ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-12144/2016

г. Самара

08 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 08 февраля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Кувшинова В.Е., 

судей Бажана П.В., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

с участием в судебном заседании:

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан  - ФИО2 (доверенность от 31.01.2017),

представитель акционерного общества «Телекомпания НТВ» - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель общества с ограниченной ответственностью «Телецентр» - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель общества с ограниченной ответственностью «Выпуск» - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель общества с ограниченной ответственностью «Алькасар-Медиа» - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 06 февраля 2017 года в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Телекомпания НТВ»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 ноября 2016 года по делу №А65-12144/2016 (судья Хафизов И.А.), 

по заявлению акционерного общества «Телекомпания НТВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, 

с участием третьих лиц: 

ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», г.Москва, 

общество с ограниченной ответственностью «Телецентр», г.Казань, 

общество с ограниченной ответственностью «Выпуск», г.Казань, 

общество с ограниченной ответственностью «Алькасар-Медиа», г.Москва, 

о признании недействительным решения, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Телекомпания НТВ» (далее – заявитель, общество, АО «Телекомпания НТВ») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 11.03.2016 по делу №08-12/2016 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1 л.д.3-5).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - ФГУП «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», общество с ограниченной ответственностью «Телецентр», общество с ограниченной ответственностью «Выпуск», общество с ограниченной ответственностью «Алькасар-Медиа» (далее – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.11.2016 по делу №А65-12144/2016 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.3 л.д.146-150).  

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.4 л.д.4-5, 17-19).

Апеллянт указывает, что проведя повторные измерения уровня громкости звука аудиофрагментов записи эфира телеканала НТВ от 09.12.2015, антимонопольный орган признал некорректность ранее проведенных измерений. Результаты новых измерений (Протокол ФАС России № 679682 от 12.10.2016) отличаются от результатов измерения уровня громкости аудиофрагментов телеканала НТВ, зафиксированных ФАС России в Протоколе № 216667 от 12.01.2016, что свидетельствует о недостоверности ранее полученных данных.

Антимонопольный орган апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей АО «Телекомпания НТВ» и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного надзора за соблюдением части 12 статьи 14 Федерального закона от 13.03.06 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), при трансляции рекламы на телеканале «НТВ» Управлением Федеральной антимонопольной службой 09.12.2015 в период с 18 часов 19 минут до 18 часов 40 минут в г.Казани осуществлена запись указанного телеканала для измерения соотношения уровня громкости звука рекламы с прерываемой ею телепрограммой (телепередачей).

Вышеуказанная запись вместе с актом осуществления записи от 09.12.2016 (т.1 л.д.151), составленным сотрудником антимонопольного органа, направлена в ФАС России для измерения предоставленной эфирной записи телеканала «НТВ» на соответствие требованиям статьи 14 Закона о рекламе, согласно части 12 которой при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.

Согласно представленного в адрес антимонопольного органа протокола измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой телепрограммы от 12.01.2016 и протоколов измерений громкости аудиофрагментов телеканала «НТВ» №216667 от 12.01.2016 (т.1 л.д.131-149), Федеральной антимонопольной службой выявлены факты нарушения части 12 статьи 14 Закона о рекламе, а именно:

- уровень громкости звука анонса1 превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента на 2,05 дБ (наименование файла: «3анонс.wav», «10фрагмент2.wav» соответственно);

- уровень громкости звука рекламы3 превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента на 1,54 дБ (наименование файла: «6_реклама3.wav», «10фрагмент2.wav» соответственно).

10.02.2016 антимонопольным органом по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении АО «Телекомпания НТВ» возбуждено дело №08-12/2016.

По результатам рассмотрения дела №08-12/2016, антимонопольным органом 11.03.2016, на основании части 12 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, а также на основании Поручения Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2016 №АК/3829/16 «О наделении полномочиями» вынесено решение по делу №08-12/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым, антимонопольный орган решил:

- признать рекламу АО «Телекомпания НТВ», транслировавшуюся 09.12.2015 в период с 18 часов 19 минут до 18 часов 40 минут в г.Казани на телеканале «НТВ», нарушающей часть 12 статьи 14 Закона о рекламе, поскольку в ней значение громкости звука превысило более чем на 1,5дБ значение громкости звука прерываемой рекламой телепередачи;

- предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе АО «Телекомпания НТВ» не выдавать, в связи с добровольным устранением нарушения;

- передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т.1 л.д.6-10).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении заявленных требований, правильно применил нормы материального права. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 5 указанной статьи предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий: оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 (далее –Административный регламент) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 3 указанных Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 3.34 приказа ФАС России от 23.11.2012 № 711/12 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Целями Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Закона о рекламе, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно пункта 12 статьи 14 Закона о рекламе, при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи. Соотношение уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи определяется на основании методики измерения уровня громкости звука рекламы в телепрограммах и телепередачах, утвержденной федеральным антимонопольным органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации. Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем громкости звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, так и в результате проведения плановых или внеплановых проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии со статьей 35.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с методикой измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 № 374/15 (далее – методика), запись фрагмента эфира телепрограммы, телепередачи в виде медиафайла, содержащего звуковую и видеоинформацию (далее - запись телепрограммы) или запись фрагмента эфира радиопрограммы, радиопередачи в виде медиафайла, содержащего звуковую информацию (далее - запись радиопрограммы) для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи осуществляется сотрудниками антимонопольного органа.

Согласно п.1 Методики, она разработана в соответствии с положениями части 12 статьи 14 и части 11 статьи 15 Закона о рекламе и определяет порядок проведения измерений соотношения уровня громкости звука рекламы или информации о телепередачах или радиопередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу, и прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

При трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

Уровень громкости звука информации о телепередачах или радиопередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу (далее - анонсы), сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иной информации о данной телепрограмме или радиопрограмме, не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи (п.2 Методики).

В соответствии с п.7 Методики, измерение громкости звукового сопровождения каждого из указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов производится в единицах уровня громкости звукового сигнала относительно максимального значения цифровой шкалы (LUFS).

Разница между значениями измеренных громкостей звука фрагментов определяется в единицах громкости, равных децибелам. В Протокол измерений заносится разность громкостей звука фрагментов в децибелах.

Значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

Согласно п.9 Методики, результат каждого измерения громкости звукового сопровождения указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов заносится в Протокол измерений.

Результат измерений заносится в Протокол измерений согласно показаниям в ручном режиме сотрудником, проводящим измерения, либо в печатном виде, либо в виде файла в электронной форме, формируемого средством измерения.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом произведена запись эфира телеканала «НТВ» 09.12.2015 в период с 18 часов 19 минут до 18 часов 40 минут в г.Казани для измерения соотношения уровня громкости звука рекламы с прерываемой ею телепрограммой (телепередачей). Записанный фрагмент загружен в облачное интернет-хранилище по ссылке: https://yadi.sk/i/ExAO-W0GmWSu и направлен (путем указания источника) для измерения уровня звука рекламы в ФАС России.

Согласно представленного в адрес антимонопольного органа Протокола измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой телепрограммы и Протоколов измерений громкости аудиофрагментов телеканала «НТВ» №21667 от 12.01.2016.

Федеральной антимонопольной службой выявлены факты нарушения части 12 статьи 14 Закона о рекламе, а именно:

- уровень громкости звука анонса1 превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента на 2,05 дБ (наименование файла: «3анонс.wav», «10фрагмент2.wav» соответственно);

- уровень громкости звука рекламы3 превышает уровень громкости звука пострекламного фрагмента на 1,54 дБ (наименование файла: «6_реклама3.wav», «10фрагмент2.wav» соответственно).

В ходе рассмотрения настоящего дела по инициативе антимонопольного органа ФАС России произвел повторное измерение соотношения уровня громкости фрагментов эфира телепередачи, транслировавшейся 09.12.2015 в период с 18 часов 19 минут до 18 часов 40 минут в г. Казани, загруженной в облачное интернет-хранилище по ссылке: https://yadi.sk/i/ExAO-W0GmWSu.

Новые измерения замеров произведены с учетом доводов третьего лица о том, что согласно методики и параметрам измерений аппаратного программно-аппаратного комплекса «АСК-громкость» результаты измерений должны быть изложены в виде значений с точностью до десятых долей целого (при первом измерении ФАС указывал результаты с точностью до десятитысячных и до сотых долей целого), а также, что продолжительность фрагментов должна быть от 5 до 300 секунд (при первом измерении продолжительность пострекламного фрагмента составляла 374,18 сек).

По результатам повторного измерения соотношения уровня громкости звука блоков рекламы, сообщения о рекламе, анонсов и уровня громкости звука прерываемой ими телепередачи превышение более чем на 1,5 дБ выявлено в следующем случае:

- уровень громкости звука анонса1 (наименование файла: «3_aнонсl.wav») превышает уровень громкости звука фрагмента2 (наименование файла: «10_фрагмeнт2.wav») на 2 дБ.

