ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

                                             

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-23054/2017

№ 09АП-24329/2017

№ 09АП-24330/2017

№ 09АП-24331/2017

№ 09АП-24332/2017

№ 09АП-24334/2017

 № 09АП-24335/2017

город  Москва 

06.09.2017

дело № А40-192883/16

резолютивная часть постановления оглашена 09.08.2017

постановление изготовлено в полном объеме 06.09.2017

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Марковой Т.Т., судей Румянцева П.В., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «РОССКАТ»,  ООО «Камский Кабель», АО «Сибкабель», АО «Уралкабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс», Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2017

по делу № А40-192883/16, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.  

по заявлению ОАО «НП «Подольсккабель», ООО «Камский Кабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс», АО «Сибкабель», АО «РОССКАТ», АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «Уралкабель»

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации 

третьи лица:  1. ПАО «НК «Роснефть», 2. ООО «ПК Борец», 3. КОО «Бейкер Хьюз Б.В.», 4. ПАО АНК «Башнефть», 5. ОАО «НГК «Славнефть, 6. ПАО «Газпром нефть» 7. ПАО «Лукойл», 8. ООО «Римера-Сервис» 

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя – 1. ФИО2 по доверенности от 27.04.2016,  2. ФИО3 по доверенности от 30.12.2016, 3. ФИО4 по доверенности от 31.12.2016, ФИО5 по доверенности от 20.01.2017, ФИО6 по доверенности от 14.10.2016, ФИО7 по доверенности от 31.12.2016, 4. ФИО8 по доверенности от 20.03.2017, 5. ФИО9 по доверенности от 28.07.2017,       ФИО10 по доверенности от 03.02.2017, 6. ФИО11 по доверенности от 22.03.2016, 7. ФИО8 по доверенности от 09.01.2017; 

от заинтересованного лица – ФИО12 по доверенности от 27.10.2016,       ФИО13 по доверенности от 30.06.2017; 

от третьих лиц – 1. ФИО14 по доверенности от 21.12.2016, ФИО15 по доверенности от 21.12.2016, 2. ФИО16 по доверенности от 01.12.2016,                 3. ФИО17 по доверенности от 13.07.2017, 4. ФИО15 по доверенности от 29.11.2016, ФИО18 по доверенности от 01.11.2016; от ОАО «НГК «Славнефть, ПАО «Газпром нефть», ПАО «Лукойл», ООО «Римера-Сервис» представители не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2017 признано незаконным решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.06.2016 по делу № 1-11.1-37/00-22-15 в части признания ОАО «Народное предприятие «Подольсккабель» нарушившим п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и на Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации возложена обязанность в течение 30 дней с момента вступления в законную силу решения суда восстановить нарушенные права заявителя в установленном законом порядке; в удовлетворении заявлений АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «РОССКАТ»,  ООО «Камский Кабель», АО «Сибкабель»,             АО «Уралкабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс» о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 15.06.2016 по делу № 1-11.1-37/00-22-15, отказано.

АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «РОССКАТ»,  ООО «Камский Кабель», АО «Сибкабель»,  АО «Уралкабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс» и Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации, не согласились с выводами суда первой инстанции в соответствующих частях, обратились с апелляционными жалобами.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ПАО «НК «Роснефть», ООО «ПК Борец», КОО «Бейкер Хьюз Б.В.», ПАО АНК «Башнефть», ОАО «НГК «Славнефть»,  ПАО «Газпром нефть», ПАО «Лукойл», ООО «Римера-Сервис». 

Представители третьих лиц - ОАО «НГК «Славнефть, ПАО «Газпром нефть», ПАО «Лукойл», ООО «Римера-Сервис» в судебное заседание не явились, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что основанием для проведения антимонопольным органом проверок явилось заявление ПАО «НК «Роснефть» от 26.01.2015 № ИС-443, содержащее информацию о сговоре между поставщиками нефтепогружного кабеля при проведении Компанией закупочной процедуры, из которого следует, что в начале 2014 ПАО «НК «Роснефть» организована закупочная процедура по лотам  № 041202 и         № 041203 на поставку нефтепогружного  кабеля  для  нужд дочерних  обществ           ПАО «НК «Роснефть» во II полугодии 2014. По результатам проведения технической и квалификационной оценки, допуск к участию в закупочной процедуре получили организации, в том числе поставщики  нефтепогружного кабеля:  ОАО  «POCCКAT», ООО «Холдинг Кабельный Альянс», ЗАО «Кабельный завод «Кавказкабель»,          ООО «Камский  кабель», ОАО «Народное предприятие «Подольсккабель».                    В заявлении ПАО «НК «Роснефть» указаны факты, свидетельствующие о заключении и реализации участниками сговора антиконкурентного соглашения в целях раздела рассматриваемой закупки: единовременное повышение участниками сговора цен на нефтепогружной кабель при отсутствии на момент проведения закупки объективных экономических предпосылок для такого повышения; единая стратегия поведения участников сговора в рамках закупки, свидетельствующая об отсутствии конкуренции между ними; равномерное распределение между участниками сговора выигранных объемов поставки нефтепогружного кабеля. 

