ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

22 октября 2020 года

Дело № А40-87883/2020-144-776

Полный текст решения изготовлен 22 октября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению ООО «ФЛОмастер»

к ответчику: ГБУ «Автомобильные дороги CЗАО» 

о признании действий по отказу от заключения государственного контракта №0373200017320000125 с ООО «ФЛОмастер» незаконными, об отмене протокола отказа от заключения государственного контракта № 0373200017320000125  от 30.04.2020

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, дов. от 05.08.2020)

от ответчика – ФИО3 (паспорт, дов. от 09.04.2020)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФЛОмастер» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением в котором просит:

1. Признать действия ГБУ «Автомобильные дороги CЗАО»  по отказу от заключения государственного контракта № 0373200017320000125 с ООО «ФЛОмастер» незаконными;

2. Отменить Протокол отказа от заключения государственного контракта № 0373200017320000125 от 30.04.2020 №ПОК1;

3. Обязать ГБУ «Автомобильные дороги CЗАО»  заключить государственный контракт № 0373200017320000125 с ООО «ФЛОмастер»;

4. Вынести определение о выделении материалов дела и направления в УФАС России по г. Москве, для принятия решения о привлечении виновных лиц к административной ответственности за нарушения законодательства о контрактной системе.

Истец требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Лица, явившиеся в судебное заседание, пояснили, что иных доказательств, кроме тех, что были представлены в материалы дела, не имеют.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что исковые требования заявлены не обоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

ООО «ФЛОмастер» в своем заявлении указывает, что 27.03.2020 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0373200017320000125 о проведении аукциона в электронной форме на поставку материалов для проведения ремонтно-восстановительных работ (далее - Аукцион). В качестве заказчика по данному контракту выступало ГБУ «Автомобильные дороги CЗАО» (далее - Ответчик).

06.04.2020 ООО «ФЛОмастер» была подана заявка на участие в электронном аукционе на право заключения государственного контракта на поставку материалов для проведения ремонтно-восстановительных работ в качестве Поставщика.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 13.04.2020 №0373200017320000125-3) Истец был признан победителем аукциона, предложившим общую начальную (максимальную) цену и начальную (максимальную) цену единицы товара, работы или услуги 8 133, 54 руб. восемь тысяч сто тридцать три рубля пятьдесят четыре копейки.

20.04.2020 Ответчиком был направлен в адрес Истца проект государственного контракта.

21.04.2020 Истец направил Заказчику протокол разногласий к проекту государственного контракта.

Протокол разногласий к проекту государственного контракта содержал замечания Истца относительно цены контракта и банковских реквизитов.

24.04.2020 Истец получил проект доработанного государственного контракта.

27.04.2020 Истец направил Ответчику проект государственного контракта, подписанный с его стороны, а также документ, подтверждаюший предоставление обеспечения исполнения государственного контракта в форме безотзывной банковской гарантии от 27.04.2020 № 02015-20-10 (реестровый номер в Единой информационной системе 07X27733781453200009), выданной ПАО "Промсвязьбанк" (далее - Гарантия), входящим в Перечень банков, соответствующих установленным требованиям, установленным пунктом 1 статьи 45 Закона о контрактной системе и являющимся опорным банком для осуществления операций по государственному оборонному заказу и крупным государственным контрактам, который входит в список из одиннадцати системно значимых кредитных организаций по версии Банка России.

30.04.2020 в Единой информационной системе Ответчиком был размещен Протокол отказа от заключения контракта от 30.04.2020 №ПОК1. При этом основанием для отказа от заключения контракта, согласно Протоколу отказа от заключения контракта (далее - Протокол) Заказчик указывает несоответствие предоставленной Гарантии требованиям ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, а именно то, что Гарантия содержит следующее условие: "Требование Бенефициара по настоящей Гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии", и, что данное условие ограничивает его в праве на получение суммы Гарантии в части срока направления требования выплаты такой суммы.

Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО «ФЛОмастер» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Из материалов дела судом установлено, что согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 13.04.2020 истец был признан победителем электронного аукциона.

Истец, подписав 27.04.2020 контракт, в качестве обеспечения обязательств по контракту предъявил банковскую гарантию № 02015-20-10, выданную ПАО «Промсвязьбанк» 27.04.2020.

Пунктом 5 Протокола об отказе от заключения контракта с участником закупки, признанным победителем электронного аукциона от 30.04.2020 (Реестровый номер торгов: 0373200017320000125) установлены основания для отказа от заключения контракта, указано, что Банковская гарантия № 02015-20-10, выданная ПАО «Промсвязьбанк» 27.04.2020 г., признана не соответствующей требованиям Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), а именно в указанной банковской гарантии последним абзацем установлено положение, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия настоящей Гарантии.

Из буквального толкования указанного положения банковской гарантии следует, что Гарант вправе отказать Бенефициару в его требованиях, направленных до окончания срока действия банковской гарантии, если Гарант получил их после окончания срока действия гарантии, что противоречит норме, установленной частью 3 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Так же исходя из совокупности применения п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, отправленные Бенефициаром требования по банковской гарантии посредством организации связи в срок действия гарантии, должны быть приняты и рассмотрены Гарантом, даже если получены им за пределами срока действия гарантии.