В свою очередь, основанием для обращения с заявлением в суд, явилось несогласие заявителя с результатами замеров, произведенных из источника, записанного УФАС по РТ.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на результаты измерений, проведенных сотрудниками телекомпании, исходя из записи эфира 09.12.2015 с 18 ч.19 м. по 18 ч. 40 м., произведенной в аппаратном комплексе телекомпании НТВ в г. Москва.

В ходе рассмотрения дела заявитель также представил результаты произведенных его специалистами измерений, исходя из записи эфира 09.12.2016 с 18 ч. 19 м. по 18 ч. 40 м., представленной телекомпании оператором связи в г. Казани ООО «Телецентр».

Заявитель указывает, что согласно результатам его измерений уровня громкости звука фрагментов телепрограммы, в записи АО «Телекомпания НТВ» и в записи оператора связи ООО «Телецентр» значение уровня громкости звука блоков рекламы, анонсов и сообщений о дальнейшей трансляции рекламы не превышает значение уровня громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагментов более чем на 1.5 дБ. Громкости звука дорекламного и пострекламного фрагментов находятся на одном уровне.

При этом, по мнению заявителя согласно результатам его измерений уровня громкости звука фрагментов телепрограммы в записи, предоставленной антимонопольным органом, уровень громкости звука пострекламного фрагмента ниже уровня громкости звука дорекламного фрагмента на 1.8 дБ., за счет чего возникает разница в уровне громкости звука рекламы и пострекламного фрагмента более, чем на 1.5 дБ.

Заявитель делает предположение, что антимонопольным органом некорректно произведена запись телепрограммы, либо измерения уровня громкости звука, а следовательно, сделаны некорректные и необъективные выводы о превышении АО «Телекомпания НТВ» громкости звука рекламы (анонсов) свыше допустимого законодательством предела.

Суд первой инстанции правомерно признал данные доводы заявителя несостоятельными по следующим основаниям.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Средство измерения Комплекс программно-аппаратный «АСК-громкость» было разработано ООО «АСК Экспресс» для целей государственного надзора антимонопольным органом за соблюдением соответствия уровня громкости звука рекламы, уровню громкости прерываемых ими телепрограмм и утверждено Приказом Госстандарта от 16.04.2015 №448 «Об утверждении типов средств измерений».

В материалах дела имеется свидетельство о поверке оборудования комплекс программно-аппаратный «АСК-громкость» (т.2 л.д.134).

Представленные антимонопольным органом повторные измерения громкости звука произведены в соответствии с Методикой измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 № 374/15.

Согласно представленным протоколам от 12.10.2016, измерения проведены в автоматизированном режиме, не допускающем вмешательства в целях изменения показателей измерений.

У суда отсутствуют основания для того, чтобы ставить под сомнение результаты проведенных антимонопольным органом (ФАС России) результатов измерений.

При этом, наличие факта превышения уровня звука фрагмента анонса, по сравнению с пострекламным фрагментом (в записи эфира, произведенной антимонопольным органом), не оспаривается самим заявителем исходя из результатов его измерений.

Довод заявителя о некорректно произведенной записи эфира основан на предположениях заявителя и не подтвержден надлежащими доказательствами.

Как установлено судом первой инстанции, запись эфира в целях осуществления мониторинга уровня громкости рекламных блоков, производен антимонопольным органом с использованием автоматизированной системы, путем осуществления записи при помощи специального программного обеспечения, сигнала эфирного аналогового вещания, поступающего непосредственно в компьютер. Запись фрагмента эфира сохранена в виде отдельного медиафайла и направлена для измерений в ФАС России путем сохранения файла в облачном интернет-хранилище и доступном по определенной ссылке. То есть режиме, не допускающем вмешательства по изменению уровня громкости отдельных фрагментов.

Суд первой инстанции правомерно критически относится к представленным заявителем протоколам измерений от 20.02.2016 и 05.09.2016, поскольку указанные измерения проведены работниками телекомпании НТВ, то есть лицами, имеющими заинтересованность в пользу заявителя.

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих, что примененный им для измерений прибор – анализатор телевизионных сигналов Tektronix WFM8200 (осциллограф), соответствует требованиям Методики измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы.

Выбор заявителем в качестве источника записи Аппаратный комплекс записи материалов (г. Москва) суд первой инстанции правомерно признал необоснованным, поскольку произведенная антимонопольным органом запись эфира произведена именно в том виде, в котором она доходит до потребителя в г. Казани.

Согласно пояснениям третьего лица (ООО «Телецентр»), который осуществляет трансляцию телеканала на территории г. Казани, сигнал предается без каких-либо изменений.

