ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-32570/2014

27 июля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2020 года                    

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2020 года                   

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего судьи Стрельникова А.И.,

судей Колмаковой Н.Н., Нечаева С.В.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, дов. №180 от 10.12.2019г., ФИО2, дов. №186 от 10.12.2019г.;

от ответчика: ФИО3, дов. №13 от 02.03.2020г.,

рассмотрев 20 июля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО «Монолитстрой»

на решение Арбитражного суда города Москвы

 от 07 ноября 2019 г.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда 

от 30 января 2020 года,

по иску Государственного автономного учреждения культуры города Москвы

«Московский центр детского, семейного отдыха и оздоровления»

к ООО «Монолитстрой» 

о взыскании денежных средств,

по встречному иску ООО «Монолитстрой» 

к ГАУК «Мосгортур»

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2014 г. дела № А40-32570/14-19-278 и № А40-54204/14-50-453 были объединены в одно производство с присвоением делу общего номера № А40-32570/14-19-278. 

Первоначальный иск ГАУК «МОСГОРТУР» (заказчик) к ООО «Монолитстрой» (подрядчик) был заявлен о взыскании денежных средств в сумме 1.109.750 000руб., из которых 823.750.000 руб. в качестве компенсации убытков, причиненных некачественным выполнением подрядчиком работ по договорам подряда № 30-11-11 от 30.11.2011 г., № 20-12-11 от 20.12.2011 г., № 12-12-11 от 12.12.2011 г., № 16-12-11 от 16.12.2011 г., № 17-11-11 от 17.11.2011 г., № 28-12-11 от 28.12.2011 г., а также 286.000.000руб. – неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вышеуказанным договорам. Объединенный иск был заявлен о взыскании с подрядчика в пользу заказчика денежных средств в сумме 12.610.155,27 руб., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта. Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2016г. иск о взыскании с подрядчика в пользу заказчика денежных средств в сумме 12.610.155,27 руб., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта, был оставлен без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора в данной части требований. 

С учётом заявленных заказчиком в порядке ст. 49 АПК РФ и принятых судом уточнений первоначальный иск был заявлен о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением подрядчиком работ по вышеуказанным договорам, в сумме 762.558.000 руб. (согласно расчетам эксперта ООО «Архитектурная производственная компания»), а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам в размере 286.134.140 руб. (том 23, л.д.1).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2014 г. к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление подрядчика о взыскании с заказчика денежных средств в размере 1.043.959.506 руб. 81 коп., из которых 95.37. 479,69 руб.– сумма основной задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора № 17-11-11 от 17.11.2011г., 948.581.027,12 руб. – сумма неустойки за нарушение сроков оплаты согласно п. 12.3 указанного договора. 

При рассмотрении настоящего дела ООО «Монолитстрой» неоднократно, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявляло ходатайства об изменении размера встречных исковых требований. Так, в судебном заседании представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в сумме 284.629.333,46 руб., 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 6, л.д.70). В судебном заседании 04.06.2015г. представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «СПБ-Сервис» и ООО «Стройдизайн А», согласно которому ООО «Монолитстой» просило взыскать с заказчика 256.712.434,89 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 24, л.д. 52). 

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «Атмосфера», согласно которому ООО «Монолитстрой» просило взыскать с заказчика 250.787.315,25 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (т. 24, л.д. 72). 

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ЗАО ИК «Геотерм», согласно которому ООО «Монолитстой» просило взыскать с заказчика 248.198.125,87 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (т. 25, л.д. 24). 

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «РемСтрой М», ООО «Слафстрой», согласно которому ООО «Монолитстрой» просило взыскать с заказчика 222.064.201,16 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (т. 25, л.д. 28). 

Представителем ООО «Монолитстрой» также в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «ФасадСтройГрупп», согласно которому ООО «Монолитстой» просило взыскать с заказчика 219.809.987,16 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6.705.268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 25, л.д. 22).

 Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2015г. суд принял заявленные ответчиком по встречному иску уточнения об уменьшении размера исковых требований в части взыскания долга до 11.934.993, 66 руб., неустойки 6.705.268.211,17 руб. (т.25, л.д. 36). Вышеуказанные уточнения ООО «Монолитстрой» судом были приняты в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Далее, ответчиком в связи с перерасчетом размера исковых требований и устранением неточностей было также заявлено ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении размера встречного иска до суммы 56.235.778, 71 руб. в части взыскания основного долга, 6.705.268 211,17 руб. в части взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств (т.26, л.д.5), которое судом было удовлетворено. 

Кроме того, представитель ООО «Монолитстрой» в судебном заседании 23.06.2016г. заявлял ходатайство об оставлении первоначального иска без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора, ссылаясь на то, что претензия, направленная в адрес ООО «Монолитстрой» со стороны ГАУК «МОСГОРТУР», была подписана неуполномоченным лицом ФИО2, поскольку, исходя из текста доверенности от 19.02.2014 г. последний не обладал полномочиями на подписание претензии, доверенность дает право только на представление интересов доверителя в судах, в котором было отказано в силу его необоснованности. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2019 г. в удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» было отказано (т.69, л.д. 67-79).

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30 января 2020 года указанное решение было оставлено без изменения (т.69, л.д. 156-172).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО «Монолитстрой»  обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

              В заседании суда кассационной инстанции представитель  ООО «Монолитстрой» поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представители ГАУК «Мосгортур» в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали, в том числе и по мотивам, изложенным в отзыве.

Кроме того, представителями  ГАУК «Мосгортур» было заявлено ходатайство  о назначении повторной судебной экспертизы и фальсификации доказательств, в удовлетворении которых суд отказал, поскольку они   не предусмотрено статьей 286 АПК РФ и выходит за пределы полномочий кассационной инстанции.

  Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, обращаясь с первоначальными требованиями, истец указывал, что между ООО «Монолитстрой» (генподрядчик) и Государственным автономным учреждением культуры города Москвы «Московское агентство организации отдыха и туризма» (заказчик) были заключены договоры по капитальному ремонту объектов имущественного комплекса (здания и сооружения) и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей: «Юный Ленинец» № 30-11-11 от 30.11.2011г., «Юность» № 20-12-11 от 20.11.2011г., «Березки» № 12-12-11 от 12.12.2011г., «ДОЛ вбл. Д. Терехово» № 16-12-11 от 16.12.2011г., «Радуга» № 17-11-11 от 17.11.2011г., «Романтика» № 28-12-11 от 28.11.2011г. (далее объекты), в соответствии с условиями которых генподрядчик по заданию заказчика обязался выполнить с использованием своих материалов и сдать работы по капитальному ремонту объектов, включая поставку, монтаж, установки и наладку технологического оборудования, мебели, инвентаря и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей (объектов капитального строительства), в соответствии с нормами действующего законодательства, технической документации и передать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат выполненной работы и оплатить его. В соответствии с п. 5.2.1 договоров, генподрядчик обязался своевременно и качественно выполнить все работы по капитальному ремонту объектов капитального ремонта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, графиком выполнения работ, утвержденной технической документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ заказчику с комплектом исполнительной документации, а также передать заказчику документы, подготовка которых входит в обязанности генподрядчика как лица, осуществляющего строительство в соответствии со ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ, предоставить технические паспорта на объект капитального ремонта после окончания работ по капитальному ремонту(технический учет изменений характеристик объектов) и топографическую съемку территории, подготовленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. Согласно п. 3.2 договоров, работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ, окончание всех работ по договорам и подписание актов приемки объекта капитального ремонта не позднее 01.11.2012г. В соответствии с п. 2.11 договоров, работы, выполненные с изменением или отклонением от технической документации, если эти изменения не были оформлены в установленном порядке, оплате не подлежат. Пунктами 12.3 договоров установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. При этом неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора. В соответствии с п. 12.5 договоров, в случае нарушения генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном технической документацией, заказчик имеет право потребовать уплаты генподрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению на соответствующем этапе выполнения работ, предусмотренном графиком выполнения работ, на котором работы были выполнены в неполном объеме, за каждый день просрочки. Условиями договоров установлено, что до передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан письменный ответ по существу стороной, которой адресована претензия, в срок не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты ее получения. Представители ГАУК «МОСГОРТУР» пояснили, что в ходе осмотра объектов был выявлен ряд нарушений, с соответствующим составлением дефектной ведомости и фототаблицы недостатков в выполненных работах с указанием их местонахождения. 28.02.2014г. в адрес ответчика была направлена претензия с требованием возместить истцу убытки, причиненные в результате некачественно выполненных работ. Как указывает истец, на момент подачи искового заявления работы на объектах не были завершены, в выполненных работах были обнаружены дефекты, некачественно выполненные объемы работ, в связи с чем заказчик несет убытки в сумме 823.750.000 руб. 00 коп. Согласно расчету истца, размер неустойки по п. 12.5 составляет 286.000.000 руб. В обоснование заявленных требований истец ссылается на представленные в материалы дела акт проверки Главного контрольного управления города Москвы (Главконтроль) от 16.10.2012г. № 206/15, представление от 11.02.2013г. № П20- 16 Главконтроль, заключение по результатам рассмотрения пояснений/разногласий от 11.02.2013г. При указанных обстоятельствах, истец, со ссылкой на положения ст.ст. 15, 393, 309, 310, 702, 720, 721, 723 748, 755 обратился с вышеуказанными исковыми требованиями в суд. 

В свою очередь, обосновывая исковые требования по встречному иску, представитель ответчика ссылался на то, что общая стоимость работ по спорным договорам с учётом дополнительных соглашений № 2 (увеличение на 487.543.944 руб.) составила 2.879.999.944 руб. Генподрядчику был перечислен аванс на сумму 1.196.228.000 руб. Дополнительные работы согласно дополнительным соглашений № 2 к договорам авансированы не были и выполнялись за счет генподрядчика. Кроме того, он представил в материалы дела двусторонний акт от 08.07.2013г. о приостановлении производства работ на объектах в связи с нерешенностью вопросов финансирования, а также ссылался на то, что по спорным договорам (с учётом стоимости выполненных ответчиком и неоплаченных истцом работ, стоимости оплаченных работ, а также оказанных генподрядчиком истцу согласно п. 13.1 договоров услуг по охране) общий размер задолженности истца составляет сумму 56.235.778 руб. 71 коп. Направленные в адрес истца акты подписаны не были. В связи с просрочкой оплаты стоимости выполненных работ ответчик просил также взыскать с истца неустойку, рассчитанную в соответствии с п. 12.3 договоров на общую сумму 6.705.268.211 руб. 17 коп. Кроме того, указал,  что фактически в рамках договоров ответчиком выполнялся не капитальный ремонт, а новое строительство и реконструкция объектов. Поскольку задолженность истцом не  была погашена, то ответчик обратился с вышеуказанными требованиями в суд. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2014г. судом было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы по вопросам определения объема и качества выполненных работ по договорам от 30.11.2011г. № 30-11-11, от 20.12.2011г. № 20-12- 11, от 12.12.2011г. № 12-12-11, от 16.12.2011г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011 г. № 28-12-11. Проведение экспертизы было поручено ООО «Архитектурная Производственная Компания», экспертам ФИО4 и ФИО5

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2014г. вышеуказанное определение в части приостановления производства по делу было отменено и направлено на новое рассмотрение. При этом основанием для отмены судебного акта послужило отсутствие в определении от 02.09.2014г. указания на срок проведения экспертизы в нарушение требований ст. 82 АПК РФ. 

Кроме того, от экспертной организации ООО «Архитектурная Производственная Компания» поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов, необходимых для проведения экспертизы. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2015г. судом на разрешение экспертов в рамках экспертизы, назначенной определением от 02.09.2014г., были поставлены дополнительные вопросы, срок проведения экспертизы судом был установлен до 06.04.2015г., кроме того, экспертам также были предоставлены дополнительные документы для проведения экспертизы. 

