Именем Российской Федерации

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, 

<

...>

Телефон (факс): 8(4872)250-800; http://www.tula.arbitr.ru/и; E-mail: a68.info@arbitr.ru

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

город Тула                                                                                            Дело № А68-5159/2018

 

Резолютивная часть решения принята 14 января 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 18 января 2019 года

 

Арбитражный суд Тульской области в составе судьи Е.Н. Глазковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел  в судебном заседании дело по исковому заявлению

ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ООО «Тулачермет-Сталь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 7 299 259 руб. 51 коп.

 

в заседании участвовали: от истца: ФИО2 – по дов. от 13.09.2017

ФИО3 – по дов. от 17.04.2018

        от ответчика: ФИО4 – по дов. от 03.08.2018 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО «Тулачермет-Сталь» взыскании 7 299 259 руб. 51 коп., в том числе, задолженности в сумме 6 401 656 руб. 39 коп., пени в сумме 640 535 руб. 57 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 257 067 руб. 55 коп. (с учетом уточнения от 10.12.2018 (т. 7 л.д. 7-15).

 

Изучив материалы дела, выслушав мнение сторон, суд установил, что ООО «Тулачермет-Сталь» (заказчик – ответчик) и ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» (подрядчик - истец) (далее - ООО «СК Спецстрой») заключили договор подряда от 10.10.2016 № ТЧМС-02974, в соответствии с п. 2.1 которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный в договоре срок выполнить общестроительные работы электропомещений 1ЭП2 и ЭП-1 и сдать их результат заказчику, а заказчик принять и оплатить их (т. 1 л.д. 21-44).

Согласно п. 3.1 договора цена строительных работ определяется в соответствии с согласованными сторонами и являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора Протоколами согласования договорной цены, который является Приложением № 4 - «Протокол согласования договорной цены», и сметой, которая является Приложением № 5 - «Смета».

Стоимость вышеуказанных работ определена локальной сметой М39469.01.05-АР1.ЛС - Приложение № 5.5Б.1 (в редакции дополнительного соглашения № 11 (per. № ТЧМС-04680)) и составляет 7 657 622 руб. 28 коп. с НДС 18% - 1 168 111 руб. 87 коп. Разница в стоимости составляет – 967 235 руб. 61 коп. с НДС 18% - 147 544 руб. 42 коп. (т. 1 л.д. 45).

Согласно п. 3.2 договора (в редакции дополнительного соглашения № 11 (per. № ТЧМС-04680)) согласованная в соответствии с Приложением №4, №4А, №4Б, №4В, №4Г, №4Д, №4Е - «Протокол согласования договорной цены» цена строительных работ по договору составляет 60 216 685 руб. 44 коп., включая НДС 18% - 9 185 596 руб. 08 коп.

В соответствии с п. 3.3. договора цена строительных работ не подлежит пересмотру в сторону увеличения, но может корректироваться в сторону уменьшения в случаях, предусмотренных в договоре. Также цена строительных работ может быть пересмотрена в случае заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору.

Пунктом 4.4. договора установлено, что материалы и оборудование, необходимые для выполнения строительных работ, предоставляются заказчиком. Наименование, количество материалов и оборудования, сроки их предоставления согласовываются в Приложении №3 «Перечень и график предоставления материалов и оборудования» и Приложении №5 «Смета». Материалы и оборудование не поименованные, как поставка заказчика, в Приложении №5 «Смета» поставляются подрядчиком. Все использованные материалы и установленное оборудование отражаются в актах о приемке выполненных работ (формы № КС-2), которые составляются сторонами в порядке, предусмотренном пунктом 8.1 договора.

На основании п. 8.1. договора сдача-приемка выполненных строительных работ проводится сторонами ежемесячно в следующем порядке:

8.1.1.      Не позднее 25 числа текущего (отчетного) месяца, Подрядчик уведомляет Заказчика о необходимости проведения приемки выполненных за отчетный месяц строительных работ и представляет Заказчику для согласования акт о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) и исполнительную документацию на выполненные работы. Акты КС-2 и КС-3 формируются к закрытию по сметам (Приложение №5). В случае не представления Подрядчиком исполнительной документации на сдаваемый в отчетном месяце объем строительных работ, Заказчик имеет право не приступать к приемке выполненных строительных работ до момента предоставления Подрядчиком полного комплекта документов предусмотренных настоящим пунктом договора. Заказчик также имеет право не приступать к приемке выполненных строительных работ в случае не исполнения Подрядчиком обязанности, предусмотренной п. 5.2.23 договора.

