АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-42797/18

04 октября 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   03 октября 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            04 октября 2019 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Новожиловой М. А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

общества с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) о взыскании денежных средств

встречному иску

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) о взыскании денежных средств

при участии:

от истца (ответчика по встречному иску): представитель ФИО2 по доверенности  от 25.12.2018;

от ответчика (истца по встречному иску): представитель ФИО3 по доверенности от 27.04.2018.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (далее – ООО «ТСС») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (Дирекция социальной сферы – структурное подразделение Северо-кавказской железной дороги – филиала ОАО «РЖД») (далее – ОАО «РЖД») о взыскании задолженности по договору № 2718076 от 29.12.2017 в размере 136111,82 руб., неустойки в размере 838 664,90 руб.

Определением суда от 09.01.2019 исковое заявление принято к производству. 

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в суд со встречными исковыми требованиями о взыскании  излишне уплаченных по договору денежных средств в сумме 43 828,24 руб., а также  штрафных санкций, предусмотренных договором от 29.12.2017 № 2718076 в общей сумме 49 636,27 руб. (требования уточнены в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 31.01.2019 встречное исковое заявление принято к производству.

Поскольку между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ определением суда от 21.03.2019 производство по делу приостановлено в связи с назначением экспертизы, производство которой поручено эксперту ООО «А1 Эксперт» ФИО4.

Определением суда от 04.07.2019 производство по делу возобновлено.

По возникшим у сторон вопросам в судебном заседании от 27.08.2019 допрошен эксперт ООО «А1 Эксперт» ФИО4

Определением суда от 02.09.2019 по делу назначена дополнительная экспертиза.

30.09.2019 от эксперта поступили пояснения относительно вопроса, сформулированного судом в определении от 02.09.2019 о назначении дополнительной экспртизы.

 Представитель истца (ответчика по встречному иску) в судебном заседании требования поддержал полностью, не согласился с выводами заключения судебной экспертизы, указав, что при определении объема и стоимости выполненных работ по договору экспертом применены расценки не предусмотренные договором.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) в судебном заседании возражал против удовлетворения иска, настаивал на верности встречных требований, согласился с выводами заключения судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 01.10.2019 объявлялся перерыв до 19.12.2016 до 11 часов 20 минут, о чем сделано публичное извещение в информационно – телекоммуникационной сети интернет на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области. После окончания перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

Между обществом с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» (подрядчик) и открытым акционерным обществом «Российские железные дороги» (заказчик) заключен договор от 29.12.2017 № 2718076 на выполнение работ по капитальному ремонту (договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту объекта: детский оздоровительный лагерь «Зелёный огонек» - структурное подразделение Дирекции социальной сферы - структурного подразделения Северо-Кавказской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» (п. 1.1. договора).

В рамках договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ, включая ремонтно-монтажные работы, комплектацию материалами, изделиями, конструкциями, оборудованием в полном объеме (п. 1.2. договора).

В силу п. 1.3. договора срок начала выполнения работ по договору – с момента подписания. Срок окончания выполнения работ по договору – 31.12.2017.   

Согласно п. 2.1. договора общая цена договора – 3 738 620,90 руб., включая НДС.

Пунктом 3.1.1. договора предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить все работы по ремонту объекта в объеме и сроки, предусмотренные настоящим договором, и сдать объект заказчику готовый к эксплуатации в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию в соответствии с функциональны назначением объекта.

В силу п. 3.1.17. договора для целей настоящего договора датой выполнения работ является дата акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Пунктом 5.3. договора  предусмотрено, что датой фактического окончания всех работ на объекте  приемки объекта считается дата подписания заказчиком и подрядчиком акта формы ОС-3 после проведения и получения положительного результата предварительных испытаний.

В силу п. 9.1. договора заказчик осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ в отчетном  месяце, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, счет-фактуры, акта формы № КС-2, справки формы № КС-3, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Гарантийное удержание, осуществляемое заказчиком в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных работ по соответствующему объекту, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением Подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно п. 9.2. договора выплата удержаний указанных в пункте 9.1. договора в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ по соответствующему объекту, заказчик производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт формы № ОС-3, подписанный заказчиком и подрядчиком).

В силу п. 15.1. договора за нарушение сроков оплаты выполненных ипринятых работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Пунктом 15.2 договора предусмотрено, что за нарушением сроков сдачи работ (сдачи объекта) подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ по соответствующему объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, подрядчик уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости работ по соответствующему объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Для целей расчета неустойки по договору стороны применяют стоимость (цену)  в том размере, в котором такая стоимость (цена) оплачена или подлежит оплате по договору с учетом НДС (п. 15.12 договора).

