 руб., ООО «ТСК Билдинг» предъявило встречные исковые требования.

21.12.2018 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

В связи с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьёй 8 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Возражая против первоначальных исковых требований, ООО «ТСК Билдинг» представило акт выполненных работ от 01.08.2016 к договору от 28.09.2015 на общую сумму 10 951 330 руб. со ссылкой на его подписание руководителем ООО «ОЗСК» ФИО7 В данном акте перечислены следующие работы: монтаж витражной системы – 300 кв. м, монтаж профилированного листа с подсистемой – 1 240 кв. м, монтаж пароизоляции – 1 240 кв. м, монтаж трубной системы – 1 270 кв. м, установка фальц-опор – 1 270 кв. м, монтаж теплоизоляционного материала – 1 320 кв. м, монтаж панелей «Атлант» - 1 400 кв. м, монтаж алюминиевых композитных панелей с подсистемой – 1 750 кв. м.

Как установлено судом первой инстанции, указанный выше акт со стороны ООО «ТСК Билдинг» не подписан; акт не соответствует унифицированной форме № КС-2.; данный акт содержит недостоверные сведения об оплате 2 000 000 руб. по платёжному документу от 05.05.2016 № 499; согласно возражениям истца по первоначальному иску, текст названного акта нанесён на лист бумаги, на котором ранее проставлена роспись подписанта.

Оценив акт выполненных работ от 01.08.2016 с позиции относимости и допустимости доказательств, коллегия суда не принимает последний в качестве надлежащего доказательства выполнения работ; несоответствие данного документа установленной форме в совокупности с отсутствием обязательных составляющих документа данного вида, в том числе, в части формирования цены работы, указание на выполненные объёмы, не позволяет констатировать доказательственное значение оцениваемого документа.  

Коллегия суда поддерживает выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств выполнения ответчиком по первоначальному иску полностью или частично обязательств по договору от 28.09.2015; доказательства своевременного направления в адрес ООО «ОЗСК» документов, поименованных в пункте 6.1 договора, отсутствуют; акт о приёмке выполненных работ от 01.08.2016 № 8, справка о стоимости работ и затрат от 01.08.2016 № 8, счёт-фактура направлены истцу по первоначальному иску 28.11.2018 (квитанция Почты России с описью вложения               от указанной даты) в период рассмотрения спора в суде, при том, что отчётный период приходится на 2016 год.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, подписание актов освидетельствования скрытых работ не свидетельствует о выполнении предусмотренных договором работ, предъявлении их к приёмке и принятию последних.

Акты освидетельствования скрытых работ не подтверждают ни факт приёмки выполненных работ, ни передачу всех рисков и права собственности на них заказчику; актами скрытых работ оформляются лишь освидетельствование работ, которые носят скрытый характер; такие акты не являются по своей сути первичными документами, предусмотренными сторонами как подтверждающие передачу работ заказчику в понимании статьи 753 ГК РФ.

С учётом изложенного, отклонение встречного иска является обоснованным. 

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования, исходя из следующего.

Статьёй 12 ГК РФ установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путём возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств»  если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В силу пункта 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесённые соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Наличие многочисленных нарушений к выполненным ООО «ТСК Билдинг» работам на объекте подтверждено материалами дела (акты проверки от 05.04.2016, от 15.04.2016, акт осмотра от 28.05.2016 № 28.05-1.3, акты о выявленных нарушениях за период с 02.04.2016 по 04.05.2016). 

Вопреки доводам апеллянта, отсутствие внутренних распорядительных документов ООО «ТСК Билдинг» в части наделения начальника участка                      ФИО4 и ФИО5 на представление интересов юридического лица при подписании документов об обнаружении недостатков, не исключает доказательственное значение данных документов, поскольку наличие у представителя полномочий на получение товара для юридического лица может явствовать из обстановки, в которой такой представитель действует (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

С учётом изложенного, является верным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований полагать выполненными ООО «ТСК Билдинг» работы полностью или частично с надлежащим качеством.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств спора, обоснованно пришёл к выводу о наличии предусмотренных гражданским законодательством общих оснований для взыскания убытков, причинённых в рассматриваемом случае ООО «ОЗСК»; доказательствами, опровергающими доводы об устранении недостатков третьим лицом, суд не располагает; о фальсификации доказательств ответчиком по первоначальному иску не заявлено.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ООО «ТСК Билдинг» о пропуске ООО «ОЗСК» срока исковой давности.

В соответствии с положениями статей 195, 196 ГК РФ исковой давностью признаётся срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года.

По правилам названных норм истец вправе реализовать своё право на судебную защиту только в пределах срока исковой давности, а не по его истечении.

ООО «ОЗСК», реализовав право на судебную защиту, обратился в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании убытков в связи с невыполнением подрядчиком обязательств по договору 03.09.2018, т.е. в пределах срока исковой давности.

Также коллегия суда считает необходимым отметить следующее.

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлен запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ», следует, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик по первоначальному иску не привёл достаточных доказательств, позволяющих констатировать совершение ООО «ОЗСК» действий, квалифицируемых в качестве недобросовестного осуществления гражданских прав.

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции правильно и в полном объёме на основе доказательств, оценённых в соответствии с правилами, определёнными статьёй 71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный  суд

постановил:

решение  от 21.12.2018 Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-13986/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

А. В. Веревкин

Л. И. Еникеева