Согласно экспертному заключению ООО «Архитектурная Производственная Компания», эксперты пришли к следующим выводам: превышение объемов работ, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой» над сметными объемами работ по спорным объектам, составляет 95.858.296 руб. 34 коп.,  превышение объемов работ по спорным объектам, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой» над фактически выполненными объемами работ, имеется. Кроме того, эксперты указали, что имеется допущение арифметических и технических ошибок в КС-2 и КС-3 по спорным объектам. При этом сумму арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется возможным. Также экспертами был сделан вывод, что имеется допущение неоднократного отчета за одни и те же выполненные работы в КС-2, КС-3, составленных ООО «Монолитстрой», стоимость неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется также возможным. Кроме того, строительные дефекты по объектам были допущены, снижают потребительские свойства и не позволяют вести нормальную эксплуатацию объекта в целях основной функции – детский оздоровительный  лагерь, имеют большой объем и приведены в соответствующих томах заключения и допущены на сумму 419.302.000 руб. В качестве скрытых дефектов были отмечены дефекты, которые скрывались последующим производством работ. Таких дефектов было отмечено более 50 %. Для устранения дефектов необходимо выполнить ремонтно-восстановительные работы на сумму 762.558.000 руб. Эксперты также указали, что явное превышение материалов и услуг, указанных в КС2 и КС-3 ООО «Монолитстрой» по объектам имеется и в сумме со стоимостью неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок составляет 139.554.686руб. 87 коп. Стоимость работ по консервации объектов составляет 195.000.000 руб. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 04.06.2015г. судом было удовлетворено ходатайство ООО «Монолитстрой» о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и качества работ по договорам от 30.11.2011г. № 30-11-11, от 20.12.2011г. № 20-12-11, от 12.12.2011г. № 12-12-11, от 16.12.2011г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011г. № 28-12-11 в порядке ст. 87 АПК РФ, поскольку для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания, и заключение эксперта ООО «Архитектурная Производственная Компания» недостаточно ясно и полно обосновывает вопросы, поставленные на разрешение экспертов. Данным определением проведение экспертизы было поручено Государственному бюджетному учреждению города Москвы «Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве». Срок проведения экспертизы был установлен до 03.08.2015г. 

Истец обратился с апелляционной жалобой на указанное определение. 

Постановлением суда апелляционной инстанции определение от 04.06.2015г. было оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.09.2015г. производство по делу  было возобновлено в связи с тем, что Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве» письмом от 02.09.2015г. 9 исх. № ГБУ707/15 возвратило в суд материалы, направленные для проведения экспертизы, без исполнения определения Арбитражного суда г. Москвы о назначении судебной строительно-технической экспертизы в связи с большой загруженностью эксперта. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2015г. производство по делу было приостановлено по ходатайству истца до даты признания ООО «Монолитстрой» банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве № А41-29542/14. При этом суд ссылался на положения п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», которым было разъяснено, что согласно абзацу третьему п. 1 ст. 65 Закона о банкротстве, с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, по ходатайству кредитора, на основании ч. 2 ст. 143 АПК РФ, суд приостанавливает производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств до даты признания должником банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы  от 14.04.2016 г. производство по делу было возобновлено. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы  от 14.06.2016 г. иск ГАУК «МОСГОРТУР» к ООО «Монолитстрой» о взыскании 12.610.155,27 руб. расходов на содержание объекта капитального ремонта был оставлен без рассмотрения. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 г. исковые требования ГАУК «МОСГОРТУР» к ООО «Монолитстрой» были удовлетворены частично: с ООО «Монолитстрой» в пользу ГАУК «МОСГОРТУР» было взыскано 762.558.000 руб. убытков, 200.000 руб. расходов оплате госпошлины и 300.000 руб. расходов по экспертизе, а в части взыскания неустойки было отказано. В удовлетворении встречных исковых требований было отказано в полном объеме. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 г. решение суда было оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Монолитстрой» -без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 года были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Как указал суд кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела суду следует достоверно выяснить и установить обстоятельства наличия заявленных убытков, наличие либо отсутствие причинной связи между заявленными убытками и действиями (бездействием) ответчика, с учетом обстоятельств о том, что договоры подряда не были расторгнуты, а производство работ было приостановлено по причине отсутствия финансирования, а также разрешить вопрос о проведении по делу повторной судебной экспертизы, с учетом встречного иска. 

В судебном заседании Арбитражного суда города Москвы 26.07.2017 г. представителем подрядчика было заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы (т.47, л.д.5). При этом представителем подрядчика также было заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы с участием экспертных организаций, предложенных истцом и ответчиком (т.47, л.д.38). 

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т.47, л.д.2). 

Определением суда от 03.10.2017 г. были удовлетворены ходатайства истца и ответчика (т.47, л.д.2, л.д.5) о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросам определения объема и качества выполненных работ по договорам от 30.11.2011 г. № 30-11-11, от 20.12.2011 г. № 20-12-11, от 12.12.2011 г. № 12-12-11, от 16.12.2011 г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011 г. № 28- 12-11. Проведение экспертизы было поручено ООО «СтройНадзор», экспертам Нам М.В., ФИО6 

В Арбитражный суд г. Москвы от экспертной организации ООО «СтройНадзор»  поступило ходатайство о продлении срока сдачи результатов экспертизы до 01.12.2017 г. в связи с большим объемом исследований и поздним получением документов (т.52, л.д.1). Представитель истца по первоначальному иску возражал против продления сроков проведения экспертизы. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы  от 28.11.2017 г. срок проведения экспертизы был продлен до 12.12.2017г. 

