ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула

Дело № А62-7197/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2020 

Постановление изготовлено в полном объеме  16.11.2020

 Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Большакова Д.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии                от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Сильные машины»                      (г. Смоленск,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) – ФИО2 (по доверенности от 06.11.2019 № 7), в отсутствие заявителя – Смоленского областного государственного бюджетного учреждения «Управление областных автомобильных дорог» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (г. Смоленск,                          ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Трансмаш» (г. Смоленск, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью «Ком – сервис» (г. Смоленск,                               ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), надлежащим образом извещенных о времени                    и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области                   на решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.06.2020 по делу                                    № А62-7197/2018 (судья Бажанова Е.Г.), 

 

УСТАНОВИЛ:

Смоленское областное государственное бюджетное учреждение «Управление                  областных автомобильных дорог» (далее – заявитель, заказчик, учреждение,                          СОГБУ «Смоленскавтодор») обратилось в Арбитражный суд Смоленской области                         с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган,                     УФАС России по Смоленской области) о признании недействительным решения                           от 25.05.2018 № 01-18. 

Определением суда от 13.08.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц,                        не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,                   привлечены общество с ограниченной ответственностью «Сильные машины» (далее – ООО «Сильные машины»), общество с ограниченной ответственностью «Трансмаш» (далее – ООО «Трансмаш») и общество с ограниченной ответственностью «Ком-сервис» (далее – ООО «Ком-сервис»).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 10.06.2020 по делу                                  № А62-7197/2018 заявленные требования удовлетворены. 

Не согласившись с данным решением, УФАС России по Смоленской области обратилось с жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом норм материального права. 

В обоснование доводов жалобы апеллянт ссылается на то, что управление правомерно использовало при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве доказательной базы материалы оперативно-розыскной деятельности. Податель жалобы считает  ошибочной ссылку суда первой инстанции,                         что в  приговоре  Промышленного  районного суда Смиоленской области  от 24.10.2019, вынесенного в  отношении ФИО3 и ФИО4   отсутствуют выводы суда о наличии договоренностей между ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш»,                       ООО «Ком-сервис», СОГБУ «Смоленскавтодор».

Управление полагает, что при проведении рассматриваемых закупок порядок обоснования начальной (максимальной) цены контракта заказчиком был формально соблюден, в связи с чем в решении антимонопольного органа отсутствовало указание                 на какие-либо нарушения.

Антимонопольный орган указывает на то, что при проведении электронных       аукционов с изв. №№ 0163200000316005712   (от   09.11.2016),   0163200000316005709                        (от   09.11.2016) в документации установлено, что поставка товара осуществляется поставщиком с даты подписания контракта по 30.12.2016. Ввиду того,  что по результатам проведения торгов (закупки не обжаловались) контракты  были  подписаны   19.12.2016               и   12.12.2016,  общий  срок  поставки  в  итоге составил 12 и 19 календарных дней соответственно. Управление полагает, что  данное обстоятельство привело к ограничению конкуренции,  поскольку в закупках приняло участие минимальное количество участников в торгах с изв. 0163200000316005712 (2 участника, не торговались);                                с изв. № 0163200000316005709 (1 участник).

УФАС России по Смоленской области полагает, что факт наличия соглашения между СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины» также подтверждается тем, что ООО «Сильные машины» заключало договоры поставки техники                                    еще до определения результатов проведения торгов.

Заинтересованное лицо считает неправомерным вывод суда первой инстанции                   о том, что аналитический отчет по делу № 01-18 не содержит необходимой информации              о выявлении случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции                          на требующем для квалификации нарушения по пункту 1 статьи 16 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг                для обеспечения государственных и муниципальных нужд» товарном рынке, связанных               с ценообразованием на рынке поставки дорожно-строительной техники, в связи с чем               не может являться надлежащим доказательством по делу.

СОГБУ «Смоленскавтодор» в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой интенции оставить без изменения,                                       а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО  «Сильные машины» отзыве на апелляционную жалобу возражает против                 ее доводов, просит решение суда первой интенции оставить без изменения,                                       а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

ООО «Трансмаш» и ООО «Ком – сервис» отзывы на апелляционную жалобу                    не направили. 

В судебном заседании представитель ООО «Сильные машины» поддержал свою позицию по делу.                  

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  судебном заседании  03.11.2020 объявлен  перерыв до 11.11.2020.

Представители учреждения, общества, ООО «Трансмаш», ООО «Ком – сервис»                 в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, после перерыва   от заявителя, заинтересованного лица и                       ООО «Сильные машины» поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей, в связи с чем  в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей   лиц, участвующих в деле, исследовав   и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое  решение  суда первой инстанции подлежит отмене  ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, в УФАС России по Смоленской области поступили заявления Следственного управления УМВД России по Смоленской области                от 01.11.2017 № 22/8836 (т.2 л.д. 6 - 7) и УФСБ России по Смоленской области                           от 02.11.2017 №121/3/16-15201 (т.2 л.д. 5), касающиеся проведения проверки                                на соответствие требованиям антимонопольного законодательства действий                          СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины» при организации учреждением закупок дорожно-строительной техники и заключению с ООО «Сильные машины» государственных контрактом № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267                             от 19.12.2016, № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017.

Поводом к такому обращению в антимонопольный орган послужила информация, полученная в ходе уголовного дела, возбужденного следственной частью Следственного управления УМВД России по Смоленской области по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации,                    по факту хищения бюджетных денежных средств в особо крупном размере на сумму более 100 млн. рублей. В рамках следствия получена информация о том,                             что в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                          «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44) учреждение                                  в обоснование начальной (максимальной) цены контракта по указанным закупкам использовало коммерческие предложения ООО «Сильные машины»,    ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», в которых предлагались цены на спецтехнику, значительно превышающие рыночные. В подтверждение этому антимонопольному органу                                   в последующем представлены копии протоколов допроса ФИО5 от 28.12.2017,                  от 11.01.2018 и от 18.01.2018 и другие материалы дела.  

По итогам  рассмотрения обращений и материалов уголовного дела                                    № 11701660013000009 УФАС России по Смоленской области проведен анализ государственных контрактов,  указанных в обращениях, а также проведенные  электронные  аукционы, по результатам которых  они заключены.

