АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-2804/2019

г. Магадан

26 мая 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2021 г.

Решение в полном объёме изготовлено 26 мая 2021 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.М. Марчевской,                                                   

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685030, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

о взыскании 22 472 802 рубля 25 копеек

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Техстройсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>) публичного акционерного общества «Сусуманский горно-обогатительный комбинат» «СусуманЗолото» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

при участии в заседании представителей до объявления перерыва 13 мая 2021 г. и по окончании перерыва 19 мая 2021 г.:

от истца – ФИО2, исполняющая обязанности генерального директора, приказ от 01 июня 2020 г. № 1; ФИО3, представитель, доверенность от 27 мая 2019 г. № 111, диплом;

от ответчика – ФИО4, представитель, доверенность от 24 апреля 2020 г. серия 49АА № 0300688, диплом; 

от третьих лиц - не явились;

УСТАНОВИЛ:

Истец, общество с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (далее – истец, ООО «МИР»), обратился в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к ответчику, обществу с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» (далее – ответчик, ООО «Рудник Штурмовской»), о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-с, в размере 28 320 319 рублей 00 копеек. 

В материально-правовое обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 702, пункт 1 статьи 720, пункт 1 статьи 740, пункты 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 200 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», условия договора субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-с, а также на представленные доказательства.

Определением суда от 06 декабря 2019 г. по ходатайству истца от 02 декабря 2019 г. № 02/12 сумма исковых требований была уменьшена до 26 967 373 рублей 08 копеек (л.д. 69, 141-144 том 7), протокольным определением от 20 ноября 2020 г. суд по ходатайству истца уменьшил сумму исковых требований до 22 957 085 рублей 26 копеек (л.д. 15, 38-39 том 22), а определением от 27 ноября 2020 г.  арбитражный суд удовлетворил ходатайство истца об уменьшении суммы иска по настоящему делу до 22 472 802 рублей 25 копеек (л.д. 17-18, 76-79 том 22).

Определениями от 26 июня 2020 г., от 18 сентября 2020 г. арбитражный суд по ходатайству истца привлёк к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Техстройсервис» (далее – третье лицо, ООО «Техстройсервис»),  публичное акционерное общество «Сусуманский горно-обогатительный комбинат» «СусуманЗолото» (далее – третье лицо, ПАО «СусуманЗолото»).

В судебном заседании 18 декабря 2020 г. по настоящему делу истцом, ООО «МИР» в материалы дела было представлено заявление от 17 декабря 2020 г. без номера о фальсификации доказательств, согласно которому истец полагает, что ответчиком сфальсифицированы регистрационные надписи о приёмке корреспонденции на письмах общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15 и  Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641 (входящие № 11 и № 36 соответственно), а также записи в журнале входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» за теми же номерами. Указанные документы представлены ответчиком в материалы дела после длительного периода рассмотрения дела в суде, и содержат те же входящие регистрационные номера, как на письмах, представленных истцом в обоснование исковых требований. Как считает истец, данные документы были изготовлены после подачи искового заявления в суд с целью формирования правовой позиции, обосновывающей отсутствие оснований для удовлетворения иска. На основании изложенного истец просил суд проверить достоверность выполнения регистрационных записей в перечисленных документах, и для проведения проверки заявления об их фальсификации просил суд назначить проведение судебной технической экспертизы проверки давности изготовления рукописных реквизитов документов, а также установления признаков наличия или отсутствия их искусственного старения, поручив проведение экспертизы эксперту автономной некоммерческой организации «Центр независимой судебной экспертизы «Гарант» ФИО5 (л.д. 92-93, 98 том 23).

В с вязи с заявлением о фальсификации доказательств в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 161 АПК РФ суд разъяснил сторонам уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, отобрав у них соответствующие расписки (л.д. 149-159 том 23), предложил ответчику исключить указанные в заявлении о фальсификации доказательства из числа доказательств по делу.

Представитель ответчика, ООО «Рудник Штурмовской», указала, что доказательства, перечисленные истцом в заявлении, и соответственно регистрационные записи, совершённые в указанных доказательствах, не являются сфальсифицированными, вследствие чего исключению из числа доказательств по делу не подлежат.

Определением от 18 января 2021 г. арбитражным судом в целях проверки заявления истца о фальсификации доказательств по настоящему делу была назначена судебная техническая экспертиза по определению давности внесения рукописных записей в журнал регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» за номерами 11 от 30 мая 2018 г. и 36 от 14 августа 2018 г., рукописных регистрационных записей на письме ООО «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15, на письме Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641 с постановкой перед экспертом вопросов:

- соответствует ли дате – 31 мая 2018 г., указанной в письме общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15, фактическое время нанесения оригинальной рукописной регистрационной записи «11 31.05.18 ФИО6 секретарь» на нём? Если не соответствует, то в какой временной период была выполнена указанная запись?

- подвергалась ли указанная оригинальная рукописная регистрационная запись в письме общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15 искусственному состариванию?

- соответствует ли дате - 14 августа 2018 г., указанной в письме Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641, фактическое время нанесения оригинальной рукописной регистрационной записи «36 14.08.18 ФИО6 секретарь» на нём? Если не соответствует, то в какой временной период была выполнена указанная запись?

- подвергалась ли указанная оригинальная рукописная регистрационная запись в письме Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641 искусственному состариванию?

- соответствует ли дате – 31 мая 2018 г., указанной в журнале регистрации входящей корреспонденции общества с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» фактическое время внесения оригинальной рукописной записи за номером 11 «11 31.05.18 ООО «Спецавтохозяйство»? Если не соответствует, то в какой временной период была выполнена указанная запись?

- подвергалась ли указанная оригинальная рукописная регистрационная запись в журнале входящей корреспонденции общества с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» за номером 11  искусственному состариванию?

- соответствует ли дате – 14 августа 2018 г., указанной в журнале регистрации входящей корреспонденции общества с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» фактическое время внесения оригинальной рукописной записи за номером 36 «36 14.08.18 Отд. МВД России по Ягоднинскому району»? Если не соответствует, то в какой временной период была выполнена указанная запись?

- подвергалась ли указанная оригинальная рукописная регистрационная запись в журнале входящей корреспонденции общества с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» за номером 36 искусственному состариванию? (л.д. 32-36 том 24).

Производство судебной экспертизы было поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Центр независимой судебной экспертизы «Гарант» (далее – экспертная организация, АНО «ЦНСЭ «Гарант») ФИО5,  производство по настоящему делу было приостановлено до получения и приобщения в настоящее дело экспертного заключения. Размер вознаграждения экспертной организации определён в размере 70 000 рублей 00 копеек. Оплату за услуги с депозитного счёта арбитражного суда определено произвести после поступления экспертного заключения в адрес Арбитражного суда Магаданской области, по окончании судебного заседания, в котором будет исследовано заключение эксперта. 

08 апреля 2021 г. в Арбитражный суд Магаданской области от экспертной организации – АНО «ЦНСЭ «Гарант» с сопроводительным письмом от 01 апреля 2021 г. № 25/2021 поступили дополнительные документы и  заключение эксперта № 39.АС.2021 (л.д. 92-149 том 4). По тексту указанного сопроводительного письма экспертная организация просит суд произвести оплату за услуги эксперта с депозитного счёта арбитражного суда согласно прилагаемому счёту экспертной организации.

Определением от 13 апреля 2021 г. суд возобновил производство по настоящему  делу, отложив рассмотрение дела в судебном заседании на 13 мая 2021 г. в 11 час. 15 мин. (л.д. 90-91 том 24).

В соответствии со статьёй 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена 14 апреля 2021 г. на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.  

Третьи лица, ООО «Техстройсервис», ПАО «Сусуманзолото», не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, признаны судом извещёнными надлежащим образом о времени и месте его проведения по правилам статей 121, 123, 186 АПК РФ, каких либо дополнительных доказательств, как и ходатайств в материалы дела от указанных лиц не поступило.

Как следует из ранее представленных письменных пояснений от 16 сентября 2020 г. № 28, ООО «Техстройсервис», ознакомившись с ведомостью работ, представленной в материалы дела ООО «МИР», обнаружил ряд расхождений, а именно: виды работ по дробильному корпусу: бетонирование фундаментов Ф1-Ф9 в осях 1-6/А-Г в объёме 86,9 куб.м, бетонная подготовка под подошву опорной стены ПС1, ПС2 в осях 1-3/А-Г в объёме 20,73 куб.м, по главному корпусу: устройство утеплителя и гидроизоляции плиты площадью 485 кв.м в осях 4-8/Г-И выполнены ООО «Техстройсервис» (л.д. 75 том 16).

ПАО «Сусуманзолото» ходатайством от 13 октября 2020 г. № 39/13-3358 заявило о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, указав, что оставляет принятие решения на усмотрение суда (л.д. 99-101, 134-159 том 16, л.д.ж 1-21 том 17).