12.12.2017 г. в материалы дела поступило заключение №06/2017 от 11.12.2017 г., согласно которому эксперты пришли к следующим выводам (том 48, л.д. 40-41): по ДОЛ «Радуга»,  договор №17-11-11 от 17.11 2011,- завышений стоимости работ на 2.803.396,98 руб., занижений стоимости работ на 77.278.572,98 руб., фактическая стоимость работ составила 587.769.227,40 рублей;  по ДОЛ «Юность», договор №20-l2-11 от 20.12.2011, - завышений стоимости работ на 3.149.634,85 руб., занижений стоимости работ на 111.053.525,58 руб., фактическая стоимость работ составила 407.903.847,47 рублей; по ДОЛ «Романтика», договор №28-12-11 от 28.12.2011, - завышений стоимости работ на 5.915.186руб., занижений стоимости работ на 129.487.562,59 руб., фактическая стоимость работ составила 427.815.718,31 рублей; по ДОЛ «Березки», договор №12-12-11 от 12.12.2011, - завышений стоимости работ на 6.242.889,65 руб., занижений стоимости работ на 60.137.346,93 руб., фактическая стоимость работ составила 228.659.165,68 рублей; по ДОЛ «Шишкин Лес», договор №16-12-11 от 16.12.2011, – завышений стоимости работ на 1.567.109,60 руб., занижений стоимости работ на 72.933.184,37 руб., фактическая стоимость работ составила 404.037.735,79 рублей. 1.6. По ДОЛ «Юный Ленинец» договор №30-11-11 от 30.11.2011 завышений стоимости работ на 10.697.060,25 руб., занижений стоимости работ на 28 125 104,41 руб., фактическая стоимость работ составила 550.502.341,06 рублей. Кроме того, эксперты пришли к выводу, что строительных дефектов, допущенных при производстве работ ООО «Монолитстрой», принятых и оплаченных заказчиком, не было выявлено. Выявлены разрушения строительных конструкций по причине приостановки работ без последующей консервации, а также разрушения отделки, вызванные нарушениями температурно-влажностного режима и воздействия внешних, (погодных) факторов.  Все разрушения возникли после приостановки работ, т.е. после 01.04.2013 г. и носят явный, несущественный и устранимый характер. Строительно-монтажные работы, выполненные по спорным актам КС-2, соответствуют обычно предъявляемым требованиям качества, примененные при производстве работ материалы и оборудование соответствуют проектной документации, существенных отклонений от принятых в проектной документации решений не обнаружено. Имеются незавершённые объемы работ по причине приостановки работ с 01.04.2013. и вызванные этим разрушения отдельных не законсервированных конструкций, в основном отделочных работ, которые носят несущественный и устранимый характер.  Проектная документация по ДОЛ «Юный Ленинец» была выдана, в производство работ письмами №157/12-01 от 06.03.2012 и №214/12-01 от 23.03.2012. Проектная документация была выполнена с соблюдением строительных норм, предусматривает выполнение работ по капитальному ремонту с элементами работ по реконструкции и новому строительству. Документация неполная, отсутствуют разделы: архитектурный решения — клуб-столовая, медицинский корпус; электрооборудование клуб-столовая, медицинский корпус; отопление и вентиляция – клуб-столовая; трибуны фестивальной площадки, трансформаторная подстанция, водозаборные скважины с водоподготовкой- нет всех разделов. Проектная документация по ДОЛ «Шишкин Лес» была выдана в производство работ письмами №180/12-01 от 13.03.12 и №213/12-01 от 23.03.12. Проектная документация была выполнена с соблюдением строительных норм, предусматривает выполнение работ по капитальному ремонту с элементами работ по реконструкции и новому строительству. Документация неполная, отсутствует все разделы по зданиям общежития, кинотеатру, беседкам, котельной, КПП, павильону свиданий, забору, трансформаторной подстанции, трибуне фестивальной площадки, водозаборным скважинам.  Утвержденная ГАУ «МЦДОСО» в производство работ проектная документация по ДОЛам «Березки», «Радуга», «Романтика» и «Юность» в ООО «Монолитстрой» не была передана. Поскольку экспертным заключением ООО «СтройНадзор» было  установлено занижение объемов работ, указанных в актах КС-2, по сравнению с фактическими выполненными объемами работ на сумму 479.015.296,86 руб., то в судебном заседании 19.12.2017 г. представителем ответчика по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам, пересчитанной на основании экспертного заключения ООО «Стройнадзор», согласно которому ООО «Монолитстой» просило взыскать с заказчика 298.325.177,80 руб. руб. задолженности за выполненные работы по вышеуказанным договорам, а также 1.113.553.445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам (том 52, л.д. 58-59). 

В судебном заседании 27.02.2018 г. представителем ответчика по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6- ти договорам, пересчитанной на основании экспертного заключения ООО «СтройНадзор», согласно которому ООО «Монолитстрой» просило взыскать с заказчика 318.975.044,91 руб. руб. задолженности за выполненные работы по вышеуказанным договорам, 1.113.553.445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам, процентов на сумму 318.975.044,91 руб. исходя из ключевой ставки Банка России, за период с 27.02.2018 г. по день фактической оплаты (том 54, л.д. 26-27). При этом, ответчиком по первоначальному иску были приобщены следующие 6 (шесть) актов выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 479.015.296,86 руб., выполненных на основании экспертного заключения ООО «Стройнадзор»:  №64 от 20.02.2018 на сумму 72.933.184,36 руб. по договору № 16-12-11 от 16.12.2011г., ДОЛ «Шишкин Лес» (том 54, л.д. 33-44);  №42 от 20.02.2018 на сумму 111.053.720,89 руб. по договору № 20-12-11 от 20.12.2011г., ДОЛ Юность» (том 54, л.д. 59-82);  №150 от 20.02.2018 на сумму 28.125.104,39 руб. по договору № 30-11-11 от 30.11.2011г., ДОЛ «Юный Ленинец» (том 54, л.д. 86-90); №29 от 20.02.2018 на сумму 129.487.238,01 руб. по договору №28-12-11 от 28.12.2011 г., ДОЛ «Романтика» (том 54, л.д. 129-156);  № 80 от 20.02.2018 на сумму 77.278.480,76 руб. по договору №17-11-11 от 17.11.2011 г., ДОЛ Радуга» (том 55, л.д. 21-38); - №61 от 20.02.2018 на сумму 60.137.457,60 руб. по договору №12-12-11 от 12.12.2011 г., ДОЛ «Березки» (том 55, л.д. 39-58). В частности, ответчик по первоначальному иску указывает, что всего актов КС-2 по ДОЛ «Березки» на сумму 61.431.783,99 руб., из которых работы на сумму 60.137.457,6 руб. были обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 39.129.864,98 руб. по указанным актам ДОЛ «Березки». Всего актов КС-2 по ДОЛ «Радуга» на сумму 125.995.094,24 руб., из которых работы на сумму 77.278.480,76 руб. были обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 3.297.66,25 руб. по указанным актам ДОЛ «Радуга». Всего актов КС-2 по ДОЛ «Романтика» на сумму 209.223.504,95 руб., из которых работы на сумму 129.487.238,01 руб. были обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 80.491.749,94 руб. по указанным актам ДОЛ «Романтика». Всего актов КС-2 по ДОЛ «Юность» на сумму 153.115.168,21 руб., из которых работы на сумму 111.053.720,89 руб. были обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 52.958.218,87 руб. по указанным актам ДОЛ «Юность». Всего актов КС-2 по ДОЛ «Шишкин Лес» на сумму 81.045.392,28 руб., из которых работы на сумму 72.933.184,36 руб. были обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 49.492.165,75 руб. по указанным актам ДОЛ «Шишкин Лес». Всего актов по ДОЛ «Юный Ленинец» на сумму 29.096.865,19 руб., из которых работы на сумму 28.125.104,39 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 28.096.865,19 руб. по указанным актам ДОЛ «Юный Ленинец». 