  Электронный аукцион на поставку погрузчика фронтального в количестве 4 единиц, с начальной (максимальной) ценой контракта 41 600 000 руб. (извещение 0163200000316005708 от 09.11.2016). На участие в аукционе подана одна заявка                              от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем учреждение заключило с единственным поставщиком                   по указанной выше цене государственный контракт от 12.12.2016 № 259;

– электронный аукцион на поставку автогрейдера, экскаватора пневмоколёсного и экскаватора-погрузчика, с начальной (максимальной) ценой контракта 74 859 000 руб. (извещение 0163200000316005709 от 09.11.2016). На участие в аукционе подана одна заявка от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем учреждение заключило с единственным поставщиком по указанной выше цене государственный контракт от 12.12.2016 № 261;

– электронный аукцион на поставку экскаватора гусеничного, с начальной (максимальной) ценой контракта 16 700 000 руб. (извещение 0163200000316005712                      от 09.11.2016). На участие в аукционе подана две заявка от ООО «Сильные машины»                    и от ООО «КРЭНЕКС Лизинг», все были допущены до участия в аукционе. Однако аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала его проведения от участников не было подано ценовых предложений, и согласно установленной процедуре подведения итогов аукциона Учреждение заключило  с ООО «Сильные машины» государственный контракт от 19.12.2016 № 267;

– электронный аукцион на поставку автогрейдеров в количестве 3 единицы,                        с начальной (максимальной) ценой контракта 22 450 000 руб. (извещение 0163200000316007491 от 30.12.2016). На участие в аукционе подана две заявка                              от ООО «Сильные машины» и от ООО «Завод «Дорожных машин», все были допущены до участия в аукционе. Однако аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала его проведения от участников не было подано ценовых предложений, и согласно установленной процедуре подведения итогов аукциона учреждение заключило с ООО «Сильные машины» государственный контракт   от 06.02.2017 № 33;

– электронный аукцион на поставку производственного комплекса для выполнения дробильно-сортировочных работ, с начальной (максимальной) ценой контракта 99 546 000 руб. (извещение 0163200000316007492 от 30.12.2016). На участие в аукционе подана одна заявка от ООО «Сильные машины», которая признана соответствующей требованиям документации, в связи с чем учреждение заключило с единственным поставщиком по указанной выше цене государственный контракт от 30.01.2017 № 25.

Проанализировав вышеуказанные аукционы и показания директора ООО «Сильные машины» ФИО5, управление пришло к выводу о наличии                                                        в действиях СОГБУ «Смоленскавтодор»,  ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» признаков нарушения пункта 1 статьи 16 Закон о защите конкуренции, в связи с чем приказом от 01.02.2018 № 2 возбудило дело   о нарушении антимонопольного законодательства№ 01-18 (т. 2  л. 76 - 77) .

Управлением 25.05.2018 по результатам рассмотрения дела № 01-18 о нарушении антимонопольного законодательства принято решение (т. 1 л.д. 8 - 20), которым:

– СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш»,                  ООО «Ком-сервис» признаны нарушившими пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к повышению цен на закупаемую СОГБУ «Смоленскавтодор»                              дорожно-строительную технику и заключению Учреждением государственных контрактов с ООО «Сильные машины» № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267 от 19.12.2016, № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017 на приобретение                                  дорожно-строительной техники по завышенным ценам (пункт 1);

– решено предписание о прекращении антиконкурентного соглашения                          между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш»,                     ООО «Ком-сервис» не выдавать  в связи с тем, что заключённые государственные контракты № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267 от 19.12.2016, № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017 на приобретение дорожно-строительной техники исполнены в полном объёме (пункт 2).

Не согласившись с данным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя  заявленные требования,  пришел                                  к выводу о том,  что  материалы дела не  содержат  доказательств наличия антиконкурентного соглашения между СОГБУ «Смоленскавтодор», с одной стороны,                                                и ООО «Сильные машины»,  ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», с другой стороны,   указывая на то, что из приведённых в мотивировочной части решения выдержек                              из протоколов допроса ФИО5  и из заключения об обстоятельствах дела                                     № 01-18 от 12.04.2018 (т. 1 л.д. 21 - 32)  не следует, что присутствовала какая-либо договоренность между руководителями ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис»                                                         и директором СОГБУ «Смоленскавтодор».

Суд первой инстанции также отметил, что решение  управления не содержит никаких выводов относительно признания   ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» группой лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Кроме того,  оспариваемое решение не содержит никаких выводов о выявленных нарушениях требований Закона № 44-ФЗ или статьи 17 Закона о защите конкуренции при оценке действий заказчика, связанных с организацией и проведением рассматриваемых аукционов. Имеется лишь констатации того, что совокупность действий заказчика                           в части установления минимального срока поставки товара, выбора победителя                             по каждому аукциону до размещения извещения о проведении таких закупок, проведения переговоров с участником закупки до выявления победителя торгов, противоречит           Закону № 44-ФЗ (пятый абзац л.20 решения).

Коме того,  суд первой инстанции исходил из того, что из приговоров Промышленного районного суда    города Смоленска от 12.09.2019 по делу № 1-200/219, вынесенного в отношении   ФИО5 (т.4, л.д. 116 - 153), и от 24.10.2019 по                   делу № 1-109/2019, вынесенного    в отношении ФИО3 и ФИО4 (т. 5 л.д. 2-61), не усматривается никаких выводов суда о наличии между СОГБУ «Смоленскавтодор»,   ООО «Сильные машины»,    ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» договоренностей, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции. Промышленный районный суд города Смоленска, привлекая указанных должностных лиц ООО «Сильные машины», СОГБУ «Смоленскавтодор» и                               ООО «Трансмаш» к уголовной ответственности, установил, что в рамках организации и проведения рассматриваемых аукционов   они осуществляли незаконные уголовно наказуемые деяния из личной корыстной заинтересованности с умыслом на хищение бюджетных денежных средств.

Суд  первой инстанции  посчитал  ошибочной  позицию ответчика о том, что рассмотренное комиссией управления соглашение между СОГБУ «Смоленскавтодор»,                                            ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» привело                                    к последствиям, связанным с недопущением, ограничением, устранением конкуренции,                  а именно связанным с необоснованным ростом цен    на дорожно-строительную технику на соответствующем товарном рынке. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами в силу следующего. 

 В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,                              что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)                     не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права                 и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия                        для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, 

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

 В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами                           либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий,                         если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят                   или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности,   к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев,               если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 9 той же статьи  названного закона недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред     их деловой репутации.

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусматривает, что признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласованными действиями могут быть признаны любые скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, способные привести к результатам, определенным пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в предмет доказывания по делу о нарушении                                     статьи 16 Закона о защите конкуренции входит установление следующих фактических обстоятельств:

- достижение соглашение между перечисленными в пункте 1 статьи субъектами совершение ими согласованных действий на определенном товарном рынке;

- влияние либо возникновение угрозы негативного влияния на конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

- наличие прямой причинно-следственной связи между соответствующим соглашением/согласованными действиями и изменение состояния конкуренции (угрозой изменения), т.е. обусловленность недопущения, ограничения или устранения конкуренции именно совершение таких действий, заключением соглашения.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут,  в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования пришел к выводу                         о недоказанности выводов, изложенных в оспариваемом решении о нарушения требований пункта 1  статьи 16   Закона о защите конкуренции,  выразившего в заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к повышению цен на закупаемую заявителем  дорожно-строительную технику и заключению им государственных контрактов.

Суд апелляционный инстанции  считает данные выводы ошибочными на основании следующего.

Как следует из оспариваемого решения, в УФАС России по Смоленской области поступили заявления Следственного управления УМВД России по Смоленской области                от 01.11.2017 № 22/8836 и УФСБ России по Смоленской области  от 02.11.2017 №121/3/16-15201), касающиеся проведения проверки на соответствие требованиям антимонопольного законодательства действий СОГБУ «Смоленскавтодор»                                и ООО «Сильные машины» при организации учреждением закупок дорожно-строительной техники и заключению с ООО «Сильные машины» государственных контрактом № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267 от 19.12.2016, № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017. 