Судом в судебном заседании было исследовано заключение эксперта № 39.АС.2021 (л.д. 97-136 том 24), оглашены выводы эксперта, согласно которым:

- рукописные записи «11 31.05.18 ФИО6 секретарь» в письме общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15, - нанесены не ранее 12 месяцев до начала проведения первичного ГЖХ-анализа (20 февраля 2021 г.), т.е. документ изготовлен не ранее февраля 2020 г., что противоречит дате, указанной в исследуемом документе (31 мая 2018 г.);

- письмо общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15 не подвергалось агрессивному (термическому, световому, химическому и т.д.) воздействию;

- рукописные записи «36 14.08.18 ФИО6 секретарь» в письме Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641 -  нанесены не ранее 12 месяцев до начала проведения первичного ГЖХ-анализа (20 февраля 2021 г.), т.е. документ изготовлен не ранее февраля 2020 г., что противоречит дате, указанной в исследуемом документе (14 августа 2018 г.);

- письмо Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641 не подвергалось агрессивному (термическому, световому, химическому и т.д.) воздействию;

- рукописные записи за номером 11 «11 31.05.18 ООО «Спецавтохозяйство» в журнале регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» -  нанесены не ранее 12 месяцев до начала проведения первичного ГЖХ-анализа (20 февраля 2021 г.), т.е. документ изготовлен не ранее февраля 2020 г., что противоречит дате, указанной в исследуемом документе (31 мая 2018 г.);

- лист журнала регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» с записью № 11 – не подвергался агрессивному (термическому, световому, химическому и т.д.) воздействию;

- рукописные записи за номером 36 «36 14.08.18 Отд. МВД России по Ягоднинскому району» в журнале регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» -  нанесены не ранее 12 месяцев до начала проведения первичного ГЖХ-анализа (20 февраля 2021 г.), т.е. документ изготовлен не ранее февраля 2020 г., что противоречит дате, указанной в исследуемом документе (14 августа 2018 г.);

- лист журнала регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской» с записью № 36 – не подвергался агрессивному (термическому, световому, химическому и т.д.) воздействию.

Как указано в экспертном заключении, сравнительное исследование с предоставленными образцами не производилось по причине различий в цвете материалов письма, которыми выполнены исследуемые записи и образцы, а также по причине получения устойчивых и однозначных результатов при использовании метода ГЖХ (газожидкостной хроматографии).

Ответчиком представлены письменные возражения от 07 мая 2021 г. без номера по результатам экспертизы, согласно которым, по мнению ответчика, заключение эксперта носит вероятное (предположительное) заключение, в связи с необъективными выводами ответчик просит суд устранить из доказательственной базы некачественное (недопустимое и не относительное к предмету спора) экспертное заключение.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об исключении из числа доказательств по делу заключения эксперта № 39.АС.2021, с учётом обоснования указанного ходатайства, суд пришёл к выводу об отказе в его удовлетворении по правилам статьи 159 АПК РФ, как не соответствующего нормам АПК РФ о порядке и случаях исключения доказательств из числа доказательств по делу, о чём вынесено протокольное определение. 

Статьёй 64 АПК РФ предусмотрено, что экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе как допустимое доказательство.

Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьёй 71 АПК РФ, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Экспертиза по делу проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83 АПК РФ, экспертное заключение соответствует положениям статьи 86 АПК РФ, в нём отражены все предусмотренные названной нормой и статьёй 11 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» сведения, оно соответствует действующим стандартам оценки. Экспертное заключение содержит вводную часть (указано, кем, когда, по какому делу назначена экспертиза, кто проводил экспертизу, какие вопросы были поставлены на исследование и так далее), исследовательскую часть (описание проводимых исследований), заключительную часть - результаты исследований, а также конкретные ответы на поставленные на разрешение эксперту вопросы.

Признавая экспертное заключение допустимым доказательством по делу, судом учтено, что отводов эксперту ответчиком заявлено не было, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьёй 161 АПК РФ, ответчиком не заявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства, экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, выводы эксперта изложены понятным и доступным языком, не допускающим двоякого толкования, ответы даны в соответствии с поставленными вопросами, изначально согласованными сторонами по делу, эксперт имеет высокую квалификацию, достаточный стаж работы в указанной области.

Противоречий в выводах эксперта, недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта, обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности экспертизы, судом не выявлены, противоположное ответчиком не доказано.

Надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта АНО «ЦНСЭ «Гарант», ответчиком в материалы дела не представлено. Названные ООО «Рудник Штурмовской» обстоятельства сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта либо наличии в нём противоречий. Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранных экспертом, осуществившим в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методиках исследования, не выявлено. 

При указанных обстоятельствах, исследовав заключение эксперта № 39.АС.2021, с учётом мнений истца и ответчика, суд считает, что оно является относимым и допустимым доказательством, отвечает требованиям научной достоверности, логически выверено, противоречий не содержит, соответствует требованиям закона и материалам дела.

Учитывая изложенное, заключение судебной экспертизы принято арбитражным судом как доказательство по делу в соответствии статьями 67, 71 АПК РФ, принимая во внимание его содержание, отсутствие каких-либо противоречий в выводах эксперта, сомнений в обоснованности, ясности и полноте ответов на поставленные вопросы.

При таких обстоятельствах, заявление истца ООО «МИР» от 17 декабря 2020 г.  без номера о фальсификации доказательств в порядке статей 159, 161 АПК РФ подлежит удовлетворению, в связи с чем из числа доказательств по делу № А37-2804/2019 исключаются письмо общества с ограниченной ответственностью «Спецавтохозяйство» от 17 мая 2018 г. № 15, письмо Отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по Ягоднинскому району от 31 июля 2018 г. № 30/5641, рукописные записи за номером 11 «11 31.05.18 ООО «Спецавтохозяйство» в журнале регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской», рукописные записи за номером 36 «36 14.08.18 Отд. МВД России по Ягоднинскому району» в журнале регистрации входящей корреспонденции ООО «Рудник Штурмовской». По результатам рассмотрения заявления истца о фальсификации доказательств судом вынесено протокольное определение, в соответствии с частью 2 статьи 161 АПК РФ результат рассмотрения заявления о фальсификации доказательств отражён судом в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании в соответствии с положениями статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 13 мая 2021 г. до 11 час. 30 мин. 19 мая 2021 г., о чём было сделано публичное извещение, размещённое в сети Интернет на сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). 

По окончании перерыва представители истца просили суд не заслушивать свидетельские показания ФИО7, ранее вызванной судом в качестве свидетеля, сообщили об отсутствии целесообразности её допроса в качестве свидетеля, отозвав указанное ходатайство в порядке статьи 81 АПК РФ под аудиозапись.

Представитель ответчика в устных выступлениях просила суд не рассматривать все ранее заявленные ходатайства о предоставлении истцом подлинных документов, а также заявленные в возражениях от 29 апреля 2021 г. без номера ходатайства о предоставлении истцом почтовой описи к квитанции об отправке претензии от 07 июля 2019 г. в качестве доказательства соблюдения досудебного порядка к исковому заявлению, доказательства вложения в почтовый конверт требования (претензии) о выплате задолженности по договору подряда с приложенным расчётом суммы претензии, а также выписки из единого реестра членов СРО о статусе как члена СРО «Объединение Строительных организаций Восточной Сибири». Кроме того, просит суд не принимать во внимание довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора.

В связи с вышеизложенным указанные ходатайства истца и ответчика не подлежат рассмотрению судом по правилам статьи 159 АПК РФ в связи с их фактическим отзывом представителями в судебном заседании под аудиозапись в порядке статьи 81 АПК РФ.

Представители истца на удовлетворении исковых требований, с учётом ранее принятого судом уменьшения суммы иска, настаивали в полном объёме по основаниям, изложенным в иске, в ходатайстве от 02 декабря 2019 г. № 02/12  об утонении исковых требований (л.д. 69 том 7), в письменных пояснениях от 05 декабря 2019 г. № 25-ю (л.д. 133 том 7), в дополнительном пояснении от 26 января 2020 г. без номера (л.д.102 том 8), в дополнительных пояснениях от 25 февраля 2020 г. без номера (л.д. 38-39 том 9), в пояснениях по материалам дела от 10 августа 2020 г. № 43 (л.д. 12-14 том 13), в дополнениях от 02 сентября 2020 г. № 48 (л.д. 1-3 том 16) в ходатайстве от 19 ноября 2020 г. № 65 (л.д. 11-13 том 22), в ходатайствах об уточнении исковых требований (л.д. 15-16, 17-18  том 22), в пояснениях от 25 ноября 2020г. № 68 (л.д. 41 том 22), в пояснениях от 16 декабря 2020 г. № 71 (л.д. 41-43 том 23), в письменном мнении от 13 мая 2021 г. без номера (представлено для приобщения в судебном заседании), полагают, что исковые требования являются обоснованными, наличие и размер суммы долга по оплате работ, выполненных ответчиком по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С, подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела. При этом истец считает, что при подписании дополнительного соглашения от 26 декабря 2018 г. стороны завершили указанный договор, по окончании которого работы были приняты ответчиком в установленном объёме. Просят обратить внимание на то, что сам по себе факт непредставления исполнительной документации или представления её с некоторыми недостатками не может являться основанием для отказа от оплаты выполненных работ, учитывая то, что исходя из обстоятельств спора, заказчик, отказываясь оплачивать переданные результаты работ, не доказал, что отсутствие такой документации исключает возможность использовать принятый им объект по прямому назначению. Считают, что фактическое выполнение спорных работ подтверждаются журналом производства работ, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительной документацией, подписанными субподрядчиком актами КС-2, справками КС-3, фотографиями и видеозаписями, на которых зафиксированы все этапы работ, свидетельскими показаниями. Ответчик в настоящее время пользуется результатом работ и он имеет для него потребительскую ценность. Мотивированный отказ от подписания односторонних актов ответчиком не представлен, как и не представлены доказательства наличия недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели, возражения относительно качества работ в адрес субподрядчика не направлялись. С учётом указанного, по мнению истца предъявленные к оплате работы следует считать выполненными, а обязанность ответчика по оплате этих работ – наступившей. Кроме того, истец считает не подлежащим удовлетворению ходатайство ответчика о признании односторонних актов приёмки выполненных работ формы № КС-2 недействительными.