Работы по указанному договору выполнены ООО «ТСС», сданы ОАО «РЖД» и приняты последним без замечаний и возражений,  что подтверждается подписанными сторонами актом формы КС-2 от 31.12.2017 №1 о приемке выполненных работ на сумму 3 738 620,90 руб. (форма КС-2) (л.д.144-150 т. 1 , л.д. 1-74 т. 2), справкой формы КС-3 от 31.12.2017 № 1 о стоимости выполненных работ (л.д. 75 т. 2), гарантийным письмом исх. № 305/ДССПТО от 07.06.2018 г. (л.д.83 т. 2)

31.12.2017 истцом по первоначальному иску к оплате ответчика выставлен счет № 314 на сумму 3 738 620,90 руб., а также счет-фактура от 31.12.2017 № 314.

Оплата по договору произведена не в полном объеме, оплачено 3 602 509,08 руб., что подтверждается платежными поручениями от 30.03.2018 № 78488 на сумму 2 186 689,86 руб., от 31.07.2018 № 105310 на сумму 946 954,48 руб., от 02.11.2018 № 127335 на сумму 468 864,74 руб.

Таким образом, по расчету истца по первоначальному иску за ответчиком числится задолженность по договору в размере 136111,82 руб.

В связи с тем, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по оплате выполненных работ  истцом исчислена неустойка в размере 838 664,90 руб. 

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 28.06.2018 исх. № 42 с требованием погасить задолженность. Данная претензия оставлена без финансового удовлетворения.

Возражая против иска, ОАО «РЖД» указывает, что работы на сумму 136111,82 руб. фактически не выполнены, что подтверждается Актом совместного осмотра объекта от 16.12.2018 (л.д. 8-9 т. 3). Ответчик по первоначальному иску также заявил о ненадлежащем качестве фактически выполненных работ, об использовании подрядчиком при выполнении работ материалов не предусмотренных договором. 

В свою очередь, ООО «ТСС» ссылается на выполнение работ качественно и в полном объеме и на произведенную замену материалов по согласованию с заказчиком работ (Акты обследования – л.д. 10-13 т. 3 и л.д. 91-98 т. 5, письмо подрядчика о замене материалов-перегородок согласованное заказчиком работ б/н и б/д – т. 5 л.д. 83) .

Истец по встречному иску заявил требования о взыскании 43828,24 руб. излишне уплаченных по договору  и  49636,27 руб. штрафных санкций (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Требования по встречному иску мотивированы тем, что работы по договору подрядчиком (ООО «ТСС») выполнены некачественно, не в полном объеме и с нарушением установленного срока.

Изложенное является предметом судебного разбирательства по первоначальному иску ООО «ТСС» к ОАО «РЖД» о взыскании задолженности в размере 136111,82 руб., неустойки в размере 838664,90 руб. и встречному иску ОАО «РЖД» к ООО «ТСС» о взыскании неосновательного обогащения в сумме 43 828,24 руб. и  49636,27 руб. штрафных санкций, включающих неустойку в размере 12250,06 руб. и штраф в размере 37386,21 руб.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства относятся по своей правовой природе к договору подряда и регулируются нормами закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с нормами ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 № 2718076.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ОАО «РЖД» заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, которое удовлетворено судом.

Определением суда от 21.03.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «А1 Эксперт» ФИО4. 

На разрешение эксперта поставлены следующие  вопросы:

1. Определить соответствуют ли фактически выполненные работы по договору подряда   от 29.12.2017 № 2718076 условиям договора, в том  числе локальному сметному расчету, являющемуся неотъемлемой частью договора, указать несоответствия (при их выявлении).

2. В случае несоответствия фактически выполненных работ условиям договора подряда  от 29.12.2017№ 2718076, в том числе локальному сметному расчету, определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда  № 2718076 от 29.12.2017 с учетом фактических использованных ООО «ТрансСтройСервис» материалов.

3. Определить, соответствуют ли фактически выполненные работы по договору  подряда  от 29.12.2017 № 2718076  требованиям строительных, санитарных, противопожарных  норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам.

Экспертом сформулированы следующие выводы на поставленные судом вопросы.

1. Фактически выполненные работы по договору подряда от 29.12.2017 № 2718076 не соответствуют условиям договора, в том числе локальному сметному расчету являющемуся неотъемлемой частью договора, а именно:

в поз. №№98, 128, 218, 250 локального сметного расчета предусмотрены работы «Устройство покрытий дощатых толщиной 36 мм», а фактически выявлено «Устройство покрытий дощатых толщиной 28 мм»;

в поз. №№99,130,219, 251 локального сметного расчета заменена  фанера на OSB 10 мм (сметой предусмотрен материал «Фанера общего назначения из шпона лиственных пород водостойкая толщина 12 мм», а фактически использован материал -  «Плиты типа OSB толщиной 10мм»);

в поз. №№ 54, 173 работы «Устройство перегородок» предусмотрено устройство  площадью 11,3 кв.м., а фактически произведено устройство площадью 5,5 кв.м.;

в поз. №№ 56,174материал «Перегородки на алюминиевом каркасе...» площадью 11,3 кв.м., а фактически установлены «Панели декоративные пластиковые» площадью 5,5 кв.м.

2. Объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда  от 29.12.2017 № 2718076 с учетом фактически использованных ООО «ТрансСтройСервис» материалов составляет: 3 558 680, 84 (три миллиона пятьсот пятьдесят восемь тысяч шестьсот восемьдесят) рублей 84 копейки, в т.ч. НДС 18%.