Поводом к такому обращению в антимонопольный орган послужила информация, полученная в ходе уголовного дела, возбужденного следственной частью Следственного управления УМВД России по Смоленской области по признакам состава преступления, предусмотренного частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации,  по факту хищения бюджетных денежных средств в особо крупном размере на сумму более 100 млн. рублей. В рамках следствия получена информация о том, что в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44) учреждение    в обоснование начальной (максимальной) цены контракта по указанным закупкам использовало коммерческие предложения ООО «Сильные машины»,    ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», в которых предлагались цены на спецтехнику, значительно превышающие рыночные.

По итогам  рассмотрения обращений и материалов уголовного дела                                    № 11701660013000009 УФАС России по Смоленской области проведен анализ государственных контрактов,  указанных в обращениях, а также проведенные  электронные  аукционы, по результатам которых  они заключены.  Так,  управлением установлено следующее. 

СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» (далее – государственный заказчик)  проведено пять аукционов в электронной форме на поставку специальной дорожно-строительной техники и оборудования, извещения №№ 0163200000316005708,     0163200000316005709, 0163200000316005712, 0163200000316007491,  0163200000316007492.

Электронный аукцион на поставку погрузчика фронтального.

Государственным заказчиком 20.10.2016 были внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 387, сведения о позиции «погрузчик фронтальный»,                                 ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «41600,00000», срок          размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «12.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

Государственным заказчиком 24.10.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 387, сведения о позиции «погрузчик фронтальный»,   ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «41600,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

21.10.2016 в адрес государственного заказчика поступили коммерческие предложения на поставку фронтального погрузчика от: ООО «Трансмаш», коммерческое предложение от 17.10.2016 № 0464-16,  вх. № 1689-КП стоимость 10 400 000 руб., срок поставки – не более              65 рабочих дней;

ООО «Ком-Сервис», коммерческое предложение от 18.10.2016 № 10-27,                          вх. № 1690-КП, стоимость 10 440 000 руб., срок поставки – до 80 календарных дней;

ООО «Сильные машины», коммерческое предложение от 18.10.2016 № 0789-16,                      вх. № 1691-КП, стоимость 10 560 000 руб., срок поставки – не более 70 рабочих дней.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2015 № 554 утверждены требования к формированию, утверждению и ведению плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также о требованиях к форме плана-графика закупок товаров, работ, услуг (далее – Требования).

В соответствии с пунктом 13 Требований План-график закупок содержит приложения, содержащие обоснования в отношении каждого объекта закупки,  в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта или цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), определяемых в соответствии со статьей 22 Закона о контрактной системе.

Первоначально государственным заказчиком в план-график внесена позиция «погрузчик фронтальный» до поступления коммерческих предложений, в нарушение Требований.

Извещение о проведении электронного аукциона № 0163200000316005708 размещено 09.11.2016 на соответствующем сайте Единой информационной системы в сфере закупок Начальная максимальная цена контракта – 41 600 000 руб. (на закупку 4 единиц техники).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме от 29.11.2016 на аукцион в электронной форме подана одна заявка                        от ООО «Сильные машины», первая и вторая часть которой признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об-аукционе в электронной форме и контракт должен быть заключен с участником аукциона, подавшим единственную заявку – ООО «Сильные машины».

Между государственным заказчиком и ООО «Сильные машины» заключен государственный контракт от 12.12.2016 № 259. Поставка товара осуществляется поставщиком в течение 90 дней с даты подписания контракта (то есть до 13.03.2017).

В свою очередь,  ООО «Сильные машины» заключен договор № 211216-01                           от 21.12.2016 с ООО «Технореммаш». Предметом договора является поставка нового фронтального колесного погрузчика ПК-65.0000 в количестве 4 единиц, стоимостью                            880 000 руб. (цена за единицу 6 720 000 руб.) в срок до 11.03.2017.

Электронный аукцион на поставку спецтехники (автогрейдер, экскаватор пневмоколесный, экскаватор-погрузчик).

Государственным заказчиком 20.10.2016  внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 379, сведения о позиции «спецтехника», ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «74889,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «12.2016», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

Государственным заказчиком 24.10.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 379, сведения о позиции «спецтехника», ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «74889,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

Государственным заказчиком 27.10.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 379, сведения о позиции «спецтехника», ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «74859,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

18.10.2016 в адрес государственного заказчика поступили коммерческие предложения на поставку спецтехники от: ООО «Трансмаш»:

коммерческое предложение от 13.10.2016 № 0757-16, вх. № 1645-КП на поставку автогрейдера ГС-14.02, стоимость 7 197 000 руб., срок поставки – 10 рабочих дней;

коммерческое предложение от 13.10.2016 № 0756-16, вх. № 1648-КП на поставку экскаватора ТВЭКС ЕК-12, стоимость 5 820 000 рублей, срок поставки – 30 рабочих дней;

коммерческое предложение от 13.10.2016 № 0758-16, вх. № 1651-КП на поставку экскаватора-погрузчика TEREX TLB 825, стоимость 7 050 000 руб., срок поставки 35 рабочих дней;

ООО «Ком-Сервис»:

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 10-11, вх. № 1646-КП на поставку автогрейдера ГС-14.02, стоимость 7 197 000 руб., срок поставки – до 35 календарных дней;

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 10-10, вх. № 1649-КП на поставку экскаватора ЕК-12, стоимость 5 820 000 рублей, срок поставки – до 40 календарных дней;

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 10-08, вх. № 1652-КП на поставку экскаватора-погрузчика TEREX TLB 825, стоимость 7 100 000 руб., срок поставки – 35 рабочих дней;

ООО «Сильные машины»:

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 4966-16, вх. № 1647-КП на поставку автогрейдера ГС-14.02, стоимость 7 197 000 руб., срок поставки – не более 30 рабочих дней.

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 4965-01, вх. № 1650-КП на поставку экскаватора ТВЭКС ЕК-12, стоимость 5 920 000 руб., срок поставки – не более 35 рабочих дней;

– коммерческое предложение от 13.10.2016 № 4964-16, вх. № 1653-КП                                               на поставку экскаватора-погрузчика TEREX TLB 825, стоимость 7 020 000 руб., срок                  поставки – не более 40 рабочих дней.

Первоначально государственным заказчиком в план-график внесена позиция «спецтехника» без учета коммерческих предложений, с нарушением Требований.

Извещение о проведении электронного аукциона № 0163200000316005709 размещено  на  сайте Единой  информационной  системы  в  сфере закупок  по  адресу http://zakupki.gov.ru 09.11.2016 . Начальная (максимальная)  цена контракта – 74 859 000 руб.  В соответствии с  протоколом  рассмотрения единственной заявки на участие в электронной  форме   подана  одна заявка от ООО «Сильные машины», первая и вторая часть которой признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе                      в электронной форме и контракт должен быть заключен с участником аукциона, подавшим единственную заявку – ООО «Сильные машины».

Между государственным заказчиком и ООО «Сильные машины» заключен                              государственный контракт от 12.12.2016 № 261. Поставка товара осуществляется поставщиком с даты подписания контракта по 30 декабря 2016 года.

В свою очередь,  ООО «Сильные машины» до заключения государственного контракта на поставку спецтехники был заключен договор поставки от 29.11.2016 №  40/А-К/2016                             с ООО «АТТ-КОМ» общей стоимостью 51 993 000 руб. на поставку автогрейдера ГС-14.02 (цена за единицу 5 075 000 руб.), экскаватора-погрузчика TEREX TLB 825 (цена за единицу                    4 393 000 руб.), колесного экскаватора ЕК-12-00 (цена за единицу 12 075 000 руб.). Срок поставки до 28.12.2016, место поставки: г. Смоленск.