Представитель ответчика в судебном заседании в устных выступлениях против удовлетворения исковых требований возражал в полном объёме по основаниям, изложенным в отзыве на иск (л.д. 17-18 том 6), в письменных пояснениях без даты, без номера (л.д. 100-104 том 6), в дополнительных пояснениях от 17 августа 2020 г. без номера, от 01 сентября 2020 г. без номера (л.д. 17-19, 53-68 том 13), в дополнениях от 10 сентября 2020 г. без номера (л.д. 42-50 том 16), в дополнительных пояснениях (л.д. 64-70, 104-106, 112-113 том 16, л.д. 31-36, 44-47 том 17), в ходатайстве (л.д. 49-59 том 22), в дополнительных пояснениях (л.д. 61-62 том 22), в ходатайстве (л.д 82-91 том 22), в пояснениях (л.д. 144-149 том 22), в письменных пояснениях (л.д. 69-75 том 23), в дополнительных пояснениях (л.д. 18-20, 40-41 том 24),  в дополнительных пояснениях, возражениях от 27 апреля 2021 г., от 29 апреля 2021 г. без номера, от 07 мая 2021 г. без номера (представлены в материалы дела к судебному заседанию и в период объявления в нём перерыва), считает исковые требования незаконными и не подлежащими удовлетворению в полном объёме.  Сообщила, что 07 июня 2018 г. ответчик в соответствии с условиями договора субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С произвёл истцу оплату аванса в размере 6 077 172 рублей 00 копеек. Только в ноябре 2018 года ООО «МИР» представил ответчику акты выполненных работ на сумму 9 896 699 рублей 00 копеек, которые ответчиком были приняты и оплачены 18 октября 2018 г. по договорённости руководства компаний без подтверждения исполнительной документации, являющейся неотъемлемой частью процесса приёмки выполненных работ. Вместе с тем, перечень обязательной документации, подлежащей передаче заказчику от субподрядчика, подтверждающей выполнение работ, определяется приложением № 3 к договору субподряда. Далее, в октябре 2018 г. истцом было подано очередное выполнение работ без подтверждения исполнительной документацией на сумму 12 118 768 рублей 00 копеек. Стоимость указанных работ была погашена в результате взаимозачётов между сторонами. Таким образом, в общей сумме работы по договору выполнены на 15% от расчёта локальной сметы с нарушением графика производства работ и предъявления исполнительной документации, работы приняты генеральным подрядчиком и оплачены в размере 22 051044 рублей 12 копеек. Представленные истцом акты формы № КС-2 содержат сведения об объёмах работ, превышающих проектные, что говорит об отступлении от проекта (подразумевают замену или изменение конструкций, входящих в состав возводимого сооружения). Субподрядчик не извещал ответчика о завершении работ по договору и не вызвал для участия в приёмке результатов работ, качество которых не соответствует проектным. Более того, истец в октябре 2018 года покинул строительную площадку ввиду того, что бетоносмесительная установка замёрзла из за сильных морозов в Ягодиннскком районе. Исполнительная документация представлена по прошествии 6 месяцев с момента выполнения работ, то есть в период, когда работы на объекте производились иной подрядной организацией, при этом ответчик неоднократно указывал, что объёмы в схемах не соответствуют объёму бетона в актах работ и паспортах на бетон. Кроме того, геодезист ФИО8 мог принимать и освидетельствовать работы только как уполномоченное по доверенности лицо ООО «Рудник Штурмовской» и только после предоставления заказчику строительства объекта журнала производства геодезических работ. Вместе с тем, журнал геодезических работ ответчику истцом не предоставлен. В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие основания подписания геодезистом актов освидетельствования скрытых работ в рамках геодезического контроля. Таким образом, не представляется возможным определить виды, объёмы и стоимость работ, выставляемых истцом в спорных отношениях ответчику для оплаты.

Более того, дебиторская задолженность была согласована сторонами в подписанном без возражений акте сверки взаимных расчётов, в соответствии с которым по состоянию на 31 декабря 2018 г. задолженность истца в пользу ответчика составила 66 459 рублей 17 копеек.

Работы, предъявленные к оплате в рамках настоящего иска, ответчиком не приняты, необходимость выполнения дополнительных работ и выполнения объёмов работ с превышением не согласованы генеральным подрядчиком. ООО «Рудник Штурмовской» дополнительные работы не заказывались и не согласовывались, доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о том, что работы не терпят отлагательств и деятельность подрядчика направлена на защиту общественных интересов, не представлено. Представленные заказчиком локальные сметные расчёты, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат составлены субподрядчиком в одностороннем порядке и не подтверждают достижения между сторонами согласования по всем существенным условиям дополнительных работ, в силу чего не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу. Ввиду указанных обстоятельств ответчик считает, что обязательства по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С он выполнил в полном объёме.

Кроме того, ответчиком заявлено о признании актов № 6, № 7, № 8, № 9, № 10, № 11, № 12, № 13, № 14, № 15 недействительными (л.д. 7-9 том 16).

В соответствии с требованиями статей 123, 156, 159 АПК РФ дело рассмотрено по существу в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные в материалы дела письменные доказательства, с учётом норм материального и процессуального права, арбитражный суд пришёл к выводу, что исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объёме в силу следующих обстоятельств. 

Как следует из материалов дела, между ООО «Рудник Штурмовской» (генеральный подрядчик) и ООО «МИР» (субподрядчик) 21 мая 2018 г. был заключён договор субподряда с приложениями к нему (далее – договор) и дополнительными соглашениями (л.д. 24-31 том 1, л.д. 20-30 том 8), согласно которому субподрядчик по поручению генерального подрядчика обязуется выполнить строительные работы: монтаж металлоконструкций общим объёмом 760 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий общим объёмом 1800 куб.м, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли общим объёмом 8300 кв.м, и сдать из результат генеральному подрядчику, а генеральный подрядчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить его в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора). 

Согласно пункту 12 договора, работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в срок с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. включительно в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1 к договору).

В пункте 1.4 договора сторонами оговорено, что выполнение работ осуществляется на основании согласованной сторонами локальной сметы (приложение № 2 к договору), являющихся неотъемлемой частью договора. В локальной смете должно быть указано наименование, объём и место выполнения работ, стоимость работ, а в случае если субподрядчик является плательщиком НДС – ставка НДС. Установленные государством и сторонами стандарты и дополнительные условия выполнения работ установлены в перечне исполнительной документации (приложение № 3 к договору).

Как следует из положений пункта 1.5 договора, в случае возникновения необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой, стороны согласовывают условия их выполнения посредством подписания дополнительного соглашения, являющегося после его подписания сторонами неотъемлемой частью договора.

В обязанности субподрядчика входит, в том числе обеспечение своевременной передачи работ, скрываемых последующими работами или ремонтными конструкциями в порядке, определённом разделом 3 договора (пункт 2.1.11 договора).

В силу пункта 2.4.5 генеральный подрядчик вправе отказаться от приёмки и оплаты результата выполненных субподрядчиком работ, не соответствующих нормативным требованиям и/или условиям договора.

Порядок выполнения и сдачи работ установлен сторонами в разделе 3 договора.

Так, приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится не позднее трёх рабочих дней с момента получения уведомления от субподрядчика о готовности результата работ к передаче. Приём-передача результата выполненных работ осуществляется по двустороннему акту приёма – передачи. При приёме-передаче результата работ выполненных работ субподрядчик обязан передать генеральному подрядчику акт приёма-передачи выполненных работ установленной нормативными актами формы, другие документы, подлежащие передаче генеральному подрядчику согласно условиям договора и требованиям нормативным актов, в том числе счёт-фактуру, оформленный в соответствии с налоговым кодексом Российской Федерации (пункты 3.3, 3.4 договора).

В пункте 3.5 договора сторонами установлено, что работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком после подписания акта выполненных работ. Субподрядчик обязуется за свой счёт устранить выявленные при приёмке результата выполненных работ недостатки, указанные в акте о выявленных недостатках, в минимально возможные сроки, согласованные с генеральным подрядчиком.

В соответствии с пунктом 3.7 договора скрытые работы принимаются генеральным подрядчиком с составлением акта освидетельствования скрытых работ в соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26 октября 2015 г. № 428.

Как следует из пункта 3.8 договора, в срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генеральному подрядчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат в 3 экземплярах за соответствующий отчётный период, при этом подписание данных актов является основанием для оплаты выполненных работ и не свидетельствует о переходе к субподрядчику права собственности и/или рисков случайной гибели/повреждения результатов работ, акт освидетельствования скрытых работ в 3 экземплярах, а генеральный подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков).

В пункте 3.10 договора стороны предусмотрели, что лицом, уполномоченным на подписание акта о приёмке выполненных работ, письменного отказа от подписания акта о приёмке выполненных работ, иных документов, касающихся исполнения договора, является директор либо иное должностное лицо филиала, для которого оказываются работы по договору, обладающее необходимыми полномочиями (имеющее доверенность генерального подрядчика на осуществление действий по приёмке работ). Работы считаются принятыми с момента урегулирования сторонами разногласий и подписания акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2).