При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено Гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку Заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае также необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком и не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Кроме того, в силу п.2 ст. 194 Гражданского кодекса Российской Федерации письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Более того, согласно п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации «Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.»

Согласно п. 2 ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Ответчик правомерно признал Банковскую гарантию № 02015-20-10, выданную ПАО «Промсвязьбанк» 27.04.2020 г., не соответствующей требованиям пунктов 2 и 3 части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и отказался от заключения контракта.

Часть 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ является императивной нормой, которая обязывает Заказчика отказать в принятии банковской гарантии по любому из оснований, установленных пунктами 2 и 3 указанной части.

Неисполнение требований к банковской гарантии в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

По смыслу и в целях применения норм Федерального закона № 44-ФЗ, предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона и положениям документации об аукционе, приравнивается к ее непредставлению.

Обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника аукциона с момента признания его победителем.

Признание Истца уклонившимся от заключения контракта явилось следствием представления победителем аукциона банковской гарантии без надлежащей ее проверки на предмет соответствия требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, аукционной документации, а также оформление банковской гарантии с небрежностью Гарантом.

Таким образом, Истцом представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации и требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, но и ухудшает положение Ответчика (Заказчика по контракту) по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений аукционной документации, поскольку условия представленной Истцом банковской гарантии лишают Ответчика права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую Ответчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Пунктом 26 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.12.2018) установлено, что «Поступление требования о платеже гаранту за пределами срока действия банковской гарантии не является основанием для отказа гаранта в совершении платежа, если указанное требование было направлено бенефициаром гаранту в пределах срока действия банковской гарантии и иное не указано в самой гарантии».

Довод истца, о том, что он не был проинформирован Заказчиком в установленный ч.7 ст.45 Федерального закона № 44-ФЗ срок с указанием причины, послужившей основанием отказа от заключения контракта, Заказчик считает несостоятельным, так как такое не информирование никак не влияет на признание и не исключает признания Истца уклонившимся от заключения контракта.

Это утверждение подтверждает и Определение Верховного Суда РФ от 24.05.2017 № 304-КГ17-4923 по делу № А70-6249/2016.

Довод истца о том, что решение об отказе в заключении Контракта принято не аукционной комиссией, а одним лишь лицом - представителем Ответчика, также не состоятелен ввиду следующего.

Полномочия аукционной комиссии определены статьями 67, 69, 71 Федерального закона № 44-ФЗ, которыми определено, что комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг и по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Федерального закона № 44-ФЗ, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товара, работы, услуги и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Либо в соответствии со ст. 71 Закона Аукционная комиссия рассматривает единственную заявку в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в таком аукционе подана только одна заявка на участие в нем и принимает решение в порядке определенным указанной статьей, составляя протокол рассмотрения заявки единственного участника такого аукциона.

Указанными действиями полномочия аукционной комиссии Федеральным законом № 44-ФЗ ограничены.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры определен статьёй 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии со ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе  проекта  контракта победитель  электронной  процедуры  подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 указанной статьи.

В соответствии с частью 6 указанной статьи в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

Повторное размещение протокола разногласий не допускается и участник, признанный победителем электронного аукциона, обязан подписать контракт и представить обеспечение контракта.

В тоже время, в соответствии с п. 4 и п. 5 ст. 96 Федерального закона № 44-ФЗ, Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом, а в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Федерального закона № 44-ФЗ, в силу части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта, (п. 25 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В соответствии с частью 13 ст. 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, Победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

То есть Федеральный закон № 44-ФЗ со всей определенностью устанавливает обязанность Заказчика и наделяет его правом единолично принять решение, оформленное протоколом, о признании победителя электронного аукциона, в установленных законом случаях, уклонившимся от заключения контракта, отказав такому победителю в заключении контракта.

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в п. 26 Обзора судебной практики (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), «Непредставление поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обеспечения либо несоответствие представленного обеспечения требованиям законодательства о контрактной системе является по общему правилу основанием для признания заключенного контракта ничтожным», что делает несостоятельным и первый довод Истца.

Действия заказчика по заключению контракта в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 ГК РФ соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

Согласно п. 1 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ любой участник закупки, в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеет право обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Однако суд приходит к выводу о том, что действия ответчика совершены в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что со вторым участником электронной процедуры заключен контракт, который исполняется в настоящий момент.

В связи с чем, заключить новый государственный контракт с ООО «Фломастер» невозможно, не расторгнув действующий контракт.

При этом в силу ст.449 ГК РФ недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги является следствием признания торгов недействительными.

В тоже время торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Таким образом, в настоящем случае истцом избран ненадлежащий способ защиты.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к оспариваемому решению имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения требований о направлении материалов дела в УФАС России по г. Москве, для принятия решения о привлечении виновных лиц к административной ответственности за нарушения законодательства о контрактной системе не имеется в том числе с учетом того, что истцом не приведено нормы права, позволяющей суду выделять материалы и направлять их в административный орган для рассмотрения и принятия решения.

На основании изложенного суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований ООО «ФЛОмастер» отказать в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

                   Г.Н. Папелишвили