Электронный аукцион на поставку экскаватора гусеничного.

Государственным заказчиком 20.10.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 382, сведения о позиции «экскаватор гусеничный», ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «16550,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «12.2016», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

Государственным заказчиком 24.10.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 382, сведения о позиции «экскаватор гусеничный»,  ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «16700,00000», срок размещения заказа «11.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

18.10.2016  в адрес государственного заказчика поступили коммерческие предложения на поставку экскаватора гусеничного от:

ООО «Трансмаш», коммерческое предложение от 13.10.2016 № 0759-16,                                         вх. № 1642-КП, стоимость 16 700 000 руб., срок поставки – не более 20 рабочих дней;

ООО «Ком-Сервис», коммерческое предложение от 13.10.2016 № 10-07, вх № 1643-КП, стоимость 16 700 000 руб., срок поставки – до 25 календарных дней;

ООО «Сильные машины», коммерческое предложение от 13.10.2016 № 4963-16,                                       вх. № 1644-КП, стоимость 16 850 000 руб., срок поставки – не более 70 рабочих дней.

Первоначально государственным заказчиком в план-график внесена позиция «экскаватор гусеничный» без учета коммерческих предложений.

Извещение о проведении электронного аукциона № 0163200000316005712 размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу http://zakupki.gov.ru 09.11.2016.  

Начальная (максимальная) цена контракта – 16 700 000 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 29.11.2016 на аукцион подано 2 заявки на участие в аукционе, которые были допущены до участия в аукционе.

Протоколом проведения электронного аукциона от 02.12.2016 аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения аукциона ни один из участников не подал предложение о цене контракта.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 06.12.2016 ООО «Сильные машины» и ООО «КРЭНЭКС Лизинг» соответствуют требованиям, контракт должен быть заключен с участником аукциона в электронной форме ООО «Сильные машины».

Между государственным заказчиком и ООО «Сильные машины» заключен государственный контракт от 19.12.2016 № 267. Поставка товара осуществляется поставщиком с даты подписания контракта по 30.12.2016.

В свою очередь, ООО «Сильные машины» до заключения государственного контракта                  и до опубликования протокола подведения итогов аукциона в электронной форме от 06.12.2016 заключает договор поставки оборудования (самовывоз) от 01.12.2016 № Л3033856                                   с ООО «КРАНЭКС Лизинг» (тоже являлось участником аукциона) на поставку экскаватора гусеничного ЕК-400 в количестве 1 единица, стоимостью 13 500 000 руб.

Электронный аукцион на поставку автогрейдеров.      

Государственным заказчиком 19.12.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 472, сведения о позиции «автогрейдер», ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта «22245,00000», срок размещения заказа «12.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

30.12.2016 в адрес государственного заказчика поступили коммерческие предложения на поставку автогрейдера от:

ООО «Трансмаш», коммерческое предложение от 27.12.2016 № 0858-16,                                          вх. № 2203-КП, стоимость за единицу 7 570 000 руб., срок поставки – 35 рабочих дней;

ООО «Ком-Сервис», коммерческое предложение от 27.12.2016 № 12-06, вх № 2202-КП, стоимость за единицу 7 455 000 руб., срок поставки – до 35 календарныхдней;

ООО «Сильные машины», коммерческое предложение от 27.12.2016 № 5097-16                           вх. № 2201-КП, стоимость за единицу 7 415 000 руб., срок поставки - не более 30 рабочих дней.

Первоначально государственным заказчиком в план-график внесена позиция «автогрейдер» до поступления коммерческих предложений.

Извещение о проведении электронного аукциона № 0163200000316007491 размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу http://zakupki.gov.ru 30.12.2016.

Начальная максимальная цена контракта – 22 450 000 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 17.01.2017 на аукцион подано 2 заявки на участие в аукционе, которые были допущены до участия в аукционе.

Протоколом проведения электронного аукциона от 23.01.2017 аукцион признан несостоявшимся в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения аукциона ни один из участников не подал предложение о цене контракта.

Согласно  протоколу подведения  итогов  аукциона  в  электронной  форме                                  от 24.01.2017 OOO «Сильные машины» и OOO «Завод «Дорожных машин» соответствуют требованиям, контракт должен быть заключен с участником аукциона в электронной форме ООО «Сильные машины».

Между государственным заказчиком и ООО «Сильные машины» заключен государственный контракт от 06.02.2017 № 33. Поставка товара осуществляется поставщиком           в течение 30 дней с даты подписания Контракта (то есть до 09.03.2017).

ООО «Сильные машины» заключило договор поставки от 13.02.2017 № РМ121                             с ООО «АТТ-КОМ» па поставку автогрейдера ГС 14.02, в количестве 3 единиц, стоимостью               15 592 500 руб. (за единицу 5 197 500 руб.).

Электронный аукцион на поставку производственного комплекса для выполнения дробильно-сортировочных работ.

Государственным заказчиком 19.12.2016 внесены изменения в план-график размещения заказов: № заказа 469, сведения о позиции «производственный комплекс  для выполнения дробильно-сортировочных работ», ориентировочная начальная   (максимальная) цена контракта «99546,00000», срок размещения заказа «12.2016», срок исполнения контракта «06.2017», способ размещения заказа «электронный аукцион», обоснование внесения изменений «возникновение непредвиденных обстоятельств».

30.12.2016 в адрес государственного заказчика поступили коммерческие предложения на поставку автогрейдера от:

ООО «Трансмаш», коммерческое предложение от 14.12.2016 № б/н, вх. № 2206-КП, стоимость мобильной сортировочной установки на гусеничном ходу с двухдечным вибрационным грохотом и с установкой для мойки фирмы Kieemann МСО 19.Z 22 700 000 руб., стоимость самоходной дробильной установки на гусеничном ходу с конусной дробилкой                              и вторичным дополнительным грохотом фирмы Kieemann МСО 9 EVO S 78 800 000 руб.,                  срок поставки – 3 месяца;

ООО «Ком-Сервис», коммерческое предложение от 14.12.2016 № 99, вх. № 2205-КП, стоимость мобильной сортировочной установки на гусеничном ходу с двухдечным вибрационным грохотом и с установкой для мойки фирмы Kieemann MS 19 Z 22 500 000 руб., стоимость самоходной дробильной установки на гусеничном ходу с конусной дробилкой                        и вторичным дополнительным грохотом фирмы Kieemann МСО 9 EVO S 78 500 000 руб., срок поставки – 3 месяца; 

ООО «Сильные машины», коммерческое предложение от 14.12.2016 № 141216-02,         вх. № 2204-КП, стоимость мобильной сортировочной установки на гусеничном ходу                                 с двухдечным вибрационным грохотом и с установкой для мойки фирмы Kieemann MS 19 Z                  21 546 000 руб., стоимость самоходной дробильной установки на гусеничном ходу с конусной дробилкой и вторичным дополнительным грохотом фирмы Kieemann МСО 9 EVO S                                    78 000 000 руб., срок поставки – 2 месяца.

Первоначально государственным заказчиком в план-график внесена позиция «производственный комплекс для выполнения дробильно-сортировочных работ»                                     до поступления коммерческих предложений, в нарушение Требований.