Цена договора и порядок расчётов согласованы сторонами  в разделе 4 договора.

В соответствии с пунктом 4.1 договора общая цена всех работ, материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ по договору, является твёрдой и составляет 60 771 725 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% - 9 270 263 рубля 00 копеек. Цена договора включает в себя все без исключения издержки субподрядчика, связанные с выполнением работ, в том числе производственные и эксплуатационные затраты, накладные расходы, оборудования, зарплату, фискальные отчисления, налоги, сборы, командировочные, суточные и отпускные расходы, стоимость ГСМ, обслуживания и ремонта техники и оборудования, стоимость временных материалов. Цена договора выражена в рублях Российской Федерации. Расчёты по договору осуществляются в валюте Российской Федерации. Индексация цены договора не предусматривается.

Оплата производится путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика, указанный в договоре при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок, установленный в договоре, либо с согласия генерального подрядчика, досрочно.

Стоимость работ, выполняемых по договору, определена на основе коммерческого предложения и составляет:

Монтаж металлоконструкций за 1 т – 32 800 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%; устройство фундамент и монолитные перекрытия за 1 куб.м – 9910 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м – 1 550 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, изготовление бетона за 1 куб.м – 5000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18%, за рамками локальной сметы и оплачивается по фактическому выполнению (пункт 4.4 договора).

Согласно пункту 4.5 договора расчёт за выполненные работы производится генеральным подрядчиком в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами акта о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за соответствующий отчётный период на основании счёта-фактуры, выставленного подрядчиком.

Договор в соответствии с его пунктом 8.3 вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует по 31 декабря 2018 г. включительно. Истечение срока действия договора, а также его досрочное прекращение не освобождает стороны от исполнения обязательств, возникших в период его действия.

Все изменения условий договора оформляются в виде дополнительных соглашений к договору, подписанных уполномоченными представителями обеих сторон. Изменения, дополнения и приложения к договору являются его неотъемлемой частью (пункт 8.6 договора).

Как согласовано сторонами в пункте 7.1 договора все споры и разногласия, возникающие в связи с исполнением, изменением, расторжением договора, разрешаются сторонами в претензионном порядке. Срок рассмотрения претензии устанавливается сторонами продолжительностью 10 календарных дней с момента получения таковой. Письменный ответ на претензию должен быть направлен в указанный срок.

Дополнительным соглашением от 27 июля 20218 г. № 1 стороны внесли изменения в пункт 4.4 договора, предусмотрев перечисление ответчику аванса (л.д. 107 том 6).

Дополнительным соглашением от августа 2018 г. без номера стороны дополнили пункт 4.4 договора положением о том, что стоимость доставки одного рейса бетона заказчику составляет 2500 рублей за 4 куб.м без учёта НДС 18%. Оплата стоимости доставки бетона производится заказчиком исходя из объёма  фактически поставленного ему бетона ежемесячно в срок до 30 числа каждого месяца (л.д. 27 том 8).

Дополнительным соглашением от августа 2018 г. № 2 стороны внесли изменения в пункты 1.1 и 4.4 договора, изложив пункт 1.1 договора в редакции «монтаж металлоконструкций, общим объёмом 800 тонн, устройство фундаментов и монолитных перекрытий, общим объёмом 2591 куб.м», изложив пункт 4.4 договора в следующей редакции « стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, определена на основе коммерческого предложения: монтаж металлоконструкций – за 1 т – 32 800 рублей 00 копеек с учётом НДС, устройство фундамент и монолитные и монолитные перекрытия за 1 куб.м – 14 600 рублей с учётом НДС, монтаж ограждающих конструкций стен и кровли за 1 кв.м -1550 рублей с учётом НДС, изготовление 145 куб.м фундамента по цене 9600 рублей с учётом НДС (л.д. 28 том 8).

Дополнительным соглашением от 01 августа 2018 г. стороны внесли изменения в пункт 4.7 договора (л.д. 29 том 8).

В связи с изменением объёмов работ стороны дополнительным соглашением от 26 декабря 2018 г. внесли изменения в договор, в том числе изложив подпункт 1 пункт 4.4 договора в следующей редакции: «монтаж работ металлоконструкций 100,4 тонны 16400,00 рублей с учётом НДС, за одну тонну металлоконтрукций», пункт 3.3 договора в следующей редакции: «приём результата выполненных работ генеральным подрядчиком производится как незавершённые»,  пункт 3.5 договора в следующей редакции: «работа считается выполненной субподрядчиком и принятой генеральным подрядчиком как незавершённая», пункт 4.5 договора в следующей редакции «расчёт за выполненные работы пропорционально их части производится генеральным подрядчиком  в течение 14 календарных дней со дня подписания обеими сторонами настоящего соглашения. Общая цена за данный вид работ является окончательной и составляет 1 646 560 рублей 20 копеек, в том числе НДС». Как указано в данном дополнительном соглашении, все ранее достигнутые договорённости между сторонами, противоречащие настоящему соглашению, прекращают своё действие с момента вступления соглашения в силу (л.д. 30 том 8).

Как указывает истец ООО «МИР», на спорном объекте «Горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» им были выполнены работы на объекте строительства в общем  размере 22 472 802 рубля 25 копеек, что подтверждается односторонними актами формы № КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16, от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9,  № 10, № 11, № 12, № 15 (л.д. 42-44, 45-48, 51-53, 55-56, 57-58, 59-60, 61-63, 64-65 том 1, л.д. 71-84, 93-97, 99-101, 123-132 том 7), в том числе бетонные работы в объёме, предусмотренном договором и проектной документацией, в размере 8 258 148 рублей 19 копеек,  бетонные работы в объёме, превышающем согласованный договорный объём, на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек, дополнительные работы по гидро(тепло)изоляции, не предусмотренные договором, на общую сумму 10 478 042 рубля 46 копейки. При этом дополнительные работы сторонами письменно не согласовывались, однако ответчик своими конклюдентными действиями подтвердил необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе путём выдачи материала для их производства. Подрядчик обосновывает необходимость выполнения работ неккоректно изготовленной проектной и технической документацией, в которой не было предусмотрено выполнение гидроизоляционных работ, в то время как выполнение таких работ является технологически необходимым, превышение объёма бетонных работ ОО «МИР» обосновывает тем, что генеральный подрядчик при осуществлении земляных работ (работ по обратной засыпке), предшествующих работам по заливке площадки бетоном, не достиг предусмотренной договором величины отметки, с которой необходимо было осуществлять бетонные работы, ввиду чего, для достижения соответствующего уровня истцу пришлось осуществить дополнительную заливку бетона.

В устных выступлениях в судебном заседании представитель истца сообщила, что стоимость бетонных работ, предусмотренных локальным сметным расчётом, составляет 8 815 334 рубля 00 копеек, при этом ходатайства в порядке статей 41, 49 АПК РФ об уточнении исковых требований истцом (кроме уже ранее принятых судом) заявлены не были, в связи с чем рассматриваются по существу предъявленные исковые требования. 

Письмом от 01 ноября 2018 г. № 255 ООО «Рудник Штурмовской» указал истцу на систематическое нарушение обязательств по договору, а именно за отчётный период с июня по октябрь 2018 года качество ни одой из работ не подтверждено соответствующими документами, в адрес генерального подрядчика не поступило ни одного уведомления субподрядчика о готовности результата работ к передаче, на проверку генеральному подрядчику не представлен ни один акт освидетельствования скрытых работ, не соблюдаются сроки сдачи генеральному подрядчику актов о приёмке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ за отчётный период, таким образом, не осуществляется своевременная передача работ, скрываемых последующими работами, в порядке, установленном разделом 3 договора субподряда (л.д. 124 том 6).

Письмом от 05 ноября 2018 г. № 128 истец направил в адрес ответчика на согласование смету № 1 доп. 2 на дополнительные работы по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 на сумму 3 736 611 рублей (с учётом НДС) и просил согласовать фактически выполненные объёмы по устройству бетонной подготовки в количестве 246 куб.м, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Указанное письмо получено ответчиком 06 ноября 2018 г.  (л.д. 32 том 1).

ООО «Рудник Штурмовской» смету на дополнительные работы не согласовал, в письме от 07 марта 2019 г. № 125 сообщил истцу, что для согласования фактически выполненных работ (по данным ООО «МИР») по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 в количестве 246 куб.м ООО «МИР» должен предоставить письма  согласования с проектным институтом или представителем проектного института любых отклонений от проектной документации,  в том числе и указанного отклонения. В противном случае работы, выполненные сверх проектных объёмов, считаются необоснованными, и заказчик не обязан их принимать и оплачивать. О необходимости согласований отклонений от проектной документации неоднократно сообщалось в ходе работ (л.д. 91 том 8).

Письмом от 22 июня 2018 г. № 32  ООО «МИР» направил в адрес ООО «Рудник Штурмовской» для согласования сметы на выполнение субподрядчиком работ по гидроизоляции на сумму 10 478 042 рубля 46 копеек и дополнительное соглашение к договору, и предложил в случае согласия на увеличение общего объёма выполняемых работ и стоимости этих работ обеспечить выполнение работ по гидроизоляции давальческими строительными материалами – изоляционными, утеплительными и битумными в необходимом количестве согласно сметным расчётам (л.д. 108-120 том 9).