8.1.2.      В течение 10 рабочих дней с даты получения уведомления Подрядчика, акта о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), а также исполнительной документации на выполненные строительные работы Заказчик осуществляет с участием Подрядчика осмотр результата выполненных строительных работ, подписывает акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, заверяет их печатью и передает по одному экземпляру указанных документов Подрядчику, либо направляет Подрядчику мотивированное уведомление об отказе от согласования акта о приемке выполненных работ (формы № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) с указанием недостатков выполненных работ либо недостоверных сведений, содержащихся в акте о приемке выполненных работ и (или) справке о стоимости выполненных работ и затрат, и сроков их устранения (исправления).

Мотивированное уведомления об отказе от согласования акта о приемке выполненных работ (формы № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) должно быть направлено Подрядчику в течение 10 рабочих дней с момента осуществления осмотра результата выполненных строительных работ.

Заказчик вправе отказаться от согласования акта о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) в случаях, предусмотренных подпунктом 7.2.2 договора, а также в иных случаях, когда у Заказчика имеются мотивированные возражения относительно результата выполненных строительных работ.

До осуществления приемки результата выполненных строительных работ Заказчиком в порядке, предусмотренном пунктом 8.1.3 договора, строительные работы, указанные в акте о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), если в отношении указанных документов имеются мотивированные возражения Заказчика, считаются не принятыми Заказчиком в полном объеме и не подлежат оплате.

В случае сомнений в качественности выполненных строительных работ, а также в соответствии объемов выполненных строительных работ данным, указанным в акте о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), Заказчик по своему усмотрению может организовать проведение соответствующей экспертизы.

До получения заключения экспертизы, подтверждающей качество и/или объемы выполненных строительных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), Строительные работы считаются не принятыми Заказчиком в полном объеме и не подлежат оплате. В случае, если по результатам экспертизы будет установлено, что строительные работы выполнены ненадлежащим образом, либо заявленный объем строительных работ не соответствует действительности, Подрядчик обязуется осуществить устранение недостатков выполненных строительных работ, внести необходимые изменения в акт о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3) и исполнительную документацию на выполненные работы, а также возместить Заказчику расходы на проведение экспертизы.

8.1.3.      В случае устранения Подрядчиком обнаруженных Заказчиком недостатков выполненных строительных работ либо исправления недостоверных сведений, содержащихся в акте о приемке выполненных работ и (или) справке о стоимости выполненных работ и затрат, а также в случае предоставления недостающей исполнительной документации, приемка результатов строительных работ осуществляется в порядке, установленном в пунктах 8.1.1. и 8.1.2 договора.

Заказчик подписал акты  КС-2 № 11 от 20.12.2017 на сумму 652 156 руб. 09 коп., № 12 от 20.12.2017 на сумму 520 296 руб. 59 коп. и № 13 от 20.12.2017 на сумму 1 324 846 руб. 18 коп., тем самым принял работы на общую сумму 2 497 298 руб. 86 коп. (т. 1 л.д. 79-91), однако принятые работы не оплатил.

Акты КС-2 № 14 от 20.02.2018 на сумму 1 117 056 руб. 77 коп., № 15 от 20.02.2018 на сумму 524 146 руб. 54 коп. и № 16 от 27.02.2018 на сумму 1 065 928 руб. 95 коп. (т. 1 л.д. 93-100) получены заказчиком 15.03.2018, что подтверждается представленным в материалы дела сопроводительным письмом подрядчика № 35/03-18 от 07.03.2018, доказательствами отправки и получения (т. 2 л.д. 8-11, 67-68). Однако акты не подписаны и не оплачены. 

Акты КС-2 № 17 от 30.03.2018 на сумму 1 457 243 руб. 99 коп., № 18 от 30.03.2018 на сумму 302 784 руб. 91 коп. и № 19 от 28.03.2018 на сумму 1 057 977 руб. 44 коп. (т. 1 л.д. 102-120), получены заказчиком 04.04.2018, что подтверждается представленным в материалы дела сопроводительным письмом подрядчика № 56/03-18 от 30.03.2018с отметкой получения (т. 2 л.д. 12-16, 65-66), Акты не подписаны и не оплачены.