Извещение о проведении электронного аукциона № 0163200000316007492 размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу http://zakupki.gov.ru 30.12.2016.

Начальная (максимальная) цена контракта – 99 546 000 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в аукционе в электронной форме от 17.01.2017 на аукцион в электронной форме подана одна заявка                          от ООО «Сильные машины», первая и вторая часть которой признаны соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и документации об аукционе в электронной форме и контракт должен быть заключен с участником аукциона, подавшим единственную заявку – ООО «Сильные машины».

Между государственным заказчиком и ООО «Сильные машины» заключен государственный контракт от 30.01.2017 № 25. Поставка товара осуществляется поставщиком в течение 60 дней с даты подписания контракта (то есть до 03.04.2017).

В свою очередь,  ООО «Сильные машины» до заключения государственного контракта, заключило контракт от 16.01.2017 № Кс-007-17 с ООО «Виртген-Интернациональ-Сервис»                     на поставку мобильной сортировочной установки на гусеничном ходу с двухдечным вибрационным грохотом фирмы Kleemann MS 19 Z в количестве 1 шт. и самоходной дробильной установки на гусеничном ходу с конусной дробилкой и вторичным дополнительным грохотом фирмы Kleemann МСО 9 EVO S в количестве 1 шт. Общая стоимость контракта составила 834 000 Евро (220 000 евро - первая установка, 614 000 евро - вторая установка).

На дату заключения указанного контракта официальный курс евро на 16.01.2017                       по данным Центробанка составлял 63,1222 руб. При пересчете на рубли общая стоимость контракта составила 52 643 914 руб. 80 коп. (13 886 884 руб.  - первая установка, 38 757 030 руб. - вторая установка).

Учитывая показания обвиняемого ФИО5 при анализе 5 электронных аукционов установлено, что в период времени с 13.10.2016 по 10.05.2017 ООО «Сильные машины»               (ИНН 

<

***>), ООО «Трансмаш» (ИНН 

<

***>), ООО «Ком-Сервис»                                (ИНН 

<

***>) по соглашению с СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» направляли недостоверные сведения о стоимости дорожно-строительной техники                                    и оборудования, обеспечили заключение между СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог», в лице директора ФИО6 и ООО «Сильные машины»,                                    в лице генерального директора ФИО5 государственных контрактов № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267 от 19.12.2016, 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017 на приобретение и поставку дорожно-строительной техники по ценам, значительно превышающие рыночные,                  а также ценам на порядок отличным от закупочных, и тем самым обеспечили повышение цен.

Данные действия явились результатом реализованного данными организациями устного соглашения, направленного на согласование их действий (группового поведения)                                 при подготовке к проведению аукционов и участии в электронных аукционах. Действия участников соглашения по подаче искусственно завышенных предложений начальной максимальной цены контракта без намерения заключить контракт, преследовали своей целью повышение цен на дорожно-строительную технику. Результатом такого поведения стало заключение участниками данного сговора государственных контрактов по начальной максимальной цене контрактов.

Таким образом, вышеуказанные действия свидетельствуют о наличии между                          ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-Сервис», СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» недопустимого пунктом 1 части 16 Закона о защите конкуренции устного соглашения, реализация которого привела к повышению цен                                 на дорожно-строительную технику.

Данные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Сильные машины»,                             ООО «Трансмаш», ООО «Ком-Сервис», СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» (приказ Смоленского УФАС России от 01.02.2018 № 02 «О возбуждении дела                      и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства»).

11.04.2018 в адрес управления поступили письменные пояснения                                            ООО «Мадрог Хандель», в которых общество указало следующее:

– ООО «Мадрог Хандель» планировало принять участие в электронном аукционена поставку асфальтоукладчика гусеничного (извещение №0163200000316005713),                            но, установленные в документации сжатые сроки поставки (60 дней) и длительные срокиоплаты поставленного товара (более 90 дней) не позволили технически принять участие                        в торгах. Аналогичные обстоятельства не позволили обществу принять участиетакже в электронном аукционе № 0163200000316007492. Кроме того, от заместителя директора главного механика ФИО3 была получена информация о том, что есть «свои поставщики» и договариваться о сотрудничестве нужно «наверху» за определенный процент (откат).  Установленные в документации технические характеристики закупаемого асфальтоукладчика соответствуют только асфальтоукладчику производства VOGELE, несмотря на то, что в Российской Федерации представлены следующие производители асфальтоукладчиков: VOGELE, BOMAG, DYNAPAC, VOLVO, AMMANN. В этой связи участие в торгах с предложением техники другого производителя заведомо нецелесообразно.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции,                                         для установления факта наличия отношений между ООО «Сильные машины»                              (ИНН 

<

***>), ООО «Трансмаш» (ИНН 

<

***>), ООО «Ком-Сервис»                             (ИНН 

<

***>), СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог»                                  (ИНН 

<

***>) управлением проведен анализ состояния конкуренции                                         на рынке поставки дорожно-строительной техники и оборудования и анализ                              состояния конкуренции  на электронных аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку дорожно-строительной техники и оборудования                                (извещения №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712, 01632000000316007491, 0163200000316007492).

Анализ состояния конкуренции установил факт наличия отношений между указанными юридическими лицами. При этом, несмотря на то обстоятельство,                                что позиционируя себя в качестве поставщиков и подавая коммерческие предложения                          для обоснования начальной (максимальной) цены контракта, хозяйствующие субъекты (помимо ООО «Сильные машины») от участия в электронных аукционах отказались заранее, поэтому в ходе проведения торгов конкуренция отсутствовала, и государственные контракты были заключены с ООО «Сильные машины» по начальной (максимальной) цене.

Комиссией Смоленского УФАС России были изучены:

– материалы уголовного дела № 11701660013000009;

– документы и пояснения, представленные участниками дела по запросам Смоленского УФАС России;

– информация, размещенная на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (http://www.zakupki.gov.ru, ЕИС);

– иные документы и сведения, предоставленные в антимонопольный орган последуемым аукционам в рамках дела № 01-18.

Из содержания протоколов допросов ФИО5., стенограмм телефонных переговоров между должностными лицами СОГБУ «Смоленскавтодор» и должностными лицами ООО «Сильные машины», следует, что в конце 2015 – первой половине 2016 года между директором СОГБУ «Смоленскавтодор» и генеральным директором ООО «Сильные машины» ФИО5 было заключено соглашение о совершении незаконных действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции при проведении рассматриваемых электронных аукционов на поставку дорожно-строительной техники.

Согласно достигнутому соглашению  ФИО5 должен был обеспечить подготовку 3 коммерческих предложений на поставку дорожно-строительной техники  каждому аукциону по ранее оговоренной (завышенной) цене следующими хозяйствующими субъектами – ООО «Сильные машин (генеральный директор ФИО5),                                ООО «Трансмаш» (подконтрольно ФИО5.), ООО «Ком-Сервис» (подконтрольную                      ФИО5). При этом ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-Сервис» в торгах принимать участие изначально не намеревались.

В аукционной документации умышленно, с целью сокращения количества потенциальных участников данной закупки, заказчиком были установлены короткие                        (для поставки такого рода техники) сроки поставки товара (до 60 дней) и длительные сроки оплаты поставленного товара (более 90 дней). При этом заказчиком не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие реальную обоснованность установления сжатых сроков поставки.