3. Определить соответствие качества выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 № 2718076 требованиям строительных, санитарных, противопожарных норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам, достоверно не представляется возможным по причине того, что установлены следы ремонта.

В судебном заседании от 27.08.2019 допрошен эксперт ФИО4, который пояснил что исследуемый объект (полы, стены, потолки) имели следы косметического ремонта, что не позволило эксперту определенно ответить на третий вопрос относительно качества  фактически выполненных работ.

На вопрос о том,  каким образом эксперт отграничивал работы, выполненные истцом, от работ выполненных иными подрядчиками, проводившими косметический ремонт,  эксперт указал, им производилась визуальная оценка работ и с учетом условий договора определялся объем работ, выполненный ООО «ТСС».

При ответе на вопрос о том, каким образом было выявлено несоответствие толщины дощатого покрытия и плит ОСБ при устройстве слоев пола эксперт пояснил, что   работы по устройству полов в части слоев носили скрытый характер и исследовались экспертом посредством вырубок. Вырубки производились в нескольких разных местах и слои были одинаковы, что позволило эксперту сделать вывод о том, что данные работы выполнялись ООО «ТСС» и ремонт подложных слоев пола не производился.

Эксперт также указал, что замена материалов слоев пола на качество работ не повиляла.

При определении объема работ по устройству перегородок эксперт исходил из того, что замена материала перегородок согласована заказчиком работ.

Истцом (ответчиком по встречному иску) заявлено, что при определении объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда экспертом необоснованно использованы расценки МДС 81-35.2004, тогда как согласно сметному расчету к договору  следовало использовать расценки ОПДС2821.2011.

Определением суда от 02.09.2019 по делу назначена дополнительная экспертиза, переда экспертом повторно поставлен  вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ по договору подряда  от 29.12.2017 № 2718076 с учетом фактических использованных ООО «ТрансСтройСервис» материалов и поручено определить стоимость работ с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору.

От эксперта поступили пояснения в которых указано, что расчет объема и стоимости фактически выполненных работ произведён им с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете в договоре.

Дополнительный сметный расчет не представлен.

Судом исследован вопрос соотношения МДС 81-35.2004 и ОПДС2821.2011 и установлено следующее.

Аббревиатурой МДС 81-35.2004 обозначается Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, которая разработана в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

Во вводной части документа указано, что Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации разработана в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

Методика имеет в своем составе общие методические положения по составлению сметной документации и определению сметной стоимости строительства, выполнения ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ на всех стадиях разработки предпроектной и проектной документации, формированию договорных цен на строительную продукцию и проведению расчетов за выполненные работы. В Методике освещены основные положения по применению элементных сметных норм и расценок, а также лимитированных и прочих работ и затрат, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года.

В соответствии с поручением Правительства Российской Федерации от 27.11.2003 N ВЯ-П10-14161 положения, приведенные в Методике, распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы.

В разделе 1 документа разъяснено, что  Методика предназначена для определения стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ (далее - строительства), осуществляемого на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию.

Согласно пункту 2.1. Методики действующая система ценообразования и сметного нормирования в строительстве включает в себя государственные сметные нормативы и другие сметные нормативные документы (в дальнейшем именуются - сметные нормативы), необходимые для определения сметной стоимости строительства.

Сметные нормативы - это обобщенное название комплекса сметных норм, расценок и цен, объединяемых в отдельные сборники. Вместе с правилами и положениями, содержащими в себе необходимые требования, они служат основой для определения сметной стоимости строительства.

В пункте 2.2 Методики предусмотрено, что под сметной нормой рассматривается совокупность ресурсов (затрат труда работников строительства, времени работы строительных машин, потребности в материалах, изделиях и конструкциях и т.п.), установленная на принятый измеритель строительных, монтажных или других работ.

Главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточных для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

Учитывая, что сметные нормативы разрабатываются на основе принципа усреднения с минимизацией расхода всех необходимых ресурсов, следует учитывать, что нормативы в сторону их уменьшения не корректируются.

Сметными нормами и расценками предусмотрено производство работ в нормальных (стандартных) условиях, не осложненных внешними факторами. При производстве работ в особых условиях: стесненности, загазованности, вблизи действующего оборудования, в районах со специфическими факторами (высокогорность и др.) - к сметным нормам и расценкам применяются коэффициенты, приводимые в общих положениях к соответствующим сборникам нормативов и расценок.

В пункте 2.3. Методики разъяснено, что сметные нормативы подразделяются на следующие виды: государственные сметные нормативы - ГСН; отраслевые сметные нормативы - ОСН; территориальные сметные нормативы - ТСН; фирменные сметные нормативы - ФСН; индивидуальные сметные нормативы - ИСН.

Государственные, производственно-отраслевые, территориальные, фирменные и индивидуальные сметные нормативы образуют систему ценообразования и сметного нормирования в строительстве.

К государственным сметным нормативам относятся сметные нормативы, входящие в состав 8 группы подгрупп 81, 82 и 83 "Документы по экономике".