Согласно п. 9.2. договора оплата за выполненные в течение отчетного месяца работы в размере 100% от суммы выполненных строительных работ производится в течение 30 календарных дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), оформления счета-фактуры, а также при наличии счетов от Подрядчика, если иное не сказано в дополнительном соглашении к настоящему договору.

На основании п. 9.7 договора гарантийное удержание исполнения (гарантия исполнения) составляет 10% от цены договора, удержания производятся из каждого акта о приемке выполненных работ и оплаты накладных по форме ТОРГ-12. Возврат 5% удержанной гарантии исполнения по договору производится (при условии выставления Подрядчиком соответствующего счета) в течение 20-ти рабочих дней с момента сдачи объекта Заказчику и подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки выполненных работ по договору и надлежащем выполнении Подрядчиком своих обязательств по договору.

Наличие задолженности послужило основанием для обращения с иском в суд.

 

Суд считает, что требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям. В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (ст. 310 ГК РФ).

Согласно ст. 307 ГК РФ обязательство у ответчика перед истцом возникло в силу договора строительного подряда, дающего кредитору право требовать от должника исполнения обязательства.

На основании ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст.ст. 720 ГК РФ Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Согласно ч. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ч. 1 и 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Подрядчик направил заказчику акты выполненных работ №№ 14 - 19, которые последний не подписал, мотивированный отказ от подписания актов подрядчику не направил.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990 по делу № А40-46471/2014 акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 АПК РФ).

 

Заказчик с иском не согласен, представил возражения на предъявленные требования (т. 2 л.д. 62-64, 122-124, т. 3 л.д. 2-5, т. 6 л.д. 111-114), возражает по расчету неустойки по актам выполненных работ №» 11, 12, 13, поскольку акты о приемке выполненных работ КС-2 №№ 11-13 были подписаны Заказчиком 18.01.2018.

Проверяя данный довод, суд установил, что согласно п. 9.2 договора выполненные работы подлежат оплате в течение 30-ти дней после подписания акта КС-2, в связи с чем, срок оплаты указанных работ наступил 17.02.2018, являющимся нерабочим днем.

В соответствии со ст. 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом, днем окончания срока для оплаты является понедельник - 19.02.2018, в связи с чем неустойка за просрочку оплаты работ не может быть рассчитана ранее 20.02.2018 - дня, следующего за днем окончания срока исполнения обязательства.

Истец учел данные доводы ответчика и пересчитал пени по актам №№ 11, 12 и 13, указав в расчете период просрочки с 20.02.2018 по 06.11.2018.

Так же ответчик указывает, что акты о приемке выполненных работ (КС-2) №№ 14, 15 и 16 поступили в заказчику15.03.2018 (вх. № 12-02/1709), а акты №№ 17, 18 и 19 - 04.04.2018 (вх. № 12-02/2215).

В силу положений п. 8.1.2 договора строительные работы, предъявленные к приемке, должны были быть проверены Заказчиком в течение 10 рабочих дней, т.е. акты №№ 14 - 16 не позднее 29.03.2018, а  акты №№ 17-19 не позднее 18.04.2018.

Ответчик заявил, что в ходе приемке были составлены замечания технических специалистов в части объемов и качества сдаваемых работ, а также отсутствия исполнительной документации в полном объеме.

Данные замечания по электронной почте были направлены Подрядчику на его официальный адрес (c.specstroy@gmail.com) письмами от 28.03.2018 № 12-01/1106 (акты №№ 14-16) (т. 2 л.д. 69-70, 74), от 13.04.2018 № 12-01/1387 (акты №№ 17-19) (т. 2 л.д. 71-75) с указанием на необходимость исправить допущенные недостатки. Заказчик полагал, что подрядчик должен был забрать у заказчика документы, указанные в приложениях этим письмам. Поскольку оригиналы писем и приложенные к ним документы Подрядчик не забрал, то данные документы были направлены истцу заказной бандеролью 15.05.2018, которая вручена адресату 25.05.2018 (т. 2 л.д. 76-80). В судебном заседании конверт был судом осмотрен и установлено, что в нем отсутствуют акты и исполнительная документация.

Сторонами 21.06.2018 была проведена совместная встреча и осуществлен выход на строительную площадку, где установлено, что замечания к качеству работ, предъявленных по актам №№ 14, 15, 17 устранены (т. 2 л.д. 142). Однако ответчик полагает, что истец по актам № 14 и № 15 не в полном объеме представил исполнительную документацию, в связи с чем заказчик отказался от подписания актов КС-2 №№ 14 и 15 и их оплаты.