Имея реальную заинтересованность в товаре, в эффективном использованиибюджетных средств, заказчик должен устанавливать разумные сроки для поставки                             товара, формировать План-график закупок, а при необходимости  вносить в него изменения,                     с учетом всех обстоятельств.  

В то же время должностными лицами СОГБУ «Смоленскавтодор» сведения                            о планируемых закупках вышеуказанной дорожно-строительной техники первоначально вносились в план-график еще до поступления коммерческих предложений от потенциальных поставщиков. В дальнейшем,  заказчиком, с целью формального соблюдения действующего законодательства, получены коммерческие предложения от «нужных» хозяйствующих субъектов.

Наличие антиконкурентного соглашения между указанными лицами также указывают те обстоятельства, что ООО «Сильные машины» ещё до завершения процедур выбора победителей электронных аукционов заблаговременно заключает миллионные контракты                 на поставку дорожно-строительной техники, которую в последующем поставляет в рамках исполнения заключенных со СОГБУ «Смоленскавтодор» государственных контрактов. Совершение таких действий без гарантии победы на торгах, приведет к неизбежному банкротству такого хозяйствующего субъекта.

Кроме того, антиконкурентное соглашение, направленное на сокращение числа потенциальных участников закупок и безальтернативное признание победителем аукционов ООО «Сильные машины», реализовано его участниками, что подтверждается отсутствием иных заявок (или бездействием второго участника, подавшего заявку)  и заключенными между заказчиком и обществом контрактами на поставку   дорожно-строительной техники по начальной (максимальной) цене, значительно превышающей рыночную, а также цену, на порядок отличную от закупочной.

 С учетом изложенного  управление  пришло к выводу о том, что   рассмотренное поведение ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» по соглашению  с СОГБУ «Смоленскавтодор» свидетельствует об их договоренности, которую они реализовали с целью повышения начальной (максимальной) цены контракта и заключению государственных контрактов на  начальной (максимальной) цене.      

Как следует из оспариваемого решения управления, СОГБУ «Смоленскавтодор»,     ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» признаны нарушившими пункт 1 статьи 16   Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к повышению цен на закупаемую  СОГБУ «Смоленскавтодор» дорожно-строительную технику и заключению им государственных контрактов    с ООО «Сильные машины» № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267  от 19.12.2016,  № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017 на  приобретение  дорожно-строительной  техники по   завышенным ценам.  

В качестве одного из оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств наличия антиконкурентного соглашения между СОГБУ «Смоленскавтодор»,  с одной стороны,                         и ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис», с другой стороны. 

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел            о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения                   в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан,  в том числе                             с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное                  и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности                             и взаимосвязи.

Таким образом, возможная связь того и другого соглашения имеет правовое значение при оценке не столько состава их участников, сколько при оценке существа соглашений, истинных целей их участников, ожидаемой результативности, прямых                      и косвенных доказательств наличия таких соглашений, взаимодействия одних субъектов      с другими (влияния одних на других) ввиду хронологии (последовательности) значимых событий (фактов).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи                                 с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано,                что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена                                и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности                                  об их совершении.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости                  от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления                     или виновность/невиновность лица в совершении преступления (пункт 9 Обзора                         по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия                      и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Как установлено судом апелляционной инстанции,  при принятии решения управление  основывалось на показаниях ФИО5., в которых он признавал (протоколы дополнительных допросов обвиняемого ФИО5. от 28.12.2017,                           от 11.01.2018, от 18.01.2018), что до объявления электронных аукционов с извещениями №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712, 0163200000316007491, 0163200000316007492, в нарушение прямых запретов, установленных статьей 46 Закона о контрактной системе, между должностными                          лицами СОГБУ «Смоленскавтодор» (ФИО6, ФИО3)                                            и ООО «Сильные машины» (ФИО5., ФИО4, ФИО7) велись переговоры (встречи, звонки),  в ходе которых согласованы:

–  условия участия конкретного, заранее определенного хозяйствующего субъекта(ООО «Сильные машины») в будущих (планируемых), а в последствии и объявленныхэлектронных аукционах;

– цена, сроки поставки, перечень техники, закупку которой намеревалосьосуществить Учреждение;

–  представление коммерческих предложений от трех компаний (ООО «Сильныемашины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис»), которые находятся под контролемдиректора ООО «Сильные машины» ФИО5, на основании которых должна бытьобоснована начальная (максимальная) цена контрактов;

– условия участия ООО «Сильные машины» в торгах (так называемый «откат»).Доказательств   обратного,   ни   СОГБУ   «Смоленскавтодор»,   ни   ООО   «Сильные машины», ни ООО «Трансмаш», ни ООО «Ком-сервис» при рассмотрении дела № 01-18 не представили; вышеуказанные показания ФИО5 на дату принятия управлением решения  недопустимыми не признавались.

При этом, как следует из приговора Промышленного районного суда Смоленской области от 24.10.2019 по делу №1-109/2019, вынесенного в отношении ФИО3                     и ФИО4 (стр. 108 приговора),  суд ссылается на показания ФИО5                          и признает их допустимыми, ввиду отсутствия при их получении нарушений действующих норм уголовно-процессуального законодательства, поддержания таких показаний ФИО5 в судебном заседании, согласования таких показаний                             с показаниями ФИО8, которые были даны им при проведении очной ставки с ФИО5.

В данном приговоре также указано, что ФИО3, ФИО5                                      и ФИО4 встречались для согласования списка техники, планируемой к поставке для нужд СОГБУ «Смоленскавтодор» по завышенной, по сравнению с рыночной, стоимости, что запрещено частью 1 статьи 46 Закона о контрактной системе.             ФИО3 были созданы преимущественные условия для участия в конкурентных процедурах, был представлен доступ к информации заблаговременно до того, как в целях определения состояния конкурентной среды были направлены запросы компаниям-поставщикам  о предоставлении информации относительно возможности поставки техники, подлежащей приобретению, сроков поставки, стоимости (стр. 109-                              111 приговора суда  от 24.10.2019).

Суд апелляционной инстанции считает, что о наличии договоренности                       между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Трансмаш» и  ООО «Ком-сервис»                          также свидетельствует то обстоятельство, что  генеральному директору                                        ООО «Сильные машины» ФИО5 были подконтрольны следующие организации: ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-Сервис», которые  участвовали       в получении коммерческих предложений о поставке техники по завышенным ценам, необходимых заказчику для обоснования (начальной) максимальной цены контракта                    по каждому аукциону (договоренность заключалась в предоставлении одинаковых предложений о цене контракта). При этом начальная (максимальная) цена контракта                   по каждому аукциону уже была определена в ходе переговоров, состоявшихся между СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины», а сбор коммерческих предложений был необходим заказчику для формального соблюдения норм Закона                        о контрактной системе, и в то же время такое «формальное» соблюдение норм данного Закона имело фактически цель скрыть наличие такого соглашения.

Факт наличия антиконкурентного соглашения подтверждают также стенограммы телефонных переговоров между должностными лицами СОГБУ «Смоленскавтодор»                        и должностными лицами ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш» (протокол допроса ФИО3 от 14.12.2017, протокол осмотра и прослушивания фонограммы                           от 29.08.2017).