Согласно пояснениям третьего лица (ООО «Выпуск»), оказывающего технические услуги по организации выпуска региональных рекламных материалов, смонтированных в соответствующие рекламные блоки, ООО «Выпуск» не проводит каких-либо манипуляций, влияющих на уровень громкости программ, анонсов, а также федеральной рекламы.

В данном случае (с учетом проведенного повторного измерения) зафиксировано превышение уровня громкости анонса по сравнению с пострекламным фрагментом эфира. Следовательно, спорные фрагменты эфира не относятся к региональным рекламным материалам.

Согласно части 16 статьи 14 Закона о рекламе требования части 12 статьи 14 данного закона распространяются также на информацию о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу (анонсы).

Из положения части 7 статьи 38 Закона о рекламе следует, что за нарушение требований, установленных частью 12 статьи 14 Закона о рекламе несет ответственность рекламораспространитель.

Рекламораспространителем рекламы на телеканале «НТВ» является АО «ТЕЛЕКОМПАНИЯ НТВ».

Судом первой инстанции установлено, что ранее Комиссией антимонопольного органа, на основании решения от 29.12.2015 года по делу №08-422/2015 о признании рекламы, превышающей уровень громкости звука прерываемой ею телепрограммы на телеканале «НТВ» 15.10.2015 в период с 10 часов 20 минут до 11 часов 15 минут в г. Казани, нарушающей часть 12 статьи 14 Закона о рекламе АО «ТЕЛЕКОМПАНИЯ НТВ» было выдано предписание о прекращении распространения рекламы, превышающей уровень громкости звука прерываемой ею телепередачи, телепрограммы на телеканале «НТВ».

Во исполнение указанного предписания АО «ТЕЛЕКОМПАНИЯ НТВ» письмом (исх.№6-17-455/6 от 29.01.2016., вх. № 919 от 01.02.2016) сообщило о выполнении требований части 12 статьи 14 Закона о рекламе к уровню громкости звука рекламы при ее трансляции на телеканале НТВ.

Абзацем 3 пункта 7 Методики, предусмотрено, что если значение громкости звука рекламы или анонсов превышает более чем на 1,5 дБ значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента прерываемой программы, то такая реклама или анонс признается превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой или анонсом телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи, что является основанием для применения антимонопольным органом мер воздействия, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Наличие факта превышения уровня громкости звука анонса по отношению уровню к громкости пострекламного фрагмента на 2 дБ, записи эфира 09.12.2016 с 18 ч. 19 м. по 18 ч. 40 м., подтверждается представленными антимонопольным органом доказательствами, то есть антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии факта нарушения части 12 статьи 14 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод третьего лица (ООО «Выпуск») о том, что согласно метрологическим и техническим характеристикам, определенным в приложении к свидетельству № 58595 «Об утверждении типа средств измерений» «АСК-громкость», пределы допускаемой погрешности измерений разностей уровней интегральной громкости сигналов длительностью от 5 с до 300 с составляет ±0,4 дБ, и следовательно лежит в пределах от 1.1 до 1.9 дБ, 

В соответствии с Законом о рекламе уровень звука рекламы и сообщения о рекламе не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой телепередачи.

Исходя из изложенного следует, что закон не предусматривает разницу уровней звука прерываемой телепередачи и рекламы.

Методика вводит диапазон допустимого отклонения от нулевого значения разностей уровней звука рекламы от звука телепередачи. Данный диапазон согласно Методики составляет ± 1,5 дБ и включает в себя погрешность измерений ± 0,4 дБ Комплекса программно-аппаратного «АСК-громкость» (диапазон допустимого отклонения почти в 4 раза превышает погрешность измерений данного Комплекса).

Данное допущение исключает необходимость учета каких-либо погрешностей прибора измерения.

В данном случае установленное превышение составляет 2дБ, то есть даже с учетом доводов о необходимости применения параметров погрешности прибора, свидетельствует наличии факта нарушения.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о законности оспариваемого решения антимонопольного органа, в связи с чем, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит. 

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует отнести на заявителя жалобы.

При подаче заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 300 руб. для физических лиц и 3000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 150 руб. для физических лиц и 1500 руб. для юридических лиц.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ суд апелляционной инстанции возвращает АО «Телекомпания НТВ» из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 28.11.2016 № 125 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07 ноября 2016 года по делу №А65-12144/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Возвратить акционерному обществу «Телекомпания НТВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Москва, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 28.11.2016 №125 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий    В.Е. Кувшинов 

Судьи    П.В. Бажан

                     Е.Г. Филиппова