Относительно акта о приемке выполненных работ № 19 ответчик указывает, что акт содержит задвоенные объемы предъявленных к приемке работ, о чем было сообщено подрядчику изначально при возвращении акта, в связи с чем данный акт подлежал корректировке. Поскольку подрядчиком указанные замечания не были устранены, то у заказчика обязательство по оплате данных работ не возникло, а, следовательно, основания для начисления неустойки и процентов по ст. 395 ГК РФ отсутствуют.

Подрядчик заявлял о том, что задвоение учтено в акте № 21, но в последнем уточнении по настоянию суда данное замечание устранено. 

Касательно выполнения работ, предъявленных к приемке на основании актов № 16 и № 18, то по ходатайству ООО «Тулачермет-Сталь» была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой эксперт ФИО5 представил заключение от 10.10.2018 № 12/18, дополнения к нему от 15.10.2018 № 12/18-1 и от 28.11.2018 № 12/18-2 (т. 6 л.д. 3-90, т. 7 л.д. 3-6).

Согласно заключению объем строительно-монтажных работ, фактически выполненных ООО «СК Спецстрой», не соответствуют акту КС-2 от 20.02.2018 № 16 и не соответствуют требованиям рабочей документации шифр М39469.01.05-АР2, также объем строительно-монтажных работ не соответствует акту КС-2 от 30.03.2018 № 18 и не соответствуют требованиям рабочей документации шифр М39469.01.05-КМ4.

Экспертом определен объем фактически выполненных работ, также установлено, что качество работ предъявленных в акте № 16 не соответствует требованиям рабочей документации шифр М39469.01.05-АР2 и требованиям действующих стандартов, поскольку:

1.    не удалена защитная пленка с поверхности сэндвич-панелей по осям А, В;

2.    необходимо нанесение силиконового герметика в местах сопряжения с сэндвич-панелями вертикальных и горизонтальных фасонных элементов;

3.    необходимо нанесение силиконового герметика в местах нахлеста друг на друга нащельников: парапетные фасонные элементы и цокольные фасонные элементы;

4.    необходима установка недостающих самонарезающих винтов в узлы крепления сэндвич-панелей. Количество сэндвич-панелей, в узлах которых не хватает самонарезающих винтов:

-      ось В/5 на отм. +6,000 - не хватает одного самонарезающего винта;

-      ось В/4 на отм. +4,800 - не хватает одного самонарезающего винта;

-      фасад по оси 1. Ось «В» в сторону оси «Б». Крепеж по оси «Б» для 7 сэндвич-панели (участок примыкания к кирпичной кладке): не хватает 20 самонарезающих винтов;

-      ось Б. Сэндвич-панели по оси 2. Отм. +6,360 - 1 шт. и отм. +7,560 - 1 шт. Не хватает по одному самонарезающему винту;

-      ось Б. Сэндвич-панель по оси 6 в сторону оси 5. Отм. +8,760 - 1 шт. Не хватает одного самонарезающего винта;

-      ось Б. Сэндвич-панели по оси 6 в сторону оси 7. Отм. с +5,160 до +8,760 - 4 шт. Не хватает по два самонарезающих винта на каждой опоре;

-      ось Б. Сэндвич-панель по оси 7 в сторону оси 6. Отм. +8,760 - 1 шт. Не хватает двух самонарезающих винтов;

-      ось А. У сэндвич-панелей ПС23, ПС24 не хватает по 3 самонарезающих винта на каждой опоре, у сэндвич-панелей ПС 25, ПС 26 по одному самонарезающему винту на каждой опоре.

5.    необходим демонтаж/монтаж трех сэндвич-панелей по оси Б/(6 в сторону оси 7) на отм. +7,560, +8,760, +9,960 (у которых раскрыты наружные и внутренние горизонтальные швы);

6.    необходим демонтаж сэндвич-панелей по оси А (отм. +1,200, +2,000), нанесение на фахверк уплотнительной самоклеяющейся ленты, обратный монтаж сэндвич-панелей по оси А (отм. +1,200, +2,000);

7.    необходим монтаж монтажной пены в отсутствующие узлы: по оси 8/А на длине 0,8 м, по оси Б/8 на длине 3,6 м, по оси Б/1 (с отм. +3,200 до отм. +11,600).