Таким образом, ответчик по первоначальному иску предъявил к оплате акты КС2 на общую сумму 659.907.808, 86 руб., в составе которых работы на сумму 479.015.296,86 руб., обнаруженные экспертами ООО «СтройНадзор» при проведении судебной строительно-технической экспертизы. 

Вместе с тем, как утверждал представитель ООО «Монолитстрой», заказчик оплатил по представленным в уточнении от 27.02.2018 г. требований актам КС-2 сумму в размере 250.526.870,18 руб. 

Однако суд обоснованно указал, что утверждение представителя ООО «Монолитстрой» о частичной оплате заказчиком работ, обнаруженных экспертами ООО «СтройНадзор», не соответствует действительности, поскольку акты на сумму 479.015.296,86 руб. были составлены в 2018 году после расторжения договоров, доказательств частичной оплаты указанных актов не было представлено. Протокольным определением судом принято уточнение требований ответчика по первоначальному иску в сумме 318.975.044,91 руб. руб. задолженности за выполненные работы по 6-ти договорам, 1.113.553 445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам, процентов на сумму 318.975 044,91 руб., исходя из ключевой ставки Банка России, за период с 27.02.2018 г. по день фактической оплаты.

 Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2018 г. были вызваны в судебное заседание эксперты ООО «СтройНадзор» Нам М.В. и ФИО6 В судебном заседании 20.02.2018 г. эксперт Нам М.В. ответила на вопросы сторон. Эксперт ФИО6 в судебное заседание не явился. В частности, в суде эксперт Нам М.В. пояснила, что данные о поверке приборов, используемых при измерении объектов, в заключении отсутствуют. На вопрос представителя ответчика по встречному иску, как были определены объемы цемента в смете, эксперт Нам М.В. пояснила, что сметами занимался ФИО6 Эксперт Нам М.В. не пояснила, каким способом были рассчитаны занижения объемов фактически выполненных работ по сравнению с предъявленными в актах КС-2 работами. Эксперт Нам М.В. также не смогла пояснить, что представляет собой прайс, цена поставщика при расчете стоимости работ и материалов, чем подтверждается наличие дополнительных работ подрядчика в виде гидравлических испытаний. В судебном заседании 19.02.2018 г. ответчик по первоначальному иску заявил о необходимости оставления иска истца по первоначальному иску без рассмотрения на основании п.4 ч.1 ст. 148 АПК РФ ввиду того, что определением Арбитражного суда Московской области по делу №А41-29542/14 в отношении ООО «Монолитстрой» была введена процедура конкурсного производства. Представитель истца по первоначальному иску возражал против оставления первоначального иска без рассмотрения; утверждал, что денежное требование к ООО «Монолистрой», поданное в настоящем деле до возбуждения дела о банкротстве ООО «Монолитстрой», подлежит рассмотрению в исковом производстве независимо от введения процедуры конкурсного производства. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2018 г. первоначальный иск ГАУК «МОСГОРТУР» был оставлен без рассмотрения. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. определение суда от 27.02.2018 об оставлении искового заявления без рассмотрения было отменено, вопрос был направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

 Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. было отменено, а  определение от 27.02.2018 г. об оставлении искового заявления ГАУК «МОСГОРТУР» без рассмотрения было оставлено без изменения. 

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2019 г. ГАУК «МОСГОРТУР» в передаче кассационной жалобы на постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было отказано. 

Таким образом, судом продолжено производство по делу в связи с рассмотрением встречного иска, предъявленного ООО «Монолитстрой» (истец по встречному иску) к ГАУК «МОСГОРТУР» (ответчик по встречному иску) о взыскании задолженности за выполненные работы и неустойки за просрочку оплаты работ, (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ). 

Рассмотрев заявленные требования, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, пришел к правильному  выводу, что исковые требования ООО «Монолитстрой» не подлежат удовлетворению. При этом до разрешения судом вопроса об оставлении первоначального иска без рассмотрения представителем ответчика по встречному иску в судебных заседаниях 16.01.2018 г., 19.02.2018 г. было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, с предложением поручить ее проведение АНО «ЭкспертКонсалтЦентр», Московская Лаборатория Судебной Экспертизы Министерства юстиции РФ, АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА». Указанное ходатайство было  мотивировано, в том числе, заключением специалиста ООО «Прайс-Н» ФИО7, из которого следует, что в заключении ООО «СтройНадзор» якобы имеются многочисленные противоречия, не позволяющие использовать экспертное заключение в качестве доказательства по делу. Представитель истца по встречному иску возражал против проведения повторной экспертизы, заявил об уточнении вопросов для повторной судебной экспертизы в части исследования перечня конкретных неоплаченных актов КС-2 (предмета иска). По мнению представителя истца по встречному иску, необходимость исследования полного объема договорных обязательств отпала. 

Суд, рассмотрев указанное ходатайство, пришел к выводу об отклонении ходатайства истца по встречному иску об уточнении перечня вопросов для повторной экспертизы, поскольку при назначении повторной экспертизы на разрешение экспертов ставятся те же вопросы, что и при проведении первоначальной экспертизы в соответствии с ч.2 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Представитель истца по встречному иску также заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в связи с уточнением перечня актов КС-2 для исследования, просил поручить проведение экспертизы ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ. 

Суд, рассмотрев заявленное ходатайство, с учетом пояснений эксперта Нам М.В.,  пришел к выводу, что ходатайство о назначении дополнительной экспертизы подлежит отклонению, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные ч.1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Определением Арбитражного суда г. Москвы  суда от 27.02.2018 г. было удовлетворено ходатайство ответчика по встречному иску о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку у суда имеются сомнения в обоснованности заключения экспертов ООО «СтройНадзор». Суд с учетом предмета заявленных требований пришел к выводу о необходимости назначения по настоящему спору повторной судебной строительно-технической экспертизы с целью определения объемов, стоимости и качества фактически выполненных спорных работ. Проведение повторной судебной экспертизы было  поручено экспертам Московской Лаборатории Судебной Экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО4 и ФИО5 Тем же определением от 27.02.2018 г. производство по делу было приостановлено до получения результатов судебной экспертизы.

 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. определение суда от 27.02.2018 о приостановлении производства по делу оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Монолитстрой» - без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. определение суда от 27.02.2018 г. о приостановлении производства по делу, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. были отменены, вопрос о назначении заявленной экспертизы был передан в Арбитражный суд города Москвы. 