Ответчик дополнительное соглашение не подписал, согласованные локальные сметные расчёты в адрес истца не возвратил, при этом в период с 31 июля 2018 г. по 30 октября 2018 г. в соответствии с договором подряда от 21 мая 2018 г. № 2-С кладовщик ООО «Рудник Штурмовской» ФИО9 передал истцу строительные материалы, указанные в актах приёма-передачи строительных материалов от 31 июля 2018 г., от 30 августа 2018 г., от 19 сентября 2018 г., от 30 сентября 2018 г., от 30 октября 2018 г. (л.д. 42-46 том 10).

С письмом от 11 марта 2019 г. № 36 (л.д. 37-38 том 1) истец передал представителю ответчика ФИО7 акты о приёмке выполненных работ от 15 декабря 2018 г. № 8 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в октябре – ноябре 2018 года на сумму 2 381 527 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 10 «Дополнительные объёмы железобетонных работ дробильного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» в июле-ноябре 2018 года на сумму 527 118 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 12 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Дробильного корпуса ЗИФ» в июле – ноябре 2018 года на сумму 2 004 079 рублей 00 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, журнал бетонных работ № 4 «горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 14 л., общий журнал работ № 4 «горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первая очередь»; Площадка золтоизвлекательной фабрики. Дробильный корпус с конвейерной эстакадой» на 28 л.

С письмом от 01 апреля 2019 г. № 65 (л.д. 139 том 8) истец вручил представителю ответчика ФИО7 акты о приёмке выполненных работ от 15 декабря 2018 г. № 9 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 1 623 648 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 15 «Дополнительные объёмы железобетонных работ Главного корпуса ЗИФ, выявленные в ходе производства работ» на сумму 2 780 919 рублей 00 копеек, от 15 декабря 2018 г. № 11 «Устройство гидро/теплоизоляции плит Пм1, Пм2 Главного корпуса» на сумму 7 696 230 рублей 00 копеек, акты освидетельствования скрытых работ, локально – сметные расчёты № 6, № 9.

28 марта 2019 г. ответчик вручил истцу акт от 27 марта 2019 г. № 171 о недостатках выполненных работ (составлен 20 марта 2019 г.), согласно которому комиссия в составе представителей заказчика ОО «Рудник Штурмовской», представителя авторского надзора и представителя застройщика ПАО «Сусуманзолото» произвели освидетельствование работ, выполненных по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С по устройству фундамента под мельницу ФМ-5 в осях Ж/2. В результате освидетельствования были выявлены следующие дефекты: сплошная непроработка бетона, отслаивание поверхностного слоя бетона, трещины, раковины глубиной 10 см и более, оголёная арматура. По результатам освидетельствования работ комиссия признала работы по устройству фундамента бракованными и не подлежащими оплате (л,д. 133-134 том 6).

18 марта 2019 г., 27 марта 2019 г. № 169, 02 апреля 2019 г., 08 апреля 2019 г. ответчик в письмах № 146, № 183, № 195 уведомил истца о несоответствии дат и места заливки в протоколах испытаний записям, произведённым в актах освидетельствования скрытых работ, о непредставлении части актов освидетельствования скрытых работ на проверку, об отсутствии протоколов испытаний бетонной смеси, о несоответствии объёмов выполненных работ, указанных в актах освидетельствования крытых работ действительному, о необходимости предоставления исполнительной документации в оригиналах (л.д. 135, 136-137, 140-141 том 6). 

Письмом от 01 апреля 2019 г. № 63 ООО «МИР» уведомил ответчика об одностороннем подписании актов о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 6, № 7, от 15 декабря 2018 г. № 8, от 15 декабря 2018 г. № 11, № 12, указав, что ООО «МИР» подписывает указанные акты в одностороннем порядке, поскольку по состоянию на дату подготовки указанного уведомления 

Письмом от 08 апреля 2019 г. № 94 ответчик сообщил истцу о не исправлении последним замечаний по предъявленным к оплате работам и исполнительной документации, в связи с чем ответчик оставил за собой право не подписывать акты выполненных работ и не производить по ним оплату (л.д. 138 том 6).

01 августа 2019 г. ООО «МИР» направил в адрес ответчика претензию от 07 июля 2019 г. № 3 с требованием оплатить выполненные работы по договору субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-с в размере 28 720 319 рублей 80 копеек. Как указано в претензии, в ином случае ООО «МИР» будет вынужден обратиться в Арбитражный суд Магаданской области за взысканием суммы долга и процентов на неё с возложением судебных расходов. Указанная претензия была не вручена адресату и возвращена органом почтовой связи отправителю с указанием на иные обстоятельства в качестве невручения, ответчик данную претензию оставил без ответа и без удовлетворения (л.д. 48-49 том 6).

Неисполнение ответчиком обязанности по своевременной и полной оплате выполненных истцом работ в размере 22 472 802 рубля 25 копеек послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд (с учётом последующих принятых судом уточнений).

Правоотношения, возникшие между сторонами, регулируются положениями статей 702-729, 758-762 главы 37 ГК РФ, общими положениями об обязательствах ГК РФ, условиями договора.

В статье 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно статье 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Заключённый сторонами договор является договором подряда и регулируется как общими положениями гражданского законодательства об обязательствах, так и нормами, установленными в Кодексе для отдельных видов договоров. У сторон отсутствует спор относительно заключённости договора субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьёй 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 ГК РФ.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Обязанности заказчика по приёмке работ корреспондирует обязанность подрядчика об извещении заказчика о готовности к сдаче работ (пункт 1 статьи 753 ГК РФ). Подрядчик, не известивший заказчика надлежащим образом о готовности к сдаче работ, в последующем не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения обязательств по приёмке работ и требовать оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Соответственно, бремя доказывания распределяется следующим образом: подрядчик обязан доказать факт выполнения и сдачи работ заказчику, в свою очередь, на заказчика возлагается обязанность доказать обоснованность мотивов отказа от их принятия и оплаты.

Представленные в материалы дела акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9,  № 10, № 15 составлены и подписаны ООО «МИР» в одностороннем порядке.

При этом истцом работы предъявлены к оплате по истечении трёх-четырёх месяцев с момента указанного в них окончания срока работ, а именно 11 марта 2019 г. и 01 апреля 2019 г. (с учётом того, что фактически предъявлены к оплаты работы на основании актов освидетельствования скрытых работ, датированных с июня 2028 года по октябрь 2018 года).

Судом установлено, что указанные акты не направлялись по юридическому адресу ОО «Рудник Штурмовской», указанному в договоре и в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (л.д. 70-71 том 1): 

<

...>, а были вручены нарочно уполномоченному представителю застройщика по вопросам строительного контроля по объекту «Горнодобывающее и горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» ФИО7, действующей на основании приказа ответчика  от 05 июня 2018 г. № ОД-05/06/18-03 (л.д. 104 том 8).

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма № 51 односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался или уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приёмку работ.

Возражая против удовлетворения иска, ООО «Рудник Штурмовской» ссылается на то, что указанные в договоре работы истцом не выполнены в заявленном объёме, частично работы выполнены некачествено, результат работ не передан ответчику, ответчик надлежащим образом не извещался о готовности результата работ к приёмке в установленные договором сроки, объёмы работ не подтверждены первичными документами, в том числе по мотиву подписания актов освидетельствования скрытых работ неуполномоченным лицом, исполнительная документация содержит противоречия, вследствие чего по прошествии значительного времени невозможно проверить факт выполнения и объём работ, предъявленных к оплате.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несёт ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано выше, работы, предусмотренные договором, осуществляются субподрядчиком в срок с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г.

Между тем акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9,  № 10, № 15 направлены ответчику для подписания только лишь 11 марта 2019 г. и 01 апреля 2019 г.

Согласно положениям пункта 3.8 договора в срок с 25 числа, но не позднее 30 числа отчётного месяца подрядчик предоставляет генеральному подрядчику акт о приёмке выполненных работ (форма КС-2) в 3 экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат в 3 экземплярах за соответствующий отчётный период, акт освидетельствования скрытых работ в 3 экземплярах, а генеральный подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения указанных документов подписать их либо представить подрядчику письменный мотивированный отказ от приёмки работ с указанием выявленных в процессе приёма работ дефектов (недостатков).

Таким образом, в период с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. истец обязан был направлять ответчику в установленные пунктом 3.8 договора сроки соответствующую документацию, в целях её надлежащей проверки и в целях своевременного принятия выполненных работ.

Вместе с тем доказательств соблюдения предусмотренного договором порядка и сроков передачи работ генеральному подрядчику истцом не представлено.

Кроме этого, согласно правоприменительной практике, акты выполненных работ являются наиболее распространёнными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным доказательством выполнения работ (статья 68 АПК РФ).

Между тем, каких-либо доказательств, достоверно свидетельствующих о выполнении субподрядчиком предусмотренных договором работ на объекте в объёме, указанном в представленных актах формы № КС-2, в материалы настоящего дела не представлено. При этом судом учтено следующее.