К отраслевым сметным нормативам относятся сметные нормативы, введенные для строительства, осуществляемого в пределах соответствующей отрасли.

К территориальным сметным нормативам относятся сметные нормативы, введенные для строительства, осуществляемого на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Территориальные сметные нормативы предназначены для организаций, осуществляющих строительство или капитальный ремонт на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, независимо от их ведомственной подчиненности и источников финансирования выполняемых работ.

К фирменным сметным нормативам или собственной нормативной базе пользователя относятся сметные нормативы, учитывающие реальные условия деятельности конкретной организации - производителя работ. Как правило, эта нормативная база основывается на нормативах государственного, отраслевого или территориального уровня с учетом особенностей и специализации подрядной организации.

В случае отсутствия в действующих сборниках сметных норм и расценок отдельных нормативов по предусматриваемым в проекте технологиям работ допускается разработка соответствующих индивидуальных сметных норм и единичных расценок, которые утверждаются заказчиком (инвестором) в составе проекта (рабочего проекта). Индивидуальные сметные нормы и расценки разрабатываются с учетом конкретных условий производства работ со всеми усложняющими факторами.

Применение фирменных и индивидуальных сметных нормативов для определения стоимости строительства, финансирование которого производится с привлечением средств федерального бюджета, рекомендуется после их согласования с соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в области строительства.

Аббревиатурой ОПДС-2821.2011 обозначается Порядок определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО «РЖД» с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001, утвержденный распоряжением ОАО «РЖД» от 29 декабря 2011 г. N 2821р в редакции распоряжения ОАО «РЖД» от 8 августа 2013 г. N 1720р. (далее - Порядок)

Во вводной части документа указано, что данный Порядок разработан в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, на основе государственных методических и нормативных документов сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве 2001 года, а также отраслевых нормативных документов, учитывающих особенности строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Порядок является отраслевым сметно-нормативным документом. Его положения дополняют и конкретизируют требования государственных методических и нормативных документов, введенных в действие Министерством регионального развития Российской Федерации (далее - Минрегион России), Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (далее - Госстрой), Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Минстрой России).

В пункте 1.1. Порядка предусмотрено, что настоящий Порядок предназначен для определения сметной стоимости строительства новых, реконструкции, расширения, технического перевооружения (модернизации) действующих объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также других объектов ОАО «РЖД», не относящихся к инфраструктуре железнодорожного транспорта (жилищного, коммунального, социального назначения и т.д.) (далее - строительство объектов), на территории Российской Федерации.

Положения Порядка распространяются на работы по капитальному ремонту зданий и сооружений инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО «РЖД» с учетом особенностей, отраженных в соответствующих методических и нормативных документах.

В пункте 1.4. Порядок обозначено, что порядок  разработан на основе законодательных, нормативных и методических документов:

Налоговый кодекс Российской Федерации;

Трудовой кодекс Российской Федерации;

Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (принят Государственной Думой Российской Федерации 24 декабря 2002 г.);

Постановление Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004);

 Порядок разработки сметных нормативов, подлежащих применению при определении сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средства федерального бюджета (утвержден Приказом Госстроя от 4 декабря 2012 г. N 75/ГС);

другие действующие методические и нормативные документы по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве, введенные в действие Минрегионом России, Госстроем, Минстроем России;

распоряжения ОАО "РЖД" и письма Департамента капитального строительства по отдельным вопросам определения сметной стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО "РЖД".

Из положений указанных правовых актов следует, что Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации на основе методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве 2001 года (МДС 81-35.2004), будучи подзаконным правовом актом регламентирует и устанавливает общие правила и принципы составления сметной документации на территории Российской Федерации, которым следуют ведомства при разработке отраслевых правовых актов, устанавливающих Порядок определения стоимости строительства объектов и отраслевые сметные нормативы. 

В рассматриваемом случае Порядок определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО «РЖД» с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 (ОПДС-2821.2011) разработан на основе Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), на что прямо указано в п. 1.4. Порядка. 

Ввиду изложенного, указанные документы не могут вступать в противоречие.

Кроме того, из Пояснительной записки к локальному сметному расчету № 00-02-6-00-11 (приложение № 2 к спорному договору) следует, что локальная смета составлена базисно-индексным методом в отраслевой сметно-нормативной базе (ОСНБЖ-2001).

Экспертом в ответном письме на дополнительное поручение суда об определении фактической стоимости работ по договору с учетом расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к договору (смета к договору  составлена на основании ОПДС-2821.2011) пояснил, что в представленном заключении судебной экспертизы локальная смета составлена им  в базе ОСНБЖ-2001 (с учетом дополнений) и соответствует Порядку определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО «РЖД» с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001" (ОПДС-2821.2011).

Суд предлагал ООО «ТСС» представить пояснения и документально подтвердить доводы о несоответствии расценок применённых экспертом при подготовке заключения Порядку определения стоимости строительства объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и других объектов ОАО «РЖД» с применением отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001 (ОПДС-2821.2011).