Определением  Верховного Суда Российской Федерации Р.А. от 26.08.2019 г. ГАУК «МОСГОРТУР» в передаче кассационной жалобы на постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации было отказано.

 Поскольку определение о назначении экспертизы не подлежит обжалованию в порядке статьи 188 АПК РФ, а также с учетом того, что 01.02.2019 г. в материалы дела поступило заключение эксперта №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., выполненное экспертами Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ ФИО4 и ФИО5 суд обоснованно принял указанное экспертное заключение.

Согласно выводам данных экспертов часть объёмов работ, указанных в актах о приёмке выполненных работ (КС-2), на общую сумму 606.740.323,22 руб. не нашли своего подтверждения как в ходе натурного осмотра, так и в ходе исследования представленной исполнительной, проектной и договорной документации (договорных обязательств). Кроме того, по результатам произведённого исследования экспертами было установлено, что при производстве строительных работ на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321.722.669,67 руб. была выполнена с дефектами. Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии строительно-монтажных работ. Дефекты были допущены в период производства строительных работ. В части вопроса «до или после 01.04.2013 г.» эксперты пояснили, что в арсенале методик СТЭ отсутствуют методы и способы, позволяющие определить точную дату возникновения дефекта. Дефекты на момент производства экспертизы являются явными и устранимыми. Комиссия экспертов считает целесообразным на рассмотрение суда выполнить расчёт стоимости работ по устранению дефектов двумя способами: аналогичным, базисно-индексным методом в базе ТСН-2001 в уровне цен на момент производства экспертизы и по укрупнённым показателям в уровне цен на момент производства экспертизы. Средневзвешенное значение суммы затрат на устранение дефектов по объектам ДОЛ составляет 573.557.206,17 руб. с учетом НДС 18% на момент производства экспертизы. Также эксперты указали, что на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321.722.669,67 руб.  была выполнена с дефектами. Причина дефектов – нарушение технологии выполнения строительно-монтажных работ (производственная). Все дефекты на момент экспертного осмотра являются явными, существенными и устранимыми. Согласно ответу экспертов  определить объем и состав технической документации, переданный ГАУК «МОСГОРТУР» для выполнения генподрядчиком обязательств по договорам, а также оценить комплектность и полноту переданной технической документации, ее соответствие нормативным требованиям и виду выполненных работ по договорам в рамках настоящего заключения не представляется возможным. Так, на стр.92-96 экспертного заключения было указано, что по результатам выполненного экспертной комиссией исследования установлено, что выполнение объемов работ на сумму 606.740.323,22руб., из общей суммы представленных КС-2 (2.834.059.745,37 руб.), не нашло своего подтверждения как в ходе натурного осмотра, так и входе исследования представленной исполнительной, проектной и договорной документации, сводные данные систематизированы в таблице 17 Заключения. В частности, не нашли своего подтверждения работы, указанные подрядчиком в актах о приемке выполненных работ:  №64 от 20.02.2018 на сумму 72.933.184,36 руб. по договору № 16-12-11 от 16.12.2011г., ДОЛ «Шишкин Лес»;  №42 от 20.02.2018 на сумму 111.053.720,89 руб. по договору № 20-12-11 от 20.12.2011г., ДОЛ Юность»;  №150 от 20.02.2018 на сумму 28.125.104,39 руб. по договору № 30-11-11 от 30.11.2011г., ДОЛ «Юный Ленинец»;  №29 от 20.02.2013 на сумму 129.487.238,01 руб. по договору №28-12-11 от 28.12.2011 г., ДОЛ «Романтика»;  № 80 от 20.02.2018 на сумму 77 278 480,76 руб., №70-1 от 30.07.2013 г. на сумму 6.174.801,53 руб. по договору №17-11-11 от 17.11.2011 г., ДОЛ Радуга»; -№61 от 20.02.2018 на сумму 60.137.457,60 руб. по договору №12-12-11 от 12.12.2011 г., ДОЛ «Березки». Таким образом, работы, обнаруженные экспертами ООО «Стройнадзор» на сумму 479.015.296,86 руб., а также акт КС-2 № 70-1 от 30.07.2013 г. на сумму 6.174.801,53 руб. (всего – 485.190.098,39 руб.) не нашли своего подтверждения в ходе экспертных осмотров экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ. На стр. 104 экспертного заключения (табл.22) было указано, что работы, указанные в акте КС-2 №63 от 10.10.2013 г., на сумму 8.246.837,95 руб. (предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 г. по ДОЛ «Радуга»), не соответствуют договорным обязательствам. Не представляется возможным идентифицировать объемы в КС-2. Отсутствует исполнительная документация. На стр. 105-106 экспертного заключения (табл.23) было указано, что работы, указанные в акте КС-2 №20-2 от 02.08.2013 г. на сумму 1.548.838,39 руб. (предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 18 А40-32570/14 г. по ДОЛ «Романтика»), были выполнены с дефектами – протекает кровля. Работы, указанные в акте КС-2 №21-2 от 02.08.2013 на сумму 4.037.727,16 руб. (предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 г. по ДОЛ «Романтика»), не были завершены, установленные конструкции деформированы, утеплитель пришел в негодность. Работы, указанные в акте КС-2 №28-1 от 08.10.2013 на сумму 4.932.786,01 руб., были выполнены частично, объемы рассчитать не представляется возможным: отсутствуют исполнительные и подтверждающие документы о выполнении работ и примененных материалах. В результате натурного осмотра было установлено, что в ДОЛ «Шишкин Лес» из 8-ми объектов эксплуатируется только здание контрольно-пропускного пункта. В ДОЛ «Березки» не эксплуатируется ни один из 10-ти объектов. В ДОЛ «Юный Ленинец» не эксплуатируется ни один из 10-ти объектов. В ДОЛ «Радуга» не эксплуатируется 4 объекта из 9-ти. В ДОЛ «Романтика» не эксплуатируется 2 объекта, не завершено строительство трех объектов. В ДОЛ «Юность» не эксплуатируется 7 объектов. На стр.92 экспертного заключения было  указано следующее: натурное исследование объектов ДОЛ показало, что отсутствие консервации незавершенных строительством объектов повлекло за собой утрату части выполненных объемов работ, указанных в представленных Актах выполненных работ (КС-2). Кроме того, часть объемов работ, указанных в представленных КС-2, относятся к капитальному ремонту существующих объектов, документы и материалы, содержащие разграничение выполненных ранее и подлежащих выполнению ремонтных работ по исследуемым договорным обязательствам, отсутствуют. На стр. 108-109 экспертного заключения было указано, что по результатам произведенного исследования экспертами установлено, что при производстве строительных работ на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321.722.669,67руб. была выполнена с дефектами. Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии строительно-монтажных работ. При этом дефекты возникли в период производства строительных работ. В части вопроса до или после 01.04.2013г., эксперты поясняют, что в арсенале методик СТЭ отсутствуют методы и способы, позволяющие ответить на поставленный вопрос. Дефекты на момент производства экспертизы являются явными, существенными и устранимыми. Средневзвешенное значение суммы затрат на устранение дефектов по объектам ДОЛ составляет 573.557.206, 17 рублей  с учетом НДС (18%) на момент производства экспертизы. 

