АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

12 марта 2018 года

Дело №

А05-2128/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Подвального И.О.,

рассмотрев 12.03.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Контрактного агентства Архангельской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2017 по делу                № А05-2128/2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.),  

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «МедЦентрПоставки», место нахождения: 606120, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области, место нахождения: 163000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; (далее – Управление) от 21.11.2016                         № 04-05/5317.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Контрактное агентство Архангельской области (далее – Агентство), общество с ограниченной ответственностью «0301», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Первая городская клиническая больница имени Е.Е. Волосевич», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская клиническая больница № 7», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская клиническая поликлиника № 1», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская областная детская клиническая больница имени П.Г. Выжлецова», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская областная клиническая больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский психоневрологический диспансер», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская детская поликлиника», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский клинический противотуберкулезный диспансер», государственное казенное учреждение здравоохранения Архангельской области «Специализированный дом ребенка для детей с поражением центральной нервной системы и нарушением психики», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская клиническая поликлиника № 2», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская клиническая психиатрическая больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская областная клиническая станция скорой медицинской помощи», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Бюро судебно-медицинской экспертизы», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Вельская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Верхнетоемская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Виноградовская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская клиническая больница № 6», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский госпиталь для ветеранов войн», государственное бюджетное учреждения здравоохранения Архангельской области «Архангельская городская клиническая больница № 4», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинская городская больница № 2 скорой медицинской помощи», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Ильинская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Каргопольская центральная районная больница имени Н.Д. Кировой», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Карпогорская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Коношская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Котласская центральная городская больница имени святителя Луки (ФИО1)», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Котласский психоневрологический диспансер», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Красноборская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Мирнинская центральная городская больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Няндомская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Онежская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский клинический онкологический диспансер», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Плесецкая центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский клинический родильный дом им. К.И. Самойловой», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Детский туберкулезный санаторий имени М.Н. Фаворской», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинская городская детская клиническая больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинская городская поликлиника «Ягры», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинская городская больница № 1», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинская станция скорой медицинской помощи», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинский специализированный дом ребенка для детей с поражением центральной нервной системы, нарушением психики», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Северодвинский родильный дом», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский клинический центр по профилактике и борьбе со СПИД и инфекционными заболеваниями», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельская станция переливания крови», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Устьянская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Холмогорская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Архангельский центр лечебной физкультуры и спортивной медицины», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Шенкурская центральная районная больница им. ФИО2», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Коряжемская городская больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Приморская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Новодвинская центральная городская больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Лешуконская центральная районная больница», государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Мезенская центральная районная больница».

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 18.05.2017 решение Управления от 21.11.2016 № 04-05/5317 признано недействительным в части признания жалобы Общества необоснованной (пункт 1); на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Суд апелляционной инстанции, установив наличие обстоятельства, которое в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ является основанием для безусловной отмены решения от 18.05.2017, исходя из положения части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 названного Кодекса перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции (определение от 31.07.2017).

Определением от 31.07.2017 суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство здравоохранения Архангельской области, место нахождения: 163000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; (далее – Министерство) и акционерное общество «Единая Электронная Торговая Площадка», место нахождения: 115114, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; (далее – АО «Единая Электронная Торговая Площадка»), а также исключил из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «0301».

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2017 решение суда первой инстанции от 18.05.2017 отменено, решение Управления от 21.11.2016 № 04-05/5317 признано недействительным в части признания жалобы Общества необоснованной (пункт 1); на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В кассационной жалобе Агентство просит отменить постановление от 04.10.2017 и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 102). 

Определением Арбитражного суда Северо-Западного округа рассмотрение кассационной жалобы было отложено на 12.03.2018 на 13 часов 45 минут. 

После отложения рассмотрение кассационной жалобы продолжено тем же составом суда.

Представители сторон, третьих лиц, надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрено в их отсутствие в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ.

Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной  инстанции.

Из материалов дела следует, что 14.11.2016 в Управление поступила жалоба Общества на действия заказчика, уполномоченного органа – Агентства при проведении электронного аукциона на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями на 2017 год (извещение № 0124200000616006010).

Управление рассмотрело жалобу и провело на основании части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ внеплановую проверку осуществления закупки.