Кроме того, как  установлено управлением в рамках дела № 01-18,                               согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (процедуры проведения электронных аукционов                                                с извещениями №№ 0163200000316005708, 0163200000316005709, 0163200000316005712,163200000316007491, 63200000316007492)  должностными лицами СОЕБУ «Смоленскавтодор» сведения о планируемых закупках  первоначально вносились в план-график еще до поступления коммерческих предложений от потенциальных поставщиков, что не соответствует положениям пункта 13 Требований к формированию, утверждению и ведению плана - графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд, а также требований                        к форме плана-графика закупок товаров, работ, услуг, утвержденных постановлением Правительства России от 05.06.2015 № 554.

При этом, исходя из имеющихся между указанными лицами договоренностей, получение заказчиком коммерческих предложений по каждому аукциону от определенных заранее хозяйствующих субъектов (ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш»,                     ООО «Ком-сервис»), было сделано только с целью формального соблюдения норм Закона о контрактной системе.

К таким же выводам пришел Промышленный районный суд Смоленской области                   в приговоре от 24.10.2019 по делу № 1-109/2019, вынесенном в отношении                          ФИО3 и ФИО4 (абзацы 2, 3, 4 стр. 110 приговора).

Заключение ООО «Сильные машины» договоров на поставку техники                                 еще до определения результатов проведения торгов:

–   извещение  № 0163200000316005712 – протокол подведения итогов                               от 06.12.2016, в соответствии с которым ООО «Сильные машины» признано победителем аукциона; 01.12.2018 ООО «Сильные машины» заключает договор поставки техники                 по «выигранному» контракту на сумму 13 500 000 руб. 

–   извещение  № 0163200000316007492 – протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 17.01.2017, в соответствии с которым                 ООО «Сильные машины» признано победителем; 16.01.2018 общество заключает контракт на сумму 52 643 914.80 руб. с поставщиком на поставку техники                                    по «выигранному» контракту.

Таким образом, указанные действия свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может   согласиться   с указанием  суда на то, что решение управления не содержит  выводов относительно признания                 ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» группой лиц                             в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции под группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков,  перечисленных в данной правовой норме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности                              к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев,                 если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Следовательно, квалифицирующими признаками применительно к статье 16  названного закона выступают реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Каких-либо ограничений по применению статьи 16 Закона о защите конкуренции               и признаваемой в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, «группой лиц» в данном Законе не содержится. Вместе с тем  такие ограничения законодателем предусмотрены при применении статей 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции в части 7 статьи 11 и части 6 статьи 11.1 данного закона).

При таких обстоятельствах  и исходя из  изложенных правовых норм,                               суд апелляционной инстанции считает, что  управление вправе было не отражать                          в  оспариваемом решении выводы о признании/не признании ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» группой лиц.

Признавая   оспариваемое решение  управления не  соответствующим закону, суд первой инстанции  исходил из  отсутствия выводов о выявленных нарушениях требований Закона или статьи 17 Закона о защите конкуренции при оценке действий заказчика, связанных организацией и проведением рассматриваемых аукционов, указав, что имеется лишь констатация того, что совокупность действий заказчика в части установления минимального срока поставки товара, выбора победителя по каждому аукциону                          до размещения извещения о проведении таких закупок, проведения переговоров                             с участником закупки до выявления победителя торгов.

В тоже время суд первой инстанции   не учел  следующее.

 Федеральный  закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе)  регулирует отношения, направленные                               на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений. 

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок (статья 1, 6 Закона о контрактной системе).

Принцип обеспечения конкуренции раскрыт в статье 8 названного Закона,                         а именно: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок; запрещено совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При этом согласно ст. 46 Закона о контрактной системе при проведении электронного аукциона не допускается проведение переговоров между заказчиком и участниками закупки, если при этом создаются преимущественные условия кому-либо из участников.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке                            статьи 71 АПК РФ  и исходя из  названных норм права, суд апелляционной инстанции  соглашается  с  выводом  антимонопольного   органа  о том,  что, совокупность действий заказчика в части установления минимального срока поставки товара (с учетом специфики поставляемого товара, а также письменных пояснений ООО «Мадрог Ханделъ» от 10.04.2018 вх. №765/03 от 16.04.2018), фактический выбор победителя до размещения извещения о проведении таких закупок (протоколы дополнительных допросов обвиняемого ФИО5 от 28.12.2017, 11.01.2018, 18.01.2018),  данное  следует из проведения переговоров с участником закупки  до выявления победителя торгов, что  противоречат законодательству о контрактной системе, а именно нарушают принципы закупок, которые перечислялись выше.

При этом ввиду того, что Закон о контрактной системе не предъявляет каких-либо требований к сроку поставки товара, нарушения при установлении заказчиком сроков поставок товаров по рассматриваемым аукционам, не выявлялось, в связи с чем  и нарушение статьи   17 Закона о защите конкуренции  управлением не  вменялось.

 Кроме того, удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции                           также пришел к выводу о том, что из приговоровПромышленного районного суда города Смоленска от 12.09.2019 по делу № 1-200/2019,вынесенного в отношении ФИО5 и от 24.10.2019 по делу № 1-109/2019, вынесенного в отношении ФИО3 и ФИО4,  не усматривается никаких выводов суда о наличии между СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис» договоренностей, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Суд  апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом, поскольку    из  названного приговора суда  следует, что «доводы стороны защиты о том,                 что у подсудимых отсутствовал сговор на хищение денежных средств, судом не могут быть приняты во внимание, поскольку наличие сговора на совершение преступления подсудимым в вину не вменяется.  При этом судом делаются выводы о формальности в проведении всех закупочных процедур с целью формального соблюдения требований федерального законодательства (стр. 110 - 112 приговора от  24.09.2019).

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что указание в приговоре, что «при проведении аукционов указанные лица осуществляли незаконные                        уголовно-наказуемые деяния из личной корыстной заинтересованности с умыслом                       на хищение бюджетных денежных средств» не исключает наличие нарушения антимонопольного законодательства, так как любые договоренности (соглашения) заключаются между юридическими лицами через своих должностных лиц (сами по себе юридические лица «не договариваются») и финансовое вознаграждение таких должностных лиц за умышленное нарушение действующего законодательства будет использоваться данными лицами в целях личного обогащения.

 Признавая  оспариваемый   акт антимонопольного органа не соответствующим закону, суд первой инстанции  также  не согласился с   выводом управления о том,                                  что рассмотренное соглашение между СОГБУ «Смоленскавтодор»,                                               ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш»,  ООО«Ком-сервис» привело к последствиям, связанным с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а именно связанным с необоснованным ростом цен на дорожно-строительную технику на соответствующем товарном рынке.

 Между тем  судом первой инстанции не учтено следующее. 

 Так,  согласно пункту 1 резолютивной части  оспариваемого решения управление делает вывод о признании СОГБУ «Смоленскавтодор», ООО «Сильные машины»,                    ООО «Трансмаш», ООО «Ком-сервис»,  нарушившими пункт 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, приведшего к повышению цен на закупаемую СОГБУ «Смоленскавтодор»                            дорожно-строительную технику и заключению Учреждением государственных контрактов с ООО «Сильные машины» № 259 от 12.12.2016, № 261 от 12.12.2016, № 267 от 19.12.2016, № 25 от 30.01.2017, № 33 от 06.02.2017 на приобретение                                дорожно-строительной техники по завышенным ценам (т.е. приобретение техники                         по результатам проведения торгов по завышенным ценам).