Такие доказательства в материалы дела не поступили.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела, процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

При подготовке заключения экспертом проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования.

Оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта и правильности произведенного экспертом расчета объема и стоимости фактически выполненных работ по договору у суда не имеется.

Исследовав и оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд установил, что заключение является ясным, полным, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», при этом, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, обстоятельств, свидетельствующих о том, что заключение судебной экспертизы является недостоверным, сторонами не приведено.

В связи с изложенным, заключение принимается в качестве надлежащего доказательства на основании ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признается судом достоверным, поскольку в результате его проверки и исследования выяснилось, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В удовлетворении ходатайства ООО «ТСС» о назначении повторной экспертизы суд отказывает по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Как было указано выше, ООО «ТСС» не представлены доказательства, дающие основания полагать, что экспертное заключение содержит недостоверные сведения или выполнено с нарушениями правил его составления и стандартов, повлекшими недостоверную оценку.

Доводы заявления о назначении повторной экспертизы сводятся к несогласию ООО «ТСС» с выводами, сформулированными экспертом. Вместе с тем поскольку установлена как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясности в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответа эксперта, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Заключение эксперта содержит обоснованные выводы по поставленным вопросам, является полным, не содержит противоречий и соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ. Несогласие истца с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Выводы заключения судебной экспертизы ООО «ТСС» не опровергнуты. 

Заключение судебной экспертизы принимается судом в качестве относимого и допустимого доказательства по делу.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности по договору № 2718076 от 29.12.2017 в размере 136111,82 руб. со ссылкой на принятие ОАО «РЖД» работ по акту формы КС-2 на сумму 3738620,90 руб. и поступившую оплату в меньшем размере на общую сумму 3 602 509,08 руб.

Материалами дела подтверждён тот факт, что при исполнении обязательств по спорному  договору подрядчиком по согласованию с заказчиком произведена замена части работ и материалов (материал перегородок и устройство перегородок). 

Является доказанным и не оспорен подрядчиком (ООО «ТСС») факт замены материалов при устройстве полов (сметой предусмотрено «Устройство покрытий дощатых толщиной 36 мм», а фактически выявлено «Устройство покрытий дощатых толщиной 28 мм»;сметой предусмотрен материал «Фанера общего назначения из шпона лиственных пород водостойкая толщина 12 мм», а фактически использован материал -  «Плиты типа OSB толщиной 10мм»).

Однако при предъявлении работ к приемке по акту формы КС-2 данная замена материалов не была учтена и к приемке предъявлены работы и материалы, не соответствующие фактическому исполнению.

По расчету, произведенному экспертом стоимость фактически выполненных работ по договору, с учетом замененных материалов и работ, составила 3 558 680, 84 руб.

Материалами дела подтверждён факт выполнения работ на меньшую сумму, нежели получено от заказчика по спорному договору.  

Оснований для удовлетворения требований ООО «ТСС» к ОАО «РЖД» о взыскании 136111,82 руб. не имеется.

Ссылка представителя ООО «ТСС» на приемку работ заказчиком без возражений и замечаний, что исключает возможность заявлять возражения относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, не может быть принята во внимание.

В силу положений пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В пунктах 12,13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что при наличии подписанного акта приемки работ заказчик не лишен права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству  работ.

Такие возражения заявлены ОАО «РЖД».

Акты формы КС-2 составлены ООО «ТСС» с  указанием от объема и стоимости  фактически исполненного по договору, не соответствующего действительности, что следует из материалов дела и  подтверждено выводами заключения судебной экспертизы. Так, в акте формы КС-2 не отражена произведённая подрядчиком замена работ и материалов в части устройства перегородок (замена по согласованию – письмо подрядчика о замене материалов-перегородок согласованное заказчиком работ б/н и б/д – т. 5 л.д. 83) и не отражен факт замены материалов на иные при производстве скрытых работ по устройству полов (документы о согласовании замены материалов дощатого покрытия пола в материалы дела не представлены).

Замена материалов при устройстве полов установлена экспертом после их вскрытия. Таким образом, в указанной части работы носили скрытый характер и не могли быть обнаружены и проверены заказчиком при обычном способе приемки.

Из изложенного следует, что ОАО «РЖД» правомерно заявлены возражения относительно объема и стоимости фактически выполненных работ и после их приемки по акту формы КС-2.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Поскольку  подрядчик (ООО «ТСС») не согласовал замену части материалов с заказчиком, требование ОАО «РЖД» о возмещении стоимости излишне перечисленного по договору является правомерным.

Ссылка ООО «ТСС» на то, что замена материалов на иные (с иными характеристиками и более дешевые) на повлияла на качество работ в целом, отклоняется.

В экспертном заключении эксперт пришел к выводу о невозможности достоверного определения соответствия качества выполненных работ по договору подряда от 29.12.2017 № 2718076 требованиям строительных, санитарных, противопожарных норм и правил, а также иным требованиям, обычно предъявляемым к такого рода работам, по причине того, что установлены следы ремонта.

Таким образом, на момент рассмотрения спора у суда отсутствует объективная возможность формулирования выводов относительно качества изначально выполненных работ.