8.    необходимо нанесение силиконового герметика для наружных работ на сэндвич-панели под монтаж вертикальных нащельников по осям 8/А, Б/8, Б/1, В/2: (см. совместно с п.9);

9.    необходим монтаж вертикальных отсутствующих нащельников по осям 8/А, Б/8, Б/1, В/2. Следует отметить отсутствие строительной готовности для установки нащельников

—   отсутствует профлист на кирпичной кладке согласно требованиям узлов 6, 7, 10 (материалы дела, том 4, листы 63, 64);

10.  необходим монтаж минеральной ваты (монтажной пены) в горизонтальные швы между сэндвич-панелями по оси А на отм. +1,200 и кирпичной кладкой цоколя;

11.  необходимо нанесение силиконового герметика для наружных работ на отм. +1,200 по оси А под установку цокольного нащельника - 11,5 п.м.;

12.  необходим монтаж цокольного нащельника по оси А на отм. +1,200.

Качество работ по акту № 18 эксперт признал не соответствующим требованиям рабочей документации шифр М39469.01.05-КМ4 и требованиям действующих стандартов, поскольку:

1.    не установлены, не смонтированы стопорные устройства и ограждения поворотов (элемент «У» согласно разрезов 3-3, 7-7 на л.5 рабочей документации шифр М39469.01.05-КМ4);

2.    не установлены, не смонтированы согласно рабочей документации распорки марки «а», сечением из равнополочного уголка 63x5 (согласно «Ведомости элементов» на л.2 рабочей документации шифр М39469.01.05-КМ4);

3.    не установлены по два болта из четырех на каждой опоре монорельса (участок длиной 5 м);

4.    не отрихтованы, не выверены оба монорельса;

5.    не обварены шайбы 50x50 мм (их по две штуки из четырех на каждой опоре) на монорельсе (участок длиной 5 м);

6.    не обварены нижние шайбы на монорельсе (участок длиной 8,2 м).

В заключении эксперт указал, что перечисленные недостатки являются устранимыми. Стоимость устранения недостатков по акту № 16 от 20.02.2018 составляет 144 457 руб. 45 коп. и в нее не вошли работы по монтажу недостающих самонарезающих винтов в узлы крепления сэндвич-панелей, т.к. работа включена в расценку по монтажу сэндвич-панелей. Стоимость  устранения недостатков по акту № 18 от 30.03.2018 составляет 18 345 руб. 34 коп.

С учетом заключения экспертизы истец скорректировал свои требования.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Опрошенный в судебных заседаниях эксперт ФИО5 дал устные пояснения, подтвердив выводы, изложенные в заключении и дополнениях к нему.

Пунктом 4.4 договора предусмотрено, что материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ предоставляются заказчиком.

Истцом даны письменные пояснения на недостатки работ указанные в экспертном заключении (т. 6 л.д. 94-96). Истец обращает внимание на то, что причиной замечаний № 1, 2, 3, 6, 9 к выполненным работам, предъявленным актом № 16, является отсутствие у истца - ООО «СК СпецСтрой» материалов в необходимом количестве и нужных марок, которые поставляет ответчик - ООО «Тулачермет-Сталь» (шнур Абрис HId-5 (3-5мм). гидроизолирующая бутилкаучуковая лента, монтажная пена, саморезы), либо односторонняя замена в поставке ответчиком одного материала на другой (силиконовый герметик).

Причиной возникновения замечания № 4 по этому акту стал демонтаж ответчиком  панелей установленных истцом, который был необходим ответчику для дальнейшей установки оборудования (электрические шкафы и вентиляционные установки). Сделано это было после приостановки работ истцом, без извещения его об этом факте.

Замечание № 7 - отсутствие монтажной пены, связано с тем, что не смонтирован нащельник, под который она вносится, данный нащельник монтировала другая субподрядная организация. Данный вид работ не входит в состав порученных истцу.

Замечание № 8 возникло в связи с проведением ответчиком работ по окраске каркаса после монтажа истцом ограждающих конструкций, именно из-за этого истец оставил пленочное покрытие. На фото № 10 лист 37 экспертизы зафиксированы следы краски. По фасадам видно, что уже после монтажа сэндвич-панелей, элементы металлических конструкций окрашивались. Часть краски попадала на сэндвич-панели. Решение об оставлении пленки на сэндвич-панелях до окончания покрасочных работ было принято заказчиком. По завершении окрасочных работ истец готов был удалить эту пленку, но его доступ на объект был прекращен.