Таким образом, в уточненных исковых требованиях истец по встречному иску предъявил акты КС-2 на общую сумму 659.907.808, 86 руб., из которых работы на сумму 485.190.098,39 руб. не нашли своего подтверждения в ходе осмотра экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, работы на сумму 18.766.189,51 руб. были  выполнены с дефектами, являющимися явными, существенными и устранимыми. 

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, суд в обжалуемых актах пришел к правильному выводу, что данное заключение не содержит неясностей в ответе на поставленные судом перед экспертами вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностный характер, экспертами проведен необходимый анализ и обоснование выводов. 

 Кроме того, суд в обжалуемых актах обоснованно отклонил доводы истца по встречному иску о несогласии с экспертным заключением и правильно отказал в заявленном ходатайстве об исключении заключения эксперта из числа доказательств. При этом суд верно отметил, что ссылка истца по встречному иску на экспертные заключения в судебных делах №А40-46218/2015, №А40-52015/2015 не может быть принята, поскольку в указанных спорах участвовали иные лица, и в рамках вышеуказанных дел исследовалась только часть работ, переданных ООО «Монолитстрой» по договорам цессии. 

 Кроме того, суд также обоснованно  отклонил заявленное ходатайство истца по встречному иску о проведении повторной судебной экспертизы, поскольку правильно не усмотрел оснований для проведения повторной экспертизы. Также суд обоснованно отклонил ходатайство о вызове экспертов ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ ФИО4 и ФИО5, поскольку  не установил наличие в указанном заключении неопределенности выводов и их обоснования, из чего следует, что основание для вызова экспертов в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует. 

 В судебном заседании 25.09.2019 г. ответчик по встречному иску заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении неустойки, предъявленной истцом ко взысканию.

 Как следует из материалов дела, подрядчик предъявил акты КС-2 на сумму 479.015.296,86 руб. к оплате после расторжения договоров. Акты выполненных работ, предъявленные после расторжения договора, не подлежат оплате, доказательств своевременной сдачи работ заказчику, в соответствии с условиями договора, подрядчик не представил. 

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекратились. Поскольку акты были составлены подрядчиком в одностороннем порядке и направлены заказчику после прекращения договора, то указанные в них работы приемке и оплате заказчиком не подлежат. Каких-либо доказательств того, что подрядчиком предъявлялись к сдаче работы в указанном в актах объеме в установленном порядке в период действия договора, а подрядчиком эти работы были приняты или от их приемки заказчик необоснованно уклонился, подрядчиком не было представлено. После расторжения договора у заказчика отсутствовали обязательства по подписанию каких-либо актов по договору, в том числе, обязанность по направлению каких-либо мотивированных возражений по таким актам.

 Учитывая, что предъявленные подрядчиком работы на сумму 485.190.098,39 руб. не нашли своего подтверждения в ходе осмотра экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, с учетом их предъявления после расторжения договоров, ту суд в обжалуемых актах обоснованно установил, что оплате такие работы не подлежат. В соответствии со ст. 752 Гражданского кодекса Российской Федерации, если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, то заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2016 г. по делу №А40- 154345/2016, вступившим в законную силу, договоры № 17-11-11 от 17.11.2011 г., № 30-11-11 от 30.11.2011 г., № 12-12-11 от 12.12.2011 г., № 16-12-11 от 16.12.2011 г., № 20-12-11 от 20.12.2011 г., № 28-12-11 от 28.12.2011 г., заключенные между заказчиком и подрядчиком, были расторгнуты. В частности, в деле №А40-154345/2016 было установлено, что работы по указанным договорам по капитальному ремонту не выполняются подрядчиком с 01 апреля 2013 года. Следовательно, сроки выполнения работ, предусмотренные графиком выполнения работ подрядчиком, были нарушены более чем на 30 (тридцать) дней, что является существенным нарушением положений договоров. Судом также был установлен факт прекращения ООО «Монолитстрой» в одностороннем порядке выполнения работ с 01.04.2013 по всем спорным договорам. Истец по встречному иску не выполнил обязательства по договорам надлежащим образом и к моменту рассмотрения спора, что было расценено судом как нарушение договорных обязательств и основание для расторжения договоров в соответствии с пунктами 16.2.1, 16.2.2, 16.7 договоров.

 Довод истца по встречному иску об отсутствии с его стороны нарушения договорных обязательств о сроках выполнения работ со ссылкой на приостановление финансирования работ был правильно отклонен, поскольку судом было установлено, что подрядчик прекратил работы на объекте с 01.04.2013 по собственной инициативе, а не в связи с приостановлением работ по совместному решению сторон договора. Составление сторонами впоследствии акта от 08.07.2013 о приостановлении работ не опровергает установленный судами факт самовольного прекращения подрядчиком работ с 01.04.2013. 

Таким образом, в деле №А40-154345/2016 были установлены виновные действия подрядчика по нарушению договорных обязательств о сроках выполнения работ более чем на 30 (тридцать) дней и самовольному прекращению выполнения работ, что повлекло за собой убытки для заказчика. Как следует из материалов дела, подрядчик самовольно приостановил выполнение работ. Указанная причина не может быть отнесена судом к причине приостановления работ, не зависящей от сторон договора. В данном случае воля на приостановление работ исходила от подрядчика, а причина самовольного приостановления не может быть признана уважительной, либо вызванной недобросовестным поведением заказчика. 