Как следует из представленных истцом актов освидетельствования скрытых работ (л.д. 112-113, 135-136 том 1, л.д. 22-23, 76-77, 85-86, 93-94, 102-103, 105-106, 109-110. 111-116, 119-120, 126-127, 129-130, 133-134, 137-138, 140-141, 144-145, 148-149 том 2, л.д. 1-2, 6-7, 9-10, 13-14, 16-17, 19-20, 21-22, 25-26, 28-29, 33-34, 36-37, 40-41, 44-45, 47-48, 51-52, 54-55, 58-59, 61-62, 64-65, 68-69, 73-74, 80-85, 89-90, 93-94, 99-102, 104-116, 119-123, 126-127, 129-130, 133-134, 136-137 том 3, л.д. 8-9, 12-13, 15-20, 22-29, 32-33, 35-36, 48-49, 59-60, 67-68, 74-75, 79-80, 83-84, 86-87, 92-93, 96-97, 99-100, 109-110, 112-113, 116-117, 119-120, 124-125, 131-132, 136-137, 140-141, 143-144, 148-149 том 5, л.д. 1-2, 5-6, 10-11, 14-15 том 6) указанные документы подписаны со стороны ответчика геодезистом ООО «Рудник Штурмовской» ФИО8. 

Указанные в данных актах представители застройщика начальник ОКС ФИО10, представитель лица, осуществляющего авторский строительный контроль ООО Геотехпроект», ФИО11, ни в одном осмотре предъявленных к освидетельствованию работ, фактически не участвовали, акты освидетельствования скрытых работ не подписывали. Отметок об отказе освидетельствования скрытых работ указанными лицами представленные в материалы дела акты не содержат.

Приказом ООО «Рудник Штурмовской» от 05 июня 2018 г. № ОД-05/06/18-03 уполномоченными представителя застройщика по вопросам строительного контроля по объекту «Горнодобывающее и горноперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского» были назначены начальник отдела капитального строительства ФИО10, инженер отдела капитального строительства ФИО7, геодезист ФИО8 (л.д. 104 том 8).

Вместе с тем, в письме от 25 октября 2018 г. № 119 (л.д. 105-106 том 8) ООО «МИР» напоминало ООО «Рудник Штурмовской» о том, что со стороны заказчика по состоянию на дату изготовления данного письма, лицо, ответственное за проведение строительного контроля, не назначено. Как указал истец, отсутствие строительного контроля со стороны заказчика на объекте приводит к тому, что учёт выполненных работ ведётся недостоверный, организация работы на объекте должным образом не налажена, что может привести к срыву проверки выполняемых работ и их результатов, а также к расхождениям в объёмах и видах проведённых работ. Учитывая изложенное, ООО «МИР» просит незамедлительно назначить лицо, ответственное за проведение строительного контроля заказчика, информацию и контактные данные назначенного лица направить в ООО «МИР».

При таких обстоятельствах, по мнению суда, до 25 октября 2018 г. включительно ООО «МИР» не обладало сведениями как о лицах, которые со стороны генерального подрядчика назначены уполномоченными представителями застройщика по строительному контролю на спорном объекте, так и о реквизитах соответствующего распорядительного документа ООО «Рудник Штурмовской».

Таким образом, составленные в период с 05 июня 2018 г. по 25 октября 2018 г. акты освидетельствования работ, выполненных истцом непосредственно в данный период и предъявленных к освидетельствованию, объективно не могли содержать сведения о дате и номере приказа о назначении уполномоченных представителей застройщика, и соответственно ФИО8 не мог быть принимать участие в осмотре предъявленных работ ввиду отсутствия у истца каких-либо доказательств, подтверждающих его полномочия на осуществление данных функций.

Более того, в пункте 3.10 договора сторонами установлено, что лицом, уполномоченным на подписание акта о приёмке выполненных работ, письменного отказа от подписания акта о приёмке выполненных работ, иных документов, касающихся исполнения договора, является директор либо иное должностное лицо филиала, для которого оказываются работы по договору, обладающее необходимыми полномочиями (имеющее доверенность генерального подрядчика на осуществление действий по приёмке работ).

Вместе с тем, доверенность, подтверждающая полномочия ФИО8 на подписание документов, касающихся исполнения договора, в том числе на принятие скрытых работ от имени генерального подрядчика в материалы дела не представлена.

При этом в материалы дела представлена доверенность от 01 июня 2018 г. без номера, в соответствии с которой общество с ограниченной ответственностью «Геотехпроект» уполномочивает ФИО11 осуществлять представительство от имени общества со всеми третьими лицами по всем вопросам, связанным с осуществлением авторского надзора за строительством объекта «Горнодобывающее и рудоперерабатывающее предприятие на базе золоторудного месторождения Штурмовского, Магаданская область, РФ. Первач очередь», в соответствии с рабочей документацией, разработанной ООО «Геотехпроект» в 2017 – 2018 годах. Для выполнения функций представителя ООО «геотехпроект» ФИО11 предоставлено право осуществлять авторский надзор в отношении указанной рабочей документации, расписываться и совершать иные законные действия, связанные с выполнением данного поручения. Однако, в освидетельствовании спорных работ указанное лицо участия не принимало.

Как установлено арбитражным судом, субподрядчик за период с 21 мая 2018 г. по 31 декабря 2018 г. не исполнил надлежащим образом обязанность по предъявлению к приёмке выполненных работ (учитывая предусмотренную договором поэтапную сдачу работ ежемесячно), исполнительная документация субподрядчиком оформлена надлежащим образом не была, своевременно не передана, о чём свидетельствует представленная в материалы дела множественная переписка, журналы ведения как общих работ, так и бетонных работ в материалы дела не представлены. При этом приложением № 3 к договору предусмотрено ведение общих и специальных работ как в бумажном, так и в электронном виде.

С учётом приведённых норм права, документы о приёмке работ, направленные по истечении времени после окончания срока выполнения работ, при отсутствии доказательств извещения о необходимости приёмки работ, не могут являться основанием для оплаты указанных в них работ.

Помимо указанного, из представленного в материалы дела акта сверки взаимных расчётов за период 2018 года, по данным ООО «МИР» его задолженность в пользу ООО «Рудник Штурмовской» по состоянию на 31 декабря 2018 г.  составила 66 459 рублей 17 копеек. Каких либо сведений о том, что со стороны ответчика имеются неисполненные обязательства в рамках договора, указанный акт не содержит.

При этом суд критически относится к озвученному в судебном заседании доводу представителя истца о невозможности отражения в акте сверки задолженности ООО «Рудник Штурмовской» по фактически выполненным работам ввиду отсутствия оформленных со стороны истца счетов-фактур на оплату, поскольку действующим законодательством не предусмотрен запрет представлять свои возражения и цифровые значения, подлежащие по мнению стороны, учёту при проведении сверки. Более того, в письме от 07 марта 2019 г. № 124  (л.д. 93 том 8) ответчик предложил истцу подписать представленный в его адрес акт сверки, а в случае, если суммы истца, отличаются от значений, указанных ответчиком в акте сверки, необходимо подписать акт с замечаниями или протоколом разногласий.

Вместе с тем, предъявленные истцом акты формы № КС-2 датированы в период с июля 2018 г. по 15 декабря 2018 г., и соответственно на дату составления и подписания акта сверки взаимных расчётов истец достоверно знал о размере своих претензий к ответчику, связанных с неоплатой фактически выполненных работ, вместе с тем, соответствующие сведения в акте сверки не отразил, в связи с чем ответчик, добросовестно полагал, что на дату окончания срока действия договора  - на 31 декабря 2018 г. все обязательства между сторонами, вытекающие из данного договора, прекращены.

Кроме того, материалами дела подтверждается и не оспаривается истцом, что в связи с неисполнением субподрядчиком договора, ответчик был вынужден заключить договоры на выполнение работ на спорном объекте со сторонними организациями, что привело к фактической невозможности приёмки скрытых работ, которые по утверждению истца, выполнялись им в период с июня 2018 года по октябрь 2018 года.

Оценив совокупность представленных в дело доказательств, арбитражный суд приходит к выводу о недоказанности истцом факта выполнения бетонных работ по договору на заявленную сумму 8 258 148 рублей 19 копеек.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу суд неоднократно предлагал истцу рассмотреть вопрос о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросу установления факта и объёма выполненных истцом бетонных работ, предусмотренных условиями договора и сметным локальным расчётом. Истец выразил категорическое несогласие  с проведением судебной экспертизы по настоящему делу.

Далее, в соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтённых в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтённые в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Выполнение подрядчиком дополнительных работ без согласования с заказчиком их объёма и стоимости (независимо от того, уведомлён ли заказчик о необходимости выполнения дополнительных работ) лишает подрядчика права на получение оплаты за эти работы, в том числе, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

В рассматриваемой ситуации предметом иска является:

- стоимость дополнительных (не предусмотренных договором) работ в сумме 10 478 042 рублей 46 копеек, отражённая в подписанных в одностороннем порядке локальных сметных расчетах № 3 № 4, № 5 (л.д. 109-119 том 9),  и актах формы КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16  на сумму 777 733 рубля 28 копеек (л.д. 99-101 том 7), от 15 декабря 2018 г. № 11 на сумму 7 696 230 рублей 00 копеек (л.д. 42-44 том 1), от 15 декабря 2018г. № 12 на сумму 2 004 079 рублей 00 копеек (л.д. 45-48 том 1). При этом при арифметическом сложении итоговых сумм данных актов получается сумма 10 478 042 рубля 28 копеек;

- стоимость неучтённых договором бетонных работ в объёме 201,6 куб. м на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек, отражённая в подписанном в одностороннем порядке локальном сметном расчёте  № 1.Доп 2,  акте формы КС-2 от 04 ноября 2018 г. № 7, справке о стоимости выполненных работ и затрат  на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек (л.д. 32, 54-56 том 1).