Причиной замечаний № 1, 2, 3, 4 к работам, предъявленным в акте № 18, является отсутствие у истца материалов, которые поставляет ответчик, а именно стопорные устройства, ограждения, болты (шайбы) для крепления монорельс. В связи с этим невозможно устранить замечания 3 и 4 - шайбы не могут быть обварены, а монорельс выставлен и закреплен согласно проектным решениям.

Замечаний к монтажу конструкций основного каркаса по акту №18 ответчиком не предъявлено, а также не выявлено в результате проведения экспертизы.

Таким образом, неустранимых недостатков по итогам судебной экспертизы не выявлено, все замечания явились результатом ненадлежащего исполнения ООО «Тулачермет-Сталь» принятых на себя обязательств по поставке материалов, либо замены материалов, предусмотренных проектом на иные. Данные доводы подтверждаются накладными, проектом, сводным актом (т. 7 л.д. 16-79, 108-125).

Эксперт в заседании подтвердил, что большая часть недостатков связана с отсутствием материалов.

Стороны о проведении дополнительной или повторной экспертизы не заявляли.

Суд пришел к выводу, что представленное экспертное заключение соответствует требованиям, установленным ч. 2 ст. 86 АПК РФ, является обоснованным и мотивированным, выводы аргументированы и вытекают из исследовательской части, сомнений в правильности и объективности содержащихся в них выводов не усматривается. Поэтому суд принимает выводы, к которым пришел эксперт, в качестве допустимых доказательств  по делу, оснований не доверять эксперту у суда не имеется.

Проверяя доводы ответчика  о частичном представлении исполнительной документации, суд установил, что, во-первых, заказчик нигде не конкретизирует какую исполнительную документацию, необходимую для принятия работ, не представил подрядчик. Во-вторых, письмом  от 07.03.2018 №35/03-18 с описью вложения вся необходимая исполнительная документация в соответствии с требованиями СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции» п. 4.12.1, п.4.12.2 (табл. 4.9), п. 7.6.18, п.7.6.19 (табл. 7.5), п. 10.4.1, п.10.4.3 (табл. 10.6), п.10.4.4 (табл. 10.7), а также требованиями проекта, была получена ответчиком, доказательства ее возврата не представлены. Более того, при проведении судебной экспертизы заказчик представлял эксперту эту исполнительную документацию.

Заказчик в обоснование отказа от принятия работ по актам №№ 14, 15 и 18 ссылался на отсутствие разрешительной документации, которая исполнительной документацией не является. Между тем разрешительная документация  предоставляется до начала работ, в отсутствие этих документов ответчик не допустил бы истца к работам. Поэтому суд считает данный довод надуманным.

Довод о невозможности принятия работ в связи с несанкционированной заменой подрядчиком материалов, например, гидроизолирующей бутиловой ленты на ленту уплотнительную Руфон Фоан опровергается Проектом 01.05-АР2, а также накладной № 18071 от 18.10.2017 на передачу подрядчику для выполнения работ ленты уплотнительной Руфон Фоан (т. 3 л.д. 16, т. 4 л.д. 66)

Кроме того, несостоятелен довод ответчика о невозможности принять работы по монтажу монорельса, предъявленные в акте № 18, поскольку выполнение окончательного этапа рихтовки и закрепление смонтированной монорельсовой балки в проектном положении (М39469.01.05-КМ4 лист 7 узел 6 не позволяет отсутствие в комплекте металлоконструкций, представляемых заказчиком - рихтовочных пластин. Обварка элементов монорельса выполняется после установки монорельса горизонтально с помощью рихтовочных пластин.

Договором подряда п. 8.1.2. предусмотрена ежемесячная поэтапной сдача работ. Ссылок или ограничений, а также невозможности разбивки смет договор не содержит. Поэтому нет никаких препятствий в поэтапной приемке работ. Так было при приемке ответчиком работ по актам КС №№1-13, часть которых принята этими актами, а часть предъявлена к приемке актами КС № 14-19.

 

С учетом выводов судебной экспертизы истец уточнил требование (т. 7 л.д. 7-15), просит взыскать задолженность в сумме 6 401 656 руб. 39 коп.