 Довод истца о том, что обязанность по консервации объекта возлагалась на заказчика, суд в обжалуемых актах обоснованно признал несостоятельным, ввиду следующего. Так, положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, при наличии которых заказчик обязан обеспечить консервацию объекта. Так, в силу пункта 4 статьи 52 Кодекса, при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства. Консервация объекта строительства предполагает приостановление строительных и иных работ и осуществление после этого ряда мероприятий, направленных на предотвращение порчи, разрушения, иного ухудшения технических характеристик оборудования, механизмов, коммуникаций, на сохранность объекта строительства в целом и пр. решение о консервации принимается заказчиком либо инвестором. В случае строительства объекта за счет бюджетных средств подобное решение принимается в установленном законом порядке государственными органами либо органами местного самоуправления. Из содержания изложенных норм усматривается, что возложение на заказчика обязанности по консервации объекта строительства (по финансированию соответствующих мероприятий) возможно в случае принятия решения о такой консервации в случае наличия необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев, возникшей в отсутствие виновных действий подрядчика. Согласно п.16.3 договоров, ответственность за сохранность объекта капитального ремонта до момента расторжения договора несет ООО «Монолитстрой». В связи с этим письмом исх. от 03.10.2014 г.  ГАУК «МОСГОРТУР» обязало ООО «Монолитстрой» провести работы по приведению в соответствующий вид незавершенные объекты капитального строительства с целью их сохранения, предотвратить дальнейшее ухудшение несущей способности конструкций зданий и сохранения, в том числе ненамокания смонтированного оборудования на незавершенных объектах капитального строительства. Однако ООО «Монолитстрой» свою обязанность, предусмотренную п.16.3 договоров, не исполнило. 

Таким образом, суд в обжалуемых актах правильно указал, что поскольку  в рассматриваемом случае причиной остановки работ на объекте явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по выполнению работ по капитальному ремонту; воля заказчика была направлена на скорейшее завершение работ на объекте, а также принимая во внимание, что положениями спорных договоров не предусмотрено обязанности заказчика по консервации объекта, то действия подрядчика по ненадлежащему выполнению обязательств не могут являться основанием для возложения на заказчика дополнительных обязанностей и затрат, в том числе по консервации объекта. 

Довод истца по встречному иску о том, что до инициирования судебного спора от заказчика не поступало претензий по качеству, обоснованно не был принят судом, поскольку из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что подписание заказчиком актов приемки работ не лишает его права на заявление возражений по объему, стоимости и качеству выполненных и принятых работ. 

С учетом вышеизложенных обстоятельств,  суд в обжалуемых актах пришел к правильному выводу о том, что работы не подлежат оплате заказчиком, поскольку выявленные недостатки являются существенными, не позволяют использовать объект по его прямому назначению, не были устранены подрядчиком в разумный срок. Более того, материалами дела было установлено, что работы по разработке и согласованию проектно-сметной документации на капитальный ремонт и благоустройство территории детских оздоровительных лагерей «Романтика», «Березки», «Юность», «Радуга» выполняло ООО «Монолитстрой». В соответствии с заключениями Государственного автономного учреждения города Москвы «Московская государственная экспертиза» (МОСГОСЭКСПЕРТИЗА), проектные решения по капитальному ремонту детских оздоровительных лагерей технически возможны и могут быть реализованы при доработке проектной документации в соответствии с п.6.1 и 6.2 заключений. Доказательств доработки проектной документации подрядчиком не было представлено. 

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования,  тозаказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При этом течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. Согласно ст. 309 – 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. В силу положений ст. 410 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Ссылку ответчика на недостоверность акта Главного контрольного управления города Москвы № 117/15 от 01.08.2016г. с указанием на то, что данный документ является недостоверным и недопустимым доказательством в связи с наличием неоднозначности, противоречивости и необъективности, суд в обжалуемых актах правильно признал необоснованной.

 При таких обстоятельствах, суд  в обжалуемых актах пришел к правильному выводу о недоказанности истцом по встречному иску факта выполнения работ в заявленном размере, надлежащего качества, без дефектов и недостатков.

Довод  ООО «Монолитстрой»  о том, что эксперты ФИО4 и ФИО5 подлежали отводу ввиду наличия в материалах настоящего дела экспертного заключения №241/2-3/16-16 от 20.06.2016 г. по делу №А40-52015/15, был правильно признан судом несостоятельным, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные статьей 21 АПК РФ. 

Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов суд в постановлении правильно указал, что  сомнений в обоснованности представленного заключения экспертов не возникло. Кроме того, ООО «Монолитстрой» не воспользовалось правом подачи ходатайства о присутствии при проведении экспертизы, предоставленным ему пунктом 11 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». 

 Помимо этого, следует заметить и о том, что суд при принятии обжалуемого судебного акта исходил из совокупности представленных в материалы дела доказательств, а не только из заключения эксперта. 

Учитывая вышеизложенное, представленные доказательства, в том числе экспертное заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ и акт Главного контрольного управления города Москвы № 117/15 от 01.08.2016 г., суд в обжалуемых актах, по мнению кассационной коллегии, правомерно пришел к выводу о том, что исковые требования ООО «Монолитстрой» не подлежат удовлетворению. 

При этом по существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК  РФ, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебных актов судом кассационной инстанции. Кроме того, аналогичные доводы жалоб были подробно исследованы ранее судом первой и апелляционной инстанций и им была дана надлежащая оценка в обжалуемых актах на основе представленных в материалы дела доказательств.

Вопреки доводам заявителя, суд в обжалуемых актах выполнил указания суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 04.03.2019 г., и дал оценку всем доводам ООО «Монолитстрой». 

Что же касается иных доводов кассационной жалобы, то коллегия  исходит из следующего.             Так, пунктом 2 статьи 287 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанций, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими. Таким образом, суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального прав и не вправе осуществлять исследование и оценку судом кассационной инстанции обстоятельств, не установленных нижестоящими судебными инстанциями. 

Таким образом, учитывая вышеизложенное, оснований для отмены или изменения принятых решения и постановления не имеется, так как при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. При этом иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки. При таких обстоятельствах, кассационная коллегия приходит к выводу о законности и обоснованности обжалуемых судебных актов. 

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2020 года по делу № А40-32570/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий судья                                        А.И. Стрельников  

 

Судьи:                                                                                  Н.Н. Колмакова

 

                                                                                            С.В. Нечаев