ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-46683/19

Дело № А40-302612/18

г. Москва

24 сентября 2019 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.05.2019 

по делу №А40-302612/18, принятое судьей Гутник П.С. (96-699) 

по иску МИНОБОРОНЫ России 

к ответчику ФГУП «ГВСУ №8» 

о взыскании 2 150 412 176 руб.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 14.12.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику ФГУП «ГВСУ №8» о взыскании неустойки в сумме 2 150 412 176 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 27.05.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее- государственный заказчик) и ФГУП «ГВСУ № 8» (далее - генподрядчик) заключен государственный контракт № ДС-335/155-5 от 25.08.2015 г. на полный комплекс работ по объекту: «Позиционный район, первоочередные здания и сооружения объекта 335/155-5» (1 этап) шифр объекта 335/155-5.

Согласно пункту 2.1 контракта генподрядчик выполняет работы по инженерным изысканиям, обследованиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями контракта (Возведение объекта «под ключ»)

В пункте 5.2 контракта установлены сроки выполнения работ.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в установленные сроки работы по контракту генподрядчиком не выполнены и государственному заказчику не сданы.

Истец направлял ответчику претензии об уплате неустойки, однако ответчиком претензии оставлены без удовлетворения.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указывается начальный и конечный сроки выполнения работ.

По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В соответствии с п. 18.3 контракта в случае просрочки исполнения генподрядчиком своих обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

В соответствии с п. 18.4 контракта в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки (пени) устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Цена контракта составляет 6 833 213 144,00 руб. (пункт 3.1 контракта)

Общая сумма неустойки составляет 2.150.412.176 руб.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд учитывает следующее.

В соответствии с п.1. ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п.1. ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 309-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - ГК РФ) в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу статьи 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с ч.3 ст.405 ГК РФ, ч.1 ст.406 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Предметом государственного контракта является «Возведение объекта под ключ».

В соответствии с пунктом 1.1 «Положения об организации строительства объектов под ключ», утвержденным Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 г. № 147 положение регламентирует организационно-экономические взаимоотношения между участниками инвестиционного процесса при строительстве "под ключ" жилых домов и других объектов социальной сферы, а также объектов производственного назначения (в первую очередь строящихся по типовым и повторно применяемым проектам), в том числе объектов трубопроводного, железнодорожного и автомобильного транспорта, связи, электроэнергетики, мелиорации и водного хозяйства.

Раздел 23 государственного контракта (требования к работам) в пункте 1.10 содержит условие, что для разработки проектно – сметной документации необходимо применить объект аналог «Позиционный район в г. Нижний Тагил Свердловской области» шифр объекта: 335/155-11.

Таким образом, заказчик (Минобороны России) и технический заказчик (ФКП «УЗКС МО РФ») в разделе 23 государственного контракта согласовали, что начало работ по государственному контракту от 25.08.2015 года по объекту 335/155-5 (1 этап) будет приходится на момент передачи генподрядчику проектно-сметной документации по шифру аналогу 335/155-11.

Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации объекта аналога «Позиционный район в г. Нижний Тагил Свердловской области» шифр объекта: 335/155-11 без смет, то есть не в полном объеме получено лишь 27.11.2015 г., то есть спустя 94 дня с момента заключения государственного контракта по шифру 335/155-5.

Исх. № 2/1152 от 08.02.2016 г. РУЗКС ЦВО направил в адрес ответчика рабочую документацию по шифру 335/155-11 для образца и разработки проектной документации по шифру 335/155-5, то есть спустя 167 дней с момента заключения государственного контракта по шифру 335/155-5.

Исх. № 2/5348 от 08.06.2016 г. РУЗКС ЦВО направил в адрес ответчика изменения к рабочей документации по шифру 335/155-11, поскольку документация по этому шифру является аналогом для шифра 335/155-5, то аналоговая документация представлена спустя 288 дней с момента заключения государственного контракта по шифру 335/155-5.

Исх. № 10/3368 от 13.04.2017 г. РУЗКС ЦВО направил в адрес ответчика аналоговую рабочую документацию по шифру 335/155-11, поскольку документация по этому шифру является аналогом для шифра 335/155-5, то аналоговая документация представлена спустя 601 день с момента заключения государственного контракта по шифру 335/155-5.

Таким образом, со стороны истца в соответствии со статьями 719 и 759 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено неисполнение встречного обязательства по государственному контракту.

Истец в своих письменных пояснениях указывал, что генподрядчик не имеет замечаний к срокам выполнения работ, а также что генподрядчик взял на себя обязательство выполнить работы в сроки, установленные контрактом.

Сроки, установленные государственным контрактом для разработки проектно – сметной документации определены с даты подписания контракта 25.08.2015 до разработки рабочей документации 20.08.2016 и составляют 361 день.

Как указано выше аналоговую проектно – сметную документацию истец представил исх. № 10/3368 от 13.04.2017 г. с просрочкой в 601 день с момента заключения Государственного контракта по шифру 335/155-5, таким образом, срок выполнения обязательств генподрядчиком подлежит смещению на 601 день.

Так же заслуживает внимания то обстоятельство, что программу выполнения инженерных изысканий истец в адрес ответчика не представил по настоящее время, а также не представил в материалы дела доказательства представления программы инженерных ответчику в сроки, предусмотренные контрактом.

В отзыве на обобщенную позицию истец указывает, что поздняя разработка градостроительного плана земельного участка, послужила причиной сдвигов сроков проектирования, а разработка градостроительного плана земельного участка являлась обязанностью Генподрядчика.