Вместе с тем, указанное не освобождает подрядчика от обязанности выполнить работы в строгом соответствии с требованиями договора (локальным сметным расчетом), а случае отступления от требований договора  предъявить к приемке заказчика работы в фактически выполненном объеме.

Более того, по смыслу статьи 710 ГК РФ, не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели.

В данном случае разница между ценой, указанной в сметной документации к договору, и стоимостью фактически выполненных истцом работ образовалась в результате замены материалов на иные (с иными характеристиками и более дешевы), что не может быть признано экономией подрядчика.

При изложенных обстоятельствах, с учетом выводов заключения судебной экспертизы  требования ООО «ТСС» о взыскании с ОАО «РЖД» задолженности по договору в сумме 136111,82 руб. отклоняются.

Истцом по первоначальному иску также заявлены требования о взыскании с ответчика пени в размере 838 664,90 руб. за период с 31.01.2018 по 24.12.2018 ввиду несвоевременной оплаты  работ по договору.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Работы по спорному  договору выполнены ООО «ТСС», сданы ОАО «РЖД» и приняты последним без замечаний и возражений по акту формы КС-2 от 31.12.2017.

В п. 3.1.17. договора стороны предусмотрели, что для целей договора датой выполнения работ является дата акта о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Завершающий акт формы ОС-3 сторонами не оформлялся, однако факт завершения всех работ 31.12.2017 подтверждён также гарантийным  письмом заказчика от 07.06.2018 № 305/ДССПТО.

В силу п. 9.1. договора заказчик осуществляет оплату подрядчику выполненных по договору работ в размере 95% от стоимости выполненных работ в отчетном  месяце, в соответствии с календарным планом, в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком счета, счет-фактуры, акта формы № КС-2, справки формы № КС-3, подписанных заказчиком и подрядчиком.

Гарантийное удержание, осуществляемое заказчиком в размере 5% (пяти процентов) от стоимости выполненных работ по соответствующему объекту, является обеспечительной мерой, гарантирующей надлежащее качество выполняемых работ и покрытие возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением Подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно п. 9.2. договора выплата удержаний указанных в пункте 9.1. договора в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ по соответствующему объекту, заказчик производит после осуществления приемки объекта в течение 30 календарных дней с даты предоставления подрядчиком полного комплекта документов (счет, счет-фактура, акт формы № ОС-3, подписанный заказчиком и подрядчиком).

В силу п. 15.1. договора за нарушение сроков оплаты выполненных ипринятых работ заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств.

Оплата по договору производилась ОАО «РЖД» с нарушением согласованного срока, что подтверждается платежными поручениями от 30.03.2018 № 78488 на сумму 2 186 689,86 руб., от 31.07.2018 № 105310 на сумму 946 954,48 руб., от 02.11.2018 № 127335 на сумму 468 864,74 руб.

В связи с тем, поскольку ответчиком по первоначальному иску обязанность по оплате своевременно не исполнена, что подтверждается материалами дела и не оспорено ответчиком, у истца имелись основания для начисления неустойки. 

Размер пени согласно расчету истца составляет 838664,90 руб. за период с 31.01.2018 по 24.12.2018. 

Расчет истца проверен, признан неверным.

Сумма задолженности по договору, на оплату которой был вправе рассчитывать истец по первоначальному иску, составляет 3 558 680,84 руб., что подтверждено выводами заключения судебной экспертизы.

Судом произведен перерасчет пени  с учетом положений п. 15.1 договора и с учетом произведённых платежей от 30.03.2018 № 78488 на сумму 2 186 689,86 руб., от 31.07.2018 № 105310 на сумму 946 954,48 руб., от 02.11.2018 № 127335 на сумму 468 864,74 руб.:

пени  за период с 31.01.2018 по 01.03.2018 (30 дней) - 3 558 680,84 руб. х 0,1% х 30дней = 106 760,43 руб.

пени за период с 02.03.2018 по 30.03.2018 (29 дней) - 3 558 680,84 руб. х 0,2% х 29дней = 206403,49 руб.

пени за период с 31.03.2018 по 31.07.2018 (123 дня) – 1 371 990,98  руб. х 0,2% х 123дня = 337509,78 руб.

пени  за период с 01.08.2019 по 02.11.2018 (94 дня) – 425036,50  руб. х 0,2% х 94 дня = 79906,86 руб.

Итого: 730 580,56 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца следует взыскать 730 580,56 руб. пени.

Ответчик возражает против взыскания пени и ссылается на п. 19.4 договора, согласно которому договор вступает в силу с даты его подписания сторонами и действует до 15.02.2018, в связи с чем, ответчик считает, что неустойку следует считать с 31.01.2018 по 15.02.2018, размер которой согласно расчету ответчика составляет 127061,94 руб. По мнению ответчика исчисление штрафных санкций за дальнейший период возможно на основании ст. 395 ГК РФ.

Суд критически оценивает данный довод руководствуясь следующим. 