При уточнении требования о взыскании долга истец согласивших с ответчиком, исключил 10-ти процентное удержание из суммы каждого акта, предусмотренное п. 9.7 договора, а также исключил из суммы акта № 13 штрафные санкции в сумме 80 000 руб. и стоимость услуг общежития в размере 570 000 руб. Кроме того, истец уменьшил стоимость работ по актам №№ 16 и 18 на сумму устранения недостатков, установленную судебной экспертизой, а по акту № 19 на стоимость задвоенных объемов.

Таким образом, истец просит взыскать с ответчика долг за работы, выполненные и предъявленные в актах №№ 11 – 19 на сумме 6 401 656 руб. 39 коп., в том числе, акте 

№ 11 от 20.12.2017 в сумме 586 940 руб. 48 коп.; 

№ 12 от 20.12.2017 в сумме 468 266 руб. 93 коп.;

№ 13 от 20.12.2017 в сумме 542 361 руб. 56 коп.;

№ 14 от 20.02.2018 в сумме 1 005 351 руб. 09 коп.;

№ 15 от 20.02.2018 в сумме 471 731 руб. 89 коп.;

№ 16 от 20.02.2018 в сумме 829 324 руб. 35 коп.:

№ 17 от 30.03.2018 в сумме 1 311 519 руб. 59 коп.;

№ 18 от 30.03.2018 в сумме 255 995 руб. 61 коп.

№ 19 от 28.03.2018 в сумме 930 164 руб. 89 коп.

В силу п. 3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Факт выполнения истцом работ и задолженность в размере 6 401 656 руб. 39 коп. подтверждены материалами дела.

Доказательства оплаты выполненных работ, ответчик не представил, поэтому суд считает требование о взыскании долга в сумме 6 401 656 руб. 39 коп. обоснованным и подлежащим удовлетворению.

 

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика пени в сумме 640 535 руб. 57 коп. (т. 7 л.д. 7-15).

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу п. 10.12. договора в случае нарушения сроков оплаты, предусмотренных договором, Подрядчик имеет право потребовать от Заказчика уплаты неустойки в размере 0,05% от стоимости неоплаченных строительных работ.

Ответчик считает размер пени несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, в связи с чем просит применить ст. 333 ГК РФ (т. 3 л.д. 42).

Согласно пункту 69 Постановления Пленума ВС РФ № 7 от 24.03.2016 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст.333 ГК РФ).

Согласно п. 1 и 2 ст.333 ГК РФ, если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Как разъяснено в п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

В соответствии со ст.71 АПК РФ вопрос о наличии или отсутствии оснований для применения указанной нормы арбитражный суд решает с учетом представленных доказательств и конкретных обстоятельств дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ суд установил, что размер пени, предусмотренный договором составляет 0,05% за каждый день просрочки или 18,25% годовых, что незначительно превышает двойную ключевую ставку, до которой суду рекомендовано уменьшение размера неустойки. Суд также принимает во внимание  длительный период просрочки оплаты выполненных работ, отсутствие каких-либо попыток со стороны ООО «Тулачермет-Сталь» урегулирования спора, поэтому арбитражный суд не находит законных оснований для уменьшения подлежащей взысканию пени.

При этом суд учитывает, что в соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны предусмотрели в договоре размер пени, следовательно, на момент подписания договора размер ответственности устраивал ООО «Тулачермет-Сталь».

Суд также исходит из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

О несоразмерности заявлено декларативно без приведения каких-либо доводов и представления доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки, последствиям нарушения обязательства по оплате выполненных работ.

Кроме того, предусмотренная ст.333 ГК РФ возможность уменьшения неустойки, является правом, а не обязанностью суда. Поскольку ООО «Тулачермет-Сталь» доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлено, то у суда отсутствуют основания для ее уменьшения.

Суд проверил расчет пени и установил, что фактически пени составляют 639 286 руб. 72 коп., поскольку акты № 17, № 18 и № 19  получены ответчиком 04.04.2018, а не 03.04.2018. В  силу положений п. 8.1.2 договора строительные работы, предъявленные к приемке, должны были быть проверены Заказчиком в течение 10 рабочих дней, то есть не позднее 18.04.2018,  в связи с чем просрочку по оплате выполненных работ по актам № 17, № 18 и № 19 следует исчислять с 19.04.2018, поэтому суд признает обоснованными пени в сумме 639 286 руб. 72 коп., взыскивает их, отказывая в удовлетворении остальной части требования.