Вместе с тем, в соответствии с статьей 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что градостроительный план земельного участка выдается в целях обеспечения субъектов градостроительной деятельности информацией, необходимой для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции объектов капитального строительства в границах земельного участка.

Источниками информации для подготовки градостроительного плана земельного участка являются документы территориального планирования и градостроительного зонирования, нормативы градостроительного проектирования, документация по планировке территории, сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре недвижимости, федеральной государственной информационной системе территориального планирования, государственной информационной системе обеспечения градостроительной деятельности, а также технические условия подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Поскольку предметом контракта является возведение объекта под ключ по типовым и повторно применяемым проектам, а обязательство по предоставлению типовой (аналоговой) документации лежит на истце, то Генподрядчиком не мог быть разработан градостроительный план земельного участка, до предоставления аналоговой документации, содержащей в себе технические условия и прочие необходимые исходные данные.

Следует отметить тот факт, что раздел 23 Контракта (требования к работам) содержал в себе информацию о необходимости запроектировать и возвести 141 объект недвижимости.

Вместе с тем, градостроительный план земельного участка, утвержденный приказом Технического заказчика № 433 от 27.06.2016 г., предусматривал проектирование и возведение 227 объектов недвижимости, что на 86 объектов больше чем предусмотрено условиями Контракта.

Указанное обстоятельство свидетельствует о корректировке проектной документации с значительным увеличением объема по инициативе истца и как следствие увеличением сроков выполнения обязательств по контракту.

Не заслуживают внимания и доводы истца о низком качестве проектной документации, представленной в государственную экспертизу и многочисленные замечания со стороны государственной экспертизы.

Раздел 4 государственной экспертизы, содержащий сведения о замечаниях в отношении проектной документации, которые были направлены государственному заказчику, содержит сведения о многократных дополнениях и корректировках, что также свидетельствует об отступлении истца от предмета контракта и корректировке проектной документации по собственной инициативе.

Более того, раздел 4 государственной экспертизы не содержит сведений о низком качестве проектной документации, либо о допущенных ошибках при проектировании, поскольку проектная документация готовилась по проектной документации аналогу, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Также судом первой инстанции исследован приказ Технического заказчика № 11 от 03.02.2017 г., в соответствии с которым Техническим заказчиком принято решение провести контрольные обмеры по расторгаемым государственным контрактам в целях эффективного использования выделяемых бюджетных ассигнований, сокращения дебиторской задолженности при проведении расчетов за выполненные работы с генеральными подрядчиками.

Указанным приказом установлено, что интерес государственного заказчика к расторгаемому контракту потерян за 584 дня до подписания итогового акта по причине эффективного использования бюджетных ассигнований, а не вследствие недобросовестности ответчика.

Истец начислил неустойку за просрочку исполнения обязательств по Контракту «подписание итогового акта приемки выполненных работ».

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле ст. 307 ГК РФ, а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

Поскольку подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Неправомерность начисления неустойки за не подписание итогового акта подтверждена единообразной судебной практикой.

Такая позиция, в частности, выражена в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 19.03.2018 по делу № А40-67704/2017, от 27.09.2017 года по делу А40-235356/2016, от 25.06.2014 года по делу А40-89034/2013, от 20.02.2016 года по делу А40-173278/2014.

Как усматривается из искового заявления, истец предъявляет требования о нарушении каждого из этапов производства работ, но рассчитывает неустойку исходя не из стоимости конкретного этапа, а от общей стоимости контракта.

Следовательно, истец начисляет неустойку не только на стоимость ненадлежащим образом выполненных работ, но и на стоимость работ, срок выполнения которых не еще не наступил.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15 июля 2014 г. № 5467/14 по делу А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Гражданского кодекса.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Гражданского кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом или срок выполнения которых еще не наступил.

Таким образом, истцом ошибочно выполнен расчет неустойки от цены государственного контракта, а не от цены этапа, что ведет к нарушению единообразной судебной практики в Российской Федерации и злоупотреблению правом.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

При наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.

Указанное соответствует сложившейся судебной практике, а именно: п.10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г., постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 июля 2016 г. по делу А40-42262/15.

Согласно ч.9 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 года N44-ФЗ, п.18.12 гос.контракта, согласно которым если ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, произошло по вине другой стороны, то сторона освобождается от уплаты неустойки.

Согласно ст.718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность оказывать подрядчику содействие в выполнении работ.

В соответствии с п.7.1.13 контракта заказчик оказывает содействие генподрядчику по вопросам, непосредственно связанным с предметом контракта, решение которых возможно только при участии заказчика.

Для получения содействия заказчика в выдаче положительного заключения государственной экспертизы генподрядчиком было направлено в адрес заказчика ряд писем указанных также в решении суда.

Доказательств оказания со стороны истца ответчику содействия в материалы дела не представлено.

Таким образом, у истца отсутствуют основания для применения к ответчику штрафных санкций в виде начисления неустойки по гос.контракту, так как невыполнение ответчиком обязательств в установленные гос.контрактом сроки вызвано объективной невозможностью выполнения работ, не зависящей от ответчика, о чем истцу было известно.

По остальным этапам «строительство сооружений…» разрешения на строительство не выданы заказчиком ответчику в соответствии со статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пунктом 7.1.11 Государственного контракта до настоящего времени.

Суд первой инстанции в удовлетворении исковых требований истца отказал в полном объеме.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняться судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции рассмотрел данные доводы и оснований для их переоценки не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 27.05.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2019 по делу № А40-302612/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий - судья  О.Н. Семикина 

Судьи:Е.Е. Кузнецова

 В.И. Тетюк