При этом суд апелляционной инстанции  считает, что  относительно  необоснованного  роста цен на дорожно-строительную технику на  соответствующем товарном рынке оспариваемое решение  управления не   содержит. 

Кроме того,  суд апелляционной инстанции  не  может согласиться   также с выводом   суда первой инстанции, что  материалы дела не содержат доказательств неправильного обоснования учреждением по рассматриваемым закупкам начальных (максимальных) цен контрактов, установленных органом внутреннего государственного финансового контроля в силу следующего. 

Так, из материалов дела  следует, что вывод  управления о том, что цена на технику завышена,  заявленная в коммерческих предложениях,  сделан на основании справок Смоленской Торгово-Промышленной палаты «О среднерыночной цене спецтехники» №№581-2/С/17 от 16.08.2017, 581-7/С/17 от 16.08.2017, 581-12/С/17 от 16.08.2017,                      581-10/С/17 от 16.08.2017, 581-11/С/17 от 16.08.2017, 581-9/С/17 от 16.08.2017, 581-6/С/17 от 16.08.2017, 581-8/С/17 от 16.08.2017, 581-3/С/17 от 16.08.2017, 581-5/С/17 от 16.08.2017, 581-4/С/17 от 16.08.2017, 581-1/С/17 от 16.08:2017, подготовленных экспертом – оценщиком ФИО9

Кроме того,  данный  вывод  также  подтвержден приговором  Промышленного районного суда Смоленской области от 24.10.2019 по делу №1-109/2019, вынесенным                    в отношении ФИО3 и ФИО4,  в котором   судом подтвержден факт завышения цены на закупаемую технику по сравнению с реальной рыночной стоимостью (стр.  110-111  данного приговора).

Таким образом, вся совокупность обстоятельств  по  делу свидетельствуют о том,                 что поведение СОГБУ «Смоленскавтодор» и ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш» и ООО «Ком-сервис» не было самостоятельным или случайным, а являлось следствием заключения и участия в антиконкурентном соглашении. 

Суд апелляционной инстанции не может согласиться  с выводом  суда  первой инстанции о том, что аналитический отчет по делу № 01-18 не содержит необходимой информации о выявлении случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции на требующем для квалификации нарушения по пункту 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции товарном рынке, связанных с ценообразованием на рынке поставки дорожно-строительной техники, в связи с чем не может являться надлежащим доказательством по делу,  в силу  следующего.

Отчет составлен управлением в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России                               от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок), с учетом особенностей пункта 10.9 такого порядка.

Согласно пункту 10.9 Порядка  по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке   включает следующие этапы:

а)    определение временного интервала исследования товарного рынка;

б)     определение продуктовых границ товарного рынка. При определении                     таких границ может приниматься  во  внимание  предмет соглашения,  заключенного  между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

в)     определение географических границ товарного рынка. При определении                 таких границ могут приниматься во внимание, в частности:

 – предмет соглашения, заключенного между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства;

–  границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующие   в соглашении федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов     Российской      Федерации,      органы      местного      самоуправления,      иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации;

–  границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты – участники рассматриваемого соглашения;

–    границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты,                          на деятельность которых рассматриваемое соглашение оказало или могло оказать негативное влияние.

Согласно пункту 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

Пунктом 2.2 Порядка предусмотрено, что в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Так, управлением проведен ретроспективный анализ состояния конкуренции                     и верно определен временной интервал исследования товарного рынка: с 13.10.2016                    по 10.05.2017, что подтверждается аналитическим отчетом.

Продуктовые границы рынка определены в соответствии с  подпунктом «б»               пункта 10.9 Порядка,  исходя из предмета соглашения между СОГБУ «Смоленскавтодор»,               ООО «Сильные машины», ООО «Ком-сервис», ООО «Трансмаш».

Как следует из материалов дела, все контракты заключены на поставку                     дорожно-строительной техники и оборудование относящихся по ОКВЭД к классу 28 (машины и оборудование, не включенных в другие группировки), в который, в частности, включены группы 28.22 (подъемно-транспортное оборудование) и 28.92 (машины                        и оборудование для добычи полезных ископаемых и строительства).

 Таким образом, продуктовые границы товарного рынка определены как «машины и оборудование, не включенных в другие группировки», что соответствует требованиям подпункта «б» пункта 10.9 Порядка.

Географические границы товарного рынка определяются с учетом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При определении географических границ товарного рынка в соответствии                             с подпунктом «в» пункта 10.9 Порядка приняты во внимание:

– границы территории, на которой осуществляют свои полномочия участвующий в соглашении орган государственной власти субъектов Российской Федерации (СОГБУ «Смоленскавтодор»), а именно территория Смоленской области;

– границы территорий, на которых действуют хозяйствующие субъекты – участники рассматриваемого соглашения (ООО «Сильные машины», ООО «Ком-сервис», ООО «Трансмаш»), а именно территория Смоленской области.

При этом, как указано в решении Верховного Суда Российской Федерации от 22.05.2017   № АКПИ17-182, оставленным без изменения апелляционным определением Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2017                      № АПЛ17-290, пункты 10.3 и 10.9 Порядка, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дела    о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле,   и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Оценив аналитический отчет,  исходя из  вышеназванных  положений  Порядка,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что анализ состояния конкуренции проведен управлением  корректно и относится в силу части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции к одному из письменных доказательств по делу и сам по себе                                   не предопределяет установление факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства, а оценивается наряду с другими доказательствами.

При этом  выводы комиссии  управления основаны не только на законно полученных из Следственного управления  УМВД  России по Смоленской области материалах уголовного дела, но также на собранных в ходе рассмотрения дела доказательствах. Указанные материалы получены и использованы управлением                           в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел                                 об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденных  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Совокупность имеющихся материалов и анализ поведения участников соглашения позволили антимонопольному органу сделать обоснованный вывод о том, что заключение данного соглашения имеет антиконкурентный характер, так как свидетельствует                            о достижении между ООО «Сильные машины», ООО «Трансмаш», ООО «Ком-Сервис»,  СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» договоренностей в отношении соответствующего товарного рынка, что способно исключить действительную конкурентную борьбу, предполагаемую при проведении закупочных процедур, и, как следствие, являться ограничением конкуренции.

При  названных обстоятельствах   управление правомерно квалифицировало действия СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог»,  ООО «Сильные машины»,  ООО «Трансмаш», ООО «Ком-Сервис,  как нарушение  пункта 1 статьи 16 Закона    о защите конкуренции.

Процессуальных нарушений при рассмотрении антимонопольным органом дела                  и принятии решения, влекущих недействительность ненормативного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного суд  апелляционной  инстанции  приходит к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, отсутствия нарушения им прав и законных интересов заявителя.

С учетом  изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба антимонопольного органа подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 2 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе                                        в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью  4 статьи  270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 10.06.2020 по делу № А62-7197/2018    отменить. 

В удовлетворении требований Смоленского областного государственного бюджетного учреждения «Управление областных автомобильных дорог» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы                          по Смоленской области по делу  о нарушении антимонопольного законодательства   от 25.05.2018 № 01-18 отказать. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

 

                   В.Н. Стаханова

                   Д.В. Большаков

                   Е.В. Мордасов