Пунктом 68 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что окончание срока действия договора не влечет прекращение всех обязательств по договору, в частности обязанностей сторон уплачивать неустойку за нарушение обязательств, если иное не предусмотрено законом или договором (пункты 3, 4 статьи 425 ГК РФ).

Условиями спорного договора не предусмотрено, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств заказчика в части оплаты пени за нарушение срока оплаты работ по договору.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что начисление неустойки после окончания срока действия договора правомерно.

Ответчик по первоначальному иску  заявил о ходатайство о снижении неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям пункта 15.1 договора в случае нарушения заказчиком срока оплаты по договору ставка неустойки составляет 0,1% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней, получатель уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательств, то есть 0, 2% от стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки.

Аналогичные правила привлечения к ответственности  подрядчика за нарушение срока выполнения работ предусмотрены в п. 15.2 договора.

Одно из основных начал гражданского законодательства - свобода договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), а одним из частных его проявлений, в свою очередь, является закрепленная нормами ГК РФ возможность для сторон договора предусмотреть на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства неустойку, которой Кодекс называет определенную законом или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, содержащейся в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 6-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки ФИО5 на нарушение ее конституционных прав частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" положение части 1 статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства - без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления сторонам возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016   N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Исходя из указанного, размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в исключительных случаях и только при наличии обоснованного заявления.

В силу п. 73, 74 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (п. 77 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений, а также принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на основании статьи 333 ГК РФ в исключительных случаях и только при наличии обоснованного заявления, подкрепленного доказательствами.

При этом должник обязан предоставить доказательства явной несоразмерности договорной неустойки, а также то, что кредитор может за счет неустойки получить необоснованный размер выгоды, поскольку в предпринимательских отношениях сторон презюмируется соразмерность установленной сторонами соглашения неустойки последствиям, нарушения обязательства.

Таких доказательств ответчик в материалы дела не представил.

Судом также принимается во внимание, что согласно нормам гражданского законодательства стороны вправе самостоятельно определить в договоре размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

Такой размер неустойки сторонами определен в договоре и отвечает принципу справедливости.

Таким образом, требования истца о взыскании  неустойки подлежит частичному удовлетворению на сумму 730 580,56 руб. 

Встречные исковые требование ОАО «РЖД» к ООО «ТСС» о взыскании излишне уплаченных по договору денежных средств в сумме 43 828,24 руб., а также  штрафных санкций, предусмотренных договором от 29.12.2017 № 2718076 в сумме 49 636,27 руб. подлежат частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как указано выше, по расчету произведенному экспертом стоимость фактически выполненных  работ  по договору,   с учетом замененных материалов  и   работ, составила 3 558 680, 84 руб. Оплаченная по договору сумма составляет 3 602 509,08 руб.

Из легального определения договора подряда (статья 702 ГК РФ) следует, что в обязанность подрядчика входит достижение результата работ и его передача заказчику, оплата предусмотрена только за результат.

В силу ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 3 ст. 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации  правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

При расторжении договора сумма неотработанного аванса, составляющая разницу между размером перечисленных денежных средств и стоимостью принятых и подлежащих оплате работ, является суммой неосновательного обогащения (Определение ВАС РФ от 19.04.2013 N ВАС-5192/13 по делу N А32-40843/2011).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается факт завершения работ по спорному договору в полном объеме (письмо ОАО «РЖД»  от 07.06.2018 № 305/ДССПТО – л.д. 83 т.2). Обязательства сторон прекращены исполнением.

Поскольку договор прекратил свое действие, доказательства  встречного исполнения подрядчиком (ООО «ТСС») обязательств на сумму 43 828,24 руб. в материалы дела не представлены, у ответчика по встречному иску отсутствуют правовые основания для удержания данной суммы, перечисленной ему истцом в рамках спорного договора. 

Следовательно, с ООО «ТСС» в пользу ОАО «РЖД» следует взыскать 43 828,24 руб. задолженности.

Требования о взыскании штрафных санкций в общей сумме 49636,27 руб., предусмотренных договором от 29.12.2017 № 2718076  заявлены со ссылкой на пункт  15.2. и пункт 15.4.  спорного договора (рассчитана неустойка в сумме 12250,06 руб. за нарушение срока выполнения работ за период с 01.01.2018 по 15.02.2018 и штраф за ненадлежащее выполнения условий договора в размере 37386,21 руб.)

 Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

      Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям пункта 15.2. договора за нарушение сроков сдачи работ по договору подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ по соответствующему объекту за каждый день просрочки. Если просрочка составит свыше 30 календарных дней подрядчик уплачивает неустойку в размере 2% от стоимости работ по соответствующему объекту за каждые последующие 10 календарных дней до фактического исполнения обязательства.

В силу п. 1.3. договора срок начала выполнения работ по договору – с момента подписания. Срок окончания выполнения работ по договору – 31.12.2017.   

Выполненные по договору работы предъявлены к приемке ОАО «РЖД» и приняты последним по акту формы КС-2 от 31.12.2017 на сумму 3 738 620,90 руб. (согласно п. 2.1. договора общая цена договора – 3 738 620,90 руб., включая НДС).