В обоснование исковых требований в части взыскания с ответчика стоимости  дополнительных работ по устройству гидроизоляции в сумме 10 478 042 рублей 46 копеек, а также стоимости бетонных работ, не учтённых технической документацией, в размере3 736 611 рублей 60 копеек истец ссылается на извещение заказчика о необходимости выполнения указанных работ, вручение ему локальных сметных расчётов и дополнительного соглашения к договору субподряда для подписания. В извещении истец указал, что в случае согласия с объёмами и ценой, указанными истцом в представленных документах, ответчику предлагается выдать давальческий материал для производства работ. При отсутствии подписанных локальных сметных расчётов  и дополнительного договора со стороны ООО «Рудник Штурмовской» ответчиком фактически был выдан строительный материал для производства соответствующего вида работ. При таких обстоятельствах, по мнению истца, ответчик своими конклюдентными действиями выразил согласие с необходимостью выполнения истцом дополнительных работ в объёме и стоимостью, предложенных истцом, в связи с чем не вправе отказываться от оплаты фактически согласованных и выполненных в его пользу дополнительных работ.

Как следует из положений пункта 1.5 договора, в случае возникновения необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных локальной сметой, стороны согласовывают условия их выполнения посредством подписания дополнительного соглашения, являющегося после его подписания сторонами неотъемлемой частью договора.

Как установлено по материалам дела, письмом от 22 июня 2018 г. № 32  ООО «МИР» направил в адрес ООО «Рудник Штурмовской» для согласования сметы на выполнение субподрядчиком работ по гидроизоляции на сумму 10 478 042 рубля 46 копеек и дополнительное соглашение к договору на указанные работы и предложил в случае согласия на увеличение общего объёма выполняемых работ и стоимости этих работ обеспечить выполнение работ по гидроизоляции давальческими строительными материалами – изоляционными, утеплительными и битумными в необходимом количестве согласно сметным расчётам (л.д. 108-120 том 9).

Ответчик дополнительное соглашение не подписал, согласованные локальные сметные расчёты в адрес истца не возвратил, что подтверждается сторонами.

Письмом от 05 ноября 2018 г. № 128 истец направил в адрес ответчика на согласование смету № 1 доп. 2 на дополнительные работы по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 на сумму 3 736 611 рублей (с учётом НДС) и просил согласовать фактически выполненные объёмы по устройству бетонной подготовки в количестве 246 куб.м, которые не были предусмотрены проектно-сметной документацией. Указанное письмо получено ответчиком 06 ноября 2018 г.  (л.д. 32 том 1).

ООО «Рудник Штурмовской» смету на дополнительные работы не согласовал, в письме от 07 марта 2019 г. № 125 сообщил истцу, что для согласования фактически выполненных работ (по данным ООО «МИР») по устройству бетонной подготовки под фундаменты главного корпуса площадки ЗИФ по марке 467-02.06-КЖ2 изм. 2 в количестве 246 куб.м ООО «МИР» должен предоставить письма  согласования с проектным институтом или представителем проектного института любых отклонений от проектной документации,  в том числе и указанного отклонения. В противном случае работы, выполненные сверх проектных объёмов, считаются необоснованными, и заказчик не обязан их принимать и оплачивать. О необходимости согласований отклонений от проектной документации неоднократно сообщалось в ходе работ (л.д. 91 том 8).

Таким образом, указанные в письмах от 22 июня 2018 г. № 32, от 05 ноября  2018 г. № 128 дополнительные работы генеральным подрядчиком не заказывались и не согласовывались, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие соблюдения порядка согласования с заказчиком выполнения дополнительных работ в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, а также доказательства, подтверждающие согласие генерального подрядчика на оплату дополнительных работ. Кроме того, истцом материалы дела не представлено доказательств, о наличии обстоятельств, свидетельствующих о том, что работы не терпят отлагательств и деятельность субподрядчика была направлена на защиту охраняемого публичного интереса.

Более того, материалы дела не содержат доказательств направления истцом в  адрес ответчика акта формы КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16  на сумму 777 733 рубля 28 копеек, акта формы КС-2 от 04 ноября 201 г. № 07 на сумму 3 736 611 рублей 60 копеек (с учётом НДС).

В подтверждение доводов о согласовании генеральным подрядчиком дополнительных работ в материалы дела истцом представлены копии актов приёма-передачи строительных материалов от 31 июля 2018 г., от 30 августа 2018 г., от 19 сентября 2018 г., от 30 сентября 2018 г., от 30 октября 2018 г. с 31 июля 2018 г. по 30 октября 2018 г., согласно которым в соответствии с договором подряда от 21 мая 2018 г. № 2-С кладовщик ООО «Рудник Штурмовской» ФИО9 передал истцу строительные материалы, указанные в них (л.д. 42-46 том 10). Как пояснил истец, указанные работы осуществлялись им исключительно с применением давальческих материалов.

Генеральный подрядчик указывает на отсутствие предварительного согласования дополнительных работ, отрицает выдачу строительных материалов истцу, в том числе ссылаясь на приказ ООО «Рудник Штурмовской» от 23 июля 2018 г. № 94/У, согласно которому ФИО9, занимавший должность кладовщика месторождения Штурмовской/7.Участок вспомогательных работ/7.1. ИТР,был уволен 24 июля 2018 г. по инициативе работника в соответствии с пунктом 3 частью 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации (л.д. 39 том 16).

Между тем суд отмечает, что независимо от фактической выдачи строительного материала, выполнение подрядчиком дополнительных работ без согласования с заказчиком их объёма и стоимости лишает подрядчика права на получение оплаты за эти работы. При этом подрядчик, являясь стороной договора субподряда от 21 мая 2018 г. № 2-С, а также являясь профессиональным участником в области строительства, знал о порядке согласования дополнительных работ.

При таких обстоятельствах, в нарушение статьи 65 АПК РФ ООО «МИР» не доказало факт согласования с заказчиком необходимости дополнительных работ, стоимость которых составляет 14 214 654 рубля 06 копеек (10 478 042 рублей 46 копеек + 3 736 611 рублей 60 копеек), а также факт приостановления работ по договору в связи с выявлением необходимости производства таких работ, а потому исковые требования в указанной части не подлежат.

С учётом установленных обстоятельств, принимая во внимание то, что субподрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приёмке результата работ, учитывая подписание актов освидетельствования скрытых работ со стороны ответчика неуполномоченным лицом, в том числе при объективном отсутствии у истца в период их составления и подписания, сведений и подтверждающих документов относительно лиц, назначенных ответственными за строительный контроль на объекте строительства суд  на основании части 4 статьи 753 АПК РФ признаёт недействительными односторонние акты о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 10 июня 2018 г. № 16, от 04 ноября 2018 г. № 7, от 30 ноября 2018 г. № 6, от 15 декабря 2018 г. № 8, № 9,  № 10, № 11, № 12, № 15 (л.д. 42-44, 45-48, 51-53, 55-56, 57-58, 59-60, 61-63, 64-65 том 1, л.д. 71-84, 93-97, 99-101, 123-132 том 7).

При этом ходатайство ответчика в части признания односторонних актов о приёмке выполненных работ формы № КС-2 от 15 декабря 2018 г. № 13, от 15 декабря 2018 г. № 14 недействительными (49-50, 66-67 том 1) не подлежит рассмотрению судом, поскольку указанные доказательства не являлись предметом исследования и оценки судом при рассмотрении исковых требований по настоящему делу.

В ходе судебного разбирательства по настоящему делу по ходатайствам представителей сторон были заслушаны показания свидетелей ФИО8 (геодезист ООО «Рудник Штурмовской» в период выполнения истцом спорных работ), ФИО12 (руководитель ООО «Рудник Штурмовской»), ФИО13 (начальник участка ООО «МИР» в период выполнения истцом спорных работ на объекте), ФИО11 (представителя авторского надзора на объекте строительства), ФИО14 (главный маркшейдер ООО «Рудник Штурмовской»), которые будучи предупреждёнными  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сообщили под аудиозапись сведения относительно обстоятельств выполнения истцом спорных работ на объекте строительства.

В силу статей 67, 68, 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, исходя из их относимости и допустимости.

В соответствии со статьёй 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Показания указанных свидетелей, являющиеся в силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по настоящему делу, судом оценены по правилам статьи 71 АПК РФ при вынесении настоящего судебного акта, но признаны не имеющего существенного значения для дела, поскольку фактический объём и качество выполненных спорных работ, факт согласования юридическими лицами дополнительного объёма работ, подлежащих выполнению и факт согласования их стоимости не могут подтверждаться свидетельскими показаниями, в том числе, при отсутствии иных допустимых доказательств, подтверждающих указанные факты.