В ходе проверки Управлением установлено, что 31.10.2016 уполномоченным органом на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в единой информационной системе сети Интернет размещено извещение                                   № 0124200000616006010 о проведении электронного аукциона и документация об электронном аукционе на право заключения контрактов на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями на 2017 год.

Начальная (максимальная) цена контракта – 160 091 623 руб. 65 коп. Оператор электронной площадки – АО «Единая электронная торговая площадка».

Рассмотрев доводы жалобы и документацию об аукционе, Управление не нашло подтверждения указанных заявителем нарушений, и решением от 21.11.2016 № 04-05/5317 по делу № 433оз-16 признало жалобу Общества необоснованной (пункт 1).

Общество оспорило решение Управления в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, признал решение Управления недействительным в части признания жалобы Общества необоснованной.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ при осуществлении двумя и более заказчиками закупок одних и тех же товаров, работ, услуг такие заказчики вправе проводить совместные конкурсы или аукционы. Права, обязанности и ответственность заказчиков при проведении совместных конкурсов или аукционов определяются соглашением сторон, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и указанным Федеральным законом. Контракт с победителем либо победителями совместных конкурса или аукциона заключается каждым заказчиком.

Согласно части 2 статьи 25 Закона № 44-ФЗ организатором совместных конкурса или аукциона выступает уполномоченный орган, уполномоченное учреждение в случае наделения их полномочиями в соответствии со статьей 26 указанного Федерального закона либо один из заказчиков, если таким уполномоченному органу, уполномоченному учреждению либо заказчику другие заказчики передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение совместных конкурса или аукциона.

Совместные закупки в Архангельской области проводятся на основании постановления Правительства Архангельской области от 08.07.2014 № 272-пп «Об утверждении Порядка взаимодействия контрактного агентства Архангельской области, главных распорядителей средств областного бюджета, государственных заказчиков Архангельской области, государственных бюджетных учреждений Архангельской области при проведении совместных конкурсов и аукционов» (далее – Порядок).

В соответствии с Порядком заказчики направляют главным распорядителям средств областного бюджета заявки на осуществление закупки способом электронного аукциона (пункт 2 Порядка), главные распорядители рассматривают заявки Заказчиков и принимают решение, в том числе, о разработке сводной заявки на осуществление закупки (пункты 6, 7 Порядка), после чего в течение 10 дней разрабатывают сводную заявку, подписывают ее и направляют в уполномоченный орган (пункты 10, 11 Порядка). Уполномоченный орган проверяет сводные заявки и принимает решение, в том числе, о разработке документации о закупке (пункты 15, 16 Порядка).

Уполномоченный орган разрабатывает документацию об электронном аукционе, подписывает и направляет заказчикам соглашения о проведении совместного электронного аукциона в течение 10 рабочих дней со дня принятия решения о разработке документации об электронном аукционе, а также документацию об электронном аукционе в течение пяти рабочих дней со дня разработки документации об электронном аукционе (пункты 19, 20 Порядка).

Главным распорядителем средств областного бюджета – Министерством разработана и направлена в уполномоченный орган сводная заявка о проведении совместных торгов от 14.09.2016 № 01-01-14/а1132 на осуществление закупки способом электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями на 2017 год.

Судом апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что  первым доводом жалобы Общества явилось не установление в аукционной документации ограничения на поставку товаров иностранного производства в нарушение части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ. Управление в оспариваемом решении, сославшись на то, что в данном случае производилась закупка услуг по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями на 2017 год, а не медицинских изделий, пришло к выводу об отсутствии необходимости установления такого ограничения.

Между тем, согласно пункту 7 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.2015              № 102 утвержден Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Постановление № 102).

Согласно пункту 2 Постановления № 102 для целей осуществления закупок отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень, заказчик отклоняет все заявки (окончательные предложения), содержащие предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок (окончательных предложений), которые одновременно:

- содержат предложения о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень, страной происхождения которых являются только государства - члены Евразийского экономического союза;

- не содержат предложений о поставке одного и того же вида медицинского изделия одного производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Согласно пункту 2(1) Постановления № 102, в случае если заявка (окончательное предложение), которая содержит предложение о поставке отдельных видов медицинских изделий, включенных в перечень и происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов Евразийского экономического союза), не отклоняется в соответствии с установленными настоящим постановлением ограничениями, применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные Министерством экономического развития Российской Федерации.