Соответственно, работы завершены в срок (31.12.2017), оснований для привлечения  подрядчика (ООО «ТСС») к ответственности по правилам п. 15.2. спорного договора в виде неустойки в сумме 12250,06 руб. за период с 01.01.2018 по 15.02.2018 за нарушение срока выполнения работ  не имеется.

Согласно пункту 15.4 договора в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком условий договора, несоответствия результата работ обусловленным сторонами требованиям подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1% от общей цены договора.

В связи с тем, что ответчиком обязанность по производству работ в соответствии с условиями договора (локальным сметным расчетом) в полной мере  не исполнена, что подтверждается материалами дела (произведена замена материалов при устройстве пола без согласования с заказчиком работ) и не оспорено ответчиком по встречному иску, у истца имеются основания для начисления штрафа по правилам п.   15.4 договора.

Цена договора составляет 3 738 620,90 руб., включая НДС (п. 2.1. договора).

Таким образом, требование о взыскании штрафа в размере 37 386,21 руб. правомерной и подлежит удовлетворению. 

 Ответчик по встречному иску  не заявил о явной несоразмерности суммы неустойки о необходимости её снижения. 

В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Таким образом, требования истца по встречному иску подлежат частичному удовлетворению на сумму в размере 81 214,45 руб.

При распределении судебных расходов суд исходит из следующего.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В исковом заявлении выражено ходатайство обществом с ограниченной ответственностью «ТрансСтройСервис» о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуги судебного представителя в сумме 41428 руб., в подтверждение чего представлен договор на оказание юридических услуг от 25.12.2018 № 54, заключенный между ООО "ТрансСтройСервис" (заказчик) и ИП ФИО2 (исполнитель), счет на оплату от 24.12.2018 № 105 на сумму 41428 руб.

По условиям договора оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя в безналичном расчете (п. 3.2. договора).

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 АПК РФ возникает при условии фактически понесенных стороной затрат.

Из пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» следует, что на лице, требующем возмещения расходов на оплату услуг представителя, лежит бремя доказывания их фактического несения.

           В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Доказательства оплаты услуг представителя по указанному договору в предусмотренной пунктом 3.2. договора  форме расчетов, а равно иным допускаемым законом способом истцом (ООО «ТСС») в дело не представлены.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного истцом ходатайства об отнесении на ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 41 428 руб. надлежит отказать.

По делу проведена судебная экспертиз для проверки доводов истца  и возражений ответчика относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по договору.

ОАО «РЖД» на депозитный счет суда внесено 206000 рублей по платежному поручению от 27.02.2019 № 153191. 

В материалы дела поступило заключение  судебной экспертизы и письмо об оплате экспертных услуг на сумму 206000 рублей.

Поскольку судебный акт в части требовании суммы основной задолженности по договору принят в пользу ОАО «РЖД», с ООО «ТСС»  в пользу ОАО «РЖД» следует взыскать 206000 рублей в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы, 

При цене первоначального иска  974 776,72 руб. государственная пошлина составляет 22496 руб. 

При подаче искового заявления ООО «ТСС»  уплачена государственная пошлина в сумме 22496 руб., что подтверждается платежным поручением от 26.12.2018 № 85, которая подлежат стороны пропорционально удовлетворённым требованиям (требования удовлетворены на 74,94%), с ОАО «РЖД» в пользу ООО «ТСС» следует взыскать 16 858,50 руб. государственной пошлины.

При цене встречного иска 93 464,51 руб. (уточненные требования) государственная пошлина составляет  3739 руб. 

При обращении с встречными исковыми требованиями ОАО «РЖД» уплачено 7 254 руб. государственной пошлины по платёжному поручению от 17.01.2019 № 143217.

Требования по встречному иску удовлетворены частично (на 86,89%)

Таким образом, по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика по встречному иску в пользу  ОАО «РЖД» следует взыскать 3248,81 руб. государственной пошлины.

ОАО «РЖД» следует возвратить из федерального бюджета 3515 рублей государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 17.01.2019 № 143217.

Руководствуясь статьями 110, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с открытого  акционерного общества "Российские железные дороги"  (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в пользу ограниченной ответственностью "ТрансСтройСервис" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) 730 580,56 руб. неустойки и в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, а всего 747 439,06 руб.

В остальной части иска отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "ТрансСтройСервис" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в пользу  открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Дирекция социальной сферы – структурное подразделение Северо-кавказской железной дороги – филиала ОАО "РЖД" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) задолженность в размере 43 828,24 руб., штраф в размере 37 386,21 руб., а также 3248,81 руб. государственной пошлины и 206000 руб. в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы, а всего 290 463,26 руб.

В остальной части иска отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) из федерального бюджета 3515 рублей государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 17.01.2019 № 143217.

В результате зачета взыскать с открытого  акционерного общества "Российские железные дороги"  (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) в пользу ограниченной ответственностью "ТрансСтройСервис" (ИНН 

<

***> ОГРН  

<

***>) денежные средства в сумме 456 975,80 руб.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяНовожилова М. А.