Далее, в отношении аудиозаписи, представленной в материалы дела истцом 05 августа 2020 г. с ходатайством от 04 августа 2020 г. № 42 (л.д. 51, 52, арбитражный суд приходит к выводу о том, что указанная запись разговора начальника участка ООО «МИР» ФИО13 и генерального директора ООО «Рудник Штурмовской» П.А. Коринчука является недопустимым доказательством по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 64 АПК в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии со статьёй 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещается использование специальных и иных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не уполномоченными на то данным Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

В материалы дела ООО «МИР» представлена аудиозапись разговора. При проведении переговоров ни одно из лиц, участвовавших в них, не объявляло об осуществлении аудиозаписи при их проведении. Следовательно, любая запись, произведённая негласным (скрытым) способом является нарушением закона и недопустимым доказательством, поскольку невозможно достоверно установить: что приобщённая к материалам дела аудиозапись сделана именно в ту дату, о которой заявляет истец, лиц, чьи голоса содержатся в аудиозаписи; время, дату, место производства аудиозаписи; обстоятельства, при которых изготовлена аудиозапись.

Истцом  в материалы дела представлен звуковой файл, записанный на стандартном флэш-накопителе. Это означает, что в материалах дела имеется фонограмма, полученная не путём записи информации непосредственно от первоисточника звука, а переписанная с иного носителя (цифрового регистратора и/или диктофона), то есть  фонограмма-копия, верность которой (полнота соответствия оригиналу) не может быть надлежаще процессуально проверена и удостоверена.

Истцом не указано, на какой носитель и при помощи каких технических средств фиксировалась первичная, исходная фонограмма-оригинал, как осуществлялась перезапись на флэш-накопитель.

Фонограмма, представленная в материалы дела, не является оригиналом, при перезаписи она могла быть при помощи звуковых редакторов скопирована частично, неполно, в звуковое событие могли вноситься изменения (часть информации могла быть пропущена). После внесения «необходимых» изменений в содержание исходных цифровых файлов или их монтажа они могли быть переписаны (скопированы) на представленный в материалы дела стандартный флэш-накопитель.

При копировании цифровой фонограммы, подвергшейся манипуляциям, модификации и монтажу, следы монтажа или иных вторжений в исходное содержание выступления (например, элементарное вырезание и состыковка разных реплик или фрагментов разных разговоров) легко могли быть замаскированы. Поэтому установить достоверность содержания записи, а значит, целостность и неизменность контекста такого звукового файла не представляется возможным.

Свидетель ФИО13 сообщил, что запись разговора была осуществлена им, и одним из собеседников является он, вместе с тем, представленная суду запись не позволяет с достоверной точностью определить всех лиц, голоса которых записаны на приобщённой к материалам дела фонограмме, поскольку объективно невозможно осуществить идентификацию лиц, чья речь записана на фонограмме.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности и взаимосвязи, а также доводы лиц, участвующих в деле, показания свидетелей по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд пришёл к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании с ответчика задолженности по оплате фактически выполненных работ в размере 22 472 802 рубля 25 копеек в полном объёме, в связи с чем суд отказывает истцу в удовлетворении иска.

Иные доводы лиц, участвующих в деле, сводятся к уточнению их правовых позиций, и признаются судом не имеющими существенного правового значения при рассмотрении настоящего дела. 

В соответствии со статьёй 108 АПК РФ ООО «МИР» внёс на депозитный счёт Арбитражного суда Магаданской области денежные средства в размере 99 600 рублей 00 копеек для оплаты судебной экспертизы по делу № А37-2804/2019, что подтверждается платёжным поручением от 29 декабря 2020 г. № 191 (л.д. 16 том 24).

Представленное заключение эксперта АНО «ЦНСЭ «Гарант» № 39.АС.2021 исследовалось судом в ходе судебного заседания 30 апреля 2021 г. – 11 мая 2021 г., по результатам исследования заключения эксперта фактов ненадлежащего исполнения экспертной организацией обязанностей по составлению экспертного заключения, в том числе в части полноты ответов на поставленные вопросы, выявлено не было. В судебном заседании представители истца сомнений в обоснованности заключения судебной технической экспертизы не высказали. Ходатайство ответчика об исключении экспертного заключения из числа доказательств по делу судом отклонено, как не соответствующее нормам АПК РФ о порядке и случаях исключения доказательств из числа доказательств по делу. Ходатайств о назначении повторной либо дополнительной экспертизы представители истца и ответчика не заявили.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, специалистам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счёта арбитражного суда.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 Кодекса.

Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счёта суда или за счёт средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.

На основании указанных норм денежные средства в размере 70 000 рублей 00 копеек подлежат перечислению с депозитного счёта Арбитражного суда Магаданской области на счёт экспертной организации АНО «ЦНСЭ «Гарант» по реквизитам, указанным в счёте на оплату от 01 апреля 2021 г., представленном в материалы дела экспертной организацией 08 апреля 2021 г. (л.д. 94 том 24).

Излишне перечисленные истцом за проведение судебной экспертизы денежные средства в размере 29 600 рублей 00 копеек подлежат возврату ООО «МИР» с депозитного счёта Арбитражного суда Магаданской области по реквизитам, указанным в платёжном поручении от 29 декабря 2020 г. № 191, актуальность которых представители истца подтвердили в ходе судебного заседания.

При решении вопросов распределения судебных расходов суд руководствуется следующим.

Согласно АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101); основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 102); льготы по уплате государственной пошлины предоставляются в случаях и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах (статья 105); к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106); эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений (часть 2 статьи 107);  судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110); вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 1 статьи 112).

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям. 

По настоящему делу при заявленной сумме исковых требований 22 472 802 рубля 25 копеек (с учётом принятого судом уточнения), согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины составляет 135 364 рубля 00 копеек. 

При принятии иска к своему производству судом определением от 10 октября 2019 г. истцу по его ходатайству в соответствии с положениями статей 333.22, 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины в размере 164 602 рублей 00 копеек исчисленной от первоначальной суммы исковых требований (28 320 319 рублей 00 копеек). 

В связи с отказом в удовлетворении иска в полном объёме, расходы по уплате государственной пошлины в размере 135 364 рубля 00 копеек, исчисленной от суммы иска, с учётом принятого судом уменьшения исковых требований, относятся на истца с взысканием её в доход федерального бюджета.

Помимо этого, 30 декабря 2020 г. истец обратился в суд с ходатайством от 28 декабря 2020 г. № 28/12 о принятии по делу обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счёт), размещённые на расчётных счетах ответчика на сумму иска в размере 22 957 085 рублей 26 копеек (л.д. 4-5 том 24).

Подпунктом 9 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при подаче заявления об обеспечении иска подлежит уплате в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 3000 рублей 00 копеек. 

ООО «МИР» платёжным поручением от 29 декабря 2020 г. № 190 произвёл оплату государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек (л.д. 8 том 24 оборотная сторона).

Определением от 31 декабря 2020 г. арбитражный суд отказал истцу в удовлетворении ходатайства от 28 декабря 2020 г. № 28/12 о принятии обеспечительных мер в виде наложения ареста на денежные средства (в том числе денежные средства, которые будут поступать на банковский счёт), размещённые на расчётных счетах ответчика на сумму иска в размере 22 957 085 рублей 26 копеек, и указал, то вопрос о распределении расходов по уплате истцом государственной пошлины при подаче заявления об обеспечении иска будет разрешён судом по итогам рассмотрения дела по существу (л.д. 1-3 том 24).

Ввиду того, что в принятии обеспечительных мер истцу определением суда от 31 декабря 2020 г. было отказано, расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек относятся на истца.

Кроме того, при рассмотрении дела ООО «МИР» понесло расходы за проведение судебной экспертизы в размере  70 000 рублей 00 копеек.

С учётом обстоятельств дела, руководствуясь положениями статьи 111 АПК РФ, обязанность по несению судебных расходов, связанных с оплатой судебной технической экспертизы в размере 70 000 рублей 00 копеек арбитражный суд возлагает на ответчика – ООО «Рудник Штурмовской», поскольку экспертиза была назначена судом и проведена экспертной организацией в целях проверки заявления истца о фальсификации представленных ООО «Рудник Штурмовской» в дело доказательств, которое судом удовлетворено.

На основании статьи 176 АПК РФ датой принятия настоящего решения является дата его изготовления в полном объёме – 26 мая 2021 г. 

Руководствуясь статьями 106, 109, 110, 112, 156, 167-170, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Отказать истцу, обществу с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие», в удовлетворении заявленных исковых требований.

2. Взыскать с истца, общества с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 135 364 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист налоговому органу после вступления решения в законную силу.

3. Взыскать с ответчика, общества с ограниченной ответственностью «Рудник Штурмовской» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), в пользу истца, общества с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), сумму судебных издержек, составляющих расходы на проведение судебной технической экспертизы, в размере 70 000 рублей 00 копеек, о чём выдать исполнительный лист истцу по его ходатайству после вступления решения в законную силу.

4. Бухгалтерии Арбитражного суда Магаданской области немедленно перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Магаданской области Автономной некоммерческой организации «Центр независимой судебной экспертизы «Гарант» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) плату за проведение судебной технической экспертизы по делу № А37-2804/2019 в размере 70 000 рублей 00 копеек по реквизитам, указанным в счёте на оплату от 01 апреля 2021 г. № 39.

5. Бухгалтерии Арбитражного суда Магаданской области немедленно перечислить с депозитного счёта Арбитражного суда Магаданской области обществу с ограниченной ответственностью «Магадан Инвест Развитие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), излишне перечисленные денежные средства в размере 29 600 рублей 00 копеек по реквизитам, указанным в платёжном поручении от 29 декабря 2020 г. № 191.

6. Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Магаданской области.

7. Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Магаданской области при условии, что оно было предметом рассмотрения Шестого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.М. Марчевская