 

Помимо пени истец просить взыскать проценты в сумме 257 067 руб. 55 коп. согласно расчету (т. 7 л.д. 13-15).

Ответчик возражает против удовлетворения требования о взыскании процентов, полагая, что поскольку договором установлена неустойка за нарушение денежного обязательства, то взысканию в силу п. 4 ст. 395 ГК РФ подлежат пени, применение двух мер ответственности за одно и то же нарушение недопустимо.

Суд считает данные доводы необоснованными по следующим основаниям.

На основании п. 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. 

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

Согласно пунктам 1 и 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределе» граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с п. 10.2 договора причиненные стороне другой стороной убытки возмещаются в полном объеме (с учетом пределов, установленных в пункте 10.1. договора) сверх предусмотренной настоящим договором неустойки. Проценты за пользование чужими денежными средствами взыскиваются наряду с договорными неустойками. Стороны подтверждают, что установление неустоек в размере, согласованном в настоящем договоре, не нарушает прав сторон, не приводит и не приведет в будущем к получению сторонами необоснованной выгоды.

На основании выше изложенного суд считает, что неустойка носит штрафной характер. Поэтому проценты могут быть взысканы сверх неустойки.

В силу ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Поскольку судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора в части оплаты выполненных работ, то требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованно.

Суд расчет процентов проверил, и установил, что фактически проценты составляют 256 571 руб. 42 коп., поскольку, как установлено выше, акты № 17, № 18, № 19  получены ответчиком 04.04.2018, что подтверждено отметкой о регистрации входящей корреспонденции. В силу положений п. 8.1.2 договора строительные работы, предъявленные к приемке, должны были быть проверены Заказчиком в течение 10 рабочих дней, то есть не позднее 18.04.2018, в связи с чем просрочку по оплате выполненных работ по актам № 17, № 18, № 19 следует исчислять с 19.04.2018. Поэтому суд признает обоснованными проценты в сумме 256 571 руб. 42 коп., взыскивая их и отказывая в удовлетворении остальной части требования.

 

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу ст. 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам относятся денежные суммы, в частности, подлежащие выплате экспертам, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст.106 АПК РФ).

ООО «Тулачермет-Сталь» перечислило на депозитный счет суда за проведение судебной экспертизы 60 000 руб. Поскольку заключением экспертизы не опровергнуты доводы истца о выполнении работ, а требования истца удовлетворены частично, то судебные расходы по судебной экспертизе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям, а именно в сумме 14 руб. 34 коп. ((60000-((7297514,53* 60000):7299259,51)) взыскиваются с истца в пользу ответчика, в остальной части относятся на ООО «Тулачермет-Сталь».

 

Госпошлина по иску с учетом уточнений составляет 59 496 руб. Истец уплатил госпошлину в сумме 82 747 руб. (т. 1 л.д. 11, т. 2 л.д. 139). Поскольку требования истца удовлетворены частично, суд взыскивает с ответчика в пользу истца госпошлину в сумме 59 482 руб. ((7297514,53*59496):7299259,51)), излишне уплаченную госпошлину в сумме 4 221 руб.  (82747 - 59496) возвращает истцу из федерального бюджета, в остальной части относит на истца.

Суд проводит зачет и взыскивает с ООО «Тулачермет-Сталь» в пользу ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» денежные средства в сумме 7 356 982 руб. 19коп. (6 401 656,39+639 286,72+256 571,42+59 482 -14,34)

 

Руководствуясь ст.ст. 49, 104, 110, 167-171, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ООО «Тулачермет-Сталь» в пользу ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» задолженность в сумме 6 401 656 руб. 39 коп., пени в сумме 639 286 руб. 72коп. и проценты в сумме 256 571 руб. 42 коп., а также 59 482 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

 

В остальной части требования отказать.

Возвратить ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» из федерального бюджета РФ госпошлину в сумме 4 221 руб.

 

Взыскать с ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» в пользу ООО «Тулачермет-Сталь» в возмещение расходов по экспертизе 14 руб. 34 коп.

 

После проведения зачета взыскать с ООО «Тулачермет-Сталь» в пользу ООО «Строительный Консорциум Спецстрой» денежные средства в сумме 7 356 982 руб. 19коп.

 

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через арбитражный суд Тульской области.

 Судья                                                                                                 Е.Н.Глазкова