В пункте 2(2) Постановления № 102 установлено, что для целей ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) медицинские изделия, включенные в перечень и не включенные в него.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в документации об аукционе указано, что предметом аукциона является оказание услуг по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями на 2017 год.

В разделе 2 документации об аукционе и проекте государственного контракта отражено, что именно включается в понятие «услуги по обеспечению лечебного процесса медицинскими изделиями», а именно:

- обеспечить в течение срока исполнения контракта наличие в организациях медицинских изделий по номенклатуре и в объеме, предусмотренном контрактом (медицинские изделия 199 наименований, указанные в таблице № 1 раздела 2 документации);

- хранить медицинские изделия, соблюдая установленные требования, сроки годности, вести их раздельный учет;

- обеспечивать медицинские учреждения медицинскими изделиями по плановым и срочным заявкам, доставлять изделия, включая сопроводительные документы, бухгалтерскую и иную отчетность.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Как правильно указал суд апелляционной инстанции, из буквального содержания документации об аукционе и проекта контракта усматривается, что в данном случае предметом закупки является именно закупка товаров (медицинских изделий) и закупка услуг (хранение, учет, доставка по заявкам заказчиком), а проект контракта как неотъемлемая часть документации об аукционе не является договором оказания услуг, но относится к смешанному договору, содержащему элементы договора купли-продажи товара и возмездного оказания услуг. 

Поскольку в рассматриваемом случае в рамках приобретения услуг по обеспечению третьих лиц (лечебных учреждений) лечебного процесса медицинскими изделиями заказчиком фактически планировалось осуществлять в том числе и закупку медицинских изделий, извещение об аукционе и аукционная документация в соответствии с пунктом 7 части 5 статьи 63 Закона № 44-ФЗ должны были отражать условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства, предусмотренные Постановлением № 102.

К поставке предлагались товары, включенные в утвержденный Постановлением № 102 Перечень, а именно контейнеры для биоматериалов (позиции 53 - 54 технического задания - код 35.50.12.190), шприцы (позиции 190 - 199 технического задания - код 32.50.13.110).

Между тем согласно пункту 2(2) Постановления № 102 для целей ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) медицинские изделия, включенные в Перечень и не включенные в него.

Поскольку указанные требования Постановления № 102 не учтены заказчиком и уполномоченным органом при составлении документации об аукционе, судом апелляционной инстанции сделан правильный вывод об обоснованности рассматриваемого довода жалобы Общества.

В своей жалобе Общество также указало на возможное нарушение заказчиком части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ в связи с установлением требований к исполнителю государственного контракта, не предусмотренных действующим законодательством, а именно требований о наличии пунктов хранения и отпуска медицинских изделий в количестве не менее 9, что, по мнению заявителя, может повлечь за собой ограничение числа участников аукциона, которые могли бы принять участие в закупке.

Общество указало, что оно способно доставить медицинские изделия заказчикам в установленные документацией сроки, но не имеет 9 пунктов на территории Архангельской области, тогда как отвечать условиям документации к исполнителю услуг может лишь одно лицо – государственное унитарное предприятие Архангельской области «Фармация», поэтому для иных участников закупки создаются дискриминационные условия.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке требования к наличию у участника закупки производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта. Данная норма устанавливает запреты включения в документацию в прямой и косвенной формах требований к производителю товара, к участнику закупки, за исключением случаев, если возможность установления соответствующих требований к участнику закупки предусмотрена Законом № 44-ФЗ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в пункте 2 раздела 2 документации об аукционе «Условия оказания услуг» указано, что оказание услуг осуществляется организацией, имеющей пункты хранения и отпуска медицинских изделий, количество таких пунктов - не менее 9, расположение в Архангельской области. Таким образом,  в документацию об аукционе включены требования именно к участнику закупки о наличии у него как у участника аукциона оборудования и ресурсов, что прямо запрещено положениями части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Кассационная инстанция соглашается с выводом суда апелляционной инстанции о том, что Управление необоснованно не установило нарушение уполномоченным органом части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

При указанных обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о недействительности решения Управления в части признания жалобы Общества необоснованной является законным и обоснованным.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах, а потому кассационная инстанция, исходя из полномочий, установленных статьей 287 АПК РФ, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2017 по делу № А05-2128/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу Контрактного агентства Архангельской области  –  без удовлетворения.

Председательствующий

Л.Б. Мунтян

Судьи

А.Г. Кудин

И.О. Подвальный