В целях проверки фактов, изложенных в заявлении ПАО «НК «Роснефть»  антимонопольным органом проведены внеплановые выездные проверки деятельности                      АО «Кабельный завод «Кавказкабель», ОАО «РОССКАТ», ООО «Камский кабель», ООО «Холдинг Кабельный Альянс», ОАО «НП «Подольсккабель», в ходе осмотров территорий, помещений, документов и предметов проверяемых лиц антимонопольным органом обнаружены документы и информация (в том числе электронная переписка), подтверждающие факты, свидетельствующие о заключении и реализации                  проверяемыми организациями антиконкурентного соглашения с целью установления и поддержания цен, раздела товарного рынка по объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу продавцов, о чем составлены акты проверок. 

По результатам рассмотрения материалов проверок 15.06.2016 антимонопольным органом вынесено решение № 1-11.1-37/00-22-15, которым проверяемые лица признаны нарушившими п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (п. 1); предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по факту запрещенного соглашения проверяемым лицам не выдавались в связи с завершением его реализации (п. 2).

Не согласившись с указанным решением, организации обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «РОССКАТ»,  ООО «Камский Кабель», АО «Сибкабель»,            АО «Уралкабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс», судом первой инстанции установлено, что при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства и в пределах полномочий, предоставленных п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

АО «Кабельный завод «Кавказкабель» в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не исследован вопрос соотношения картеля на товарном рынке и картеля на торгах. 

Из пояснений общества следует, что в ходе проведения внеплановой выездной проверки ООО «Камский Кабель» на рабочем столе одного из сотрудников обнаружен документ, содержащий список физических лиц с указанием должностей и наименований компаний (ФИО20, ФИО26, ФИО25, ФИО22, ФИО19, ФИО24); данный документ содержит сведения об обсуждении результатов работы за последние 1,5 года, обсуждение планов 2014; обсуждение ориентировочного объема продаж в 2014 (согласно таблице); рассмотрены вопросы желаемого объема заказов в 2015 без учета высокотемпературного кабеля: ориентировочный объем продаж в 2015 (согласно таблице); обсужден вопрос долей по тендеру ПАО «НК «Роснефть» на 2 полугодие 2014; определен план взаимных действий: назначение администратором по составлению сводной таблицы объемов по ПАО «НК «Роснефть» в разрезе поставщиков ФИО21 (ХКА); установлено направление производителям списков позиций по тендеру, в рамках установленной квоты до 17.03.2014; определено до 20.03.2014 провести встречу в целях обсуждения результатов раздела и подготовки предложений по долям последующих тендерах: ПАО АНК «Башнефть», ОАО «НГК «Славнефть»; установлен уровень цен на 2 полугодие 2014 – 180.000 руб. без НДС (18 % к ПЗ в ценах марта); сведения о договоренности при проведении ближайшего тендера ПАО АНК «Башнефть» созвониться для идентификации друг друга в процессе открытого тендера В2В. 

Общество в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка фактическим обстоятельствам, а именно то, что 25.05.2016 от Председателя Совета директоров АО «Кабельный завод «Кавказкабель» ФИО20 поступило обращение по фактам, изложенным в заключении об обстоятельствах дела, согласно которому данное лицо, участие в совещании не принимало, о факте подготовки или проведения такого совещания и о вопросах, принятых на совещании, а равно участия кого-либо из работников общества в совещании или о факте подготовки проекта протокола или направления его обществу, ему не известно, протокол им не подписывался, с лицами, указанными в протоколе он не знаком. Доказательства участия кого-либо из работников либо контролирующих лиц общества в предполагаемом совещании отсутствуют. По мнению общества, переписка не может подтверждать проведение совещания. 

АО «РОССКАТ» в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции  не выяснены обстоятельства проведения закупочной процедуры ПАО «НК «Роснефть», послужившей основанием для проведения антимонопольным органом проверочных мероприятий, считая, что нарушение со стороны организатора закупки привело к действиям   АО «РОССКАТ», которые антимонопольным органом приняты в качестве картельного соглашения. Общество указывает на то, что с АО «РОССКАТ» не заключен договор поставки по результатам подведения итогов конкурентных процедур (6 раундов «переторжек», почти на 4 месяца позже подведены итоги, чем это установлено в конкурсной документации, истечение к этому времени сроков поставки и т.п.), в связи, с чем заключен договор на поставку по ценам предыдущего полугодия с убытком свыше 30.000.000 руб., также указано на то, что акт  проверки     № 302 от 14.08.2015 содержит выводы не соответствующие фактическим результатам осмотра территории, помещений, документов и предметов предприятия, а также информации с жестких дисков рабочих компьютеров, в акте не указаны нарушения, вместе с тем содержатся выводы о наличии в действиях общества признаков участия в заключении и реализации соглашения, направленного на ограничение конкуренции с учетом переписки работников      ОАО «РОССКАТ» с сотрудниками заводов-конкурентов.

АО «Сибкабель» в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам о том, что ООО «Холдинг Кабельный Альянс»,      АО «Уралкабель» и АО «Сибкабель» составляют одну группу лиц, в связи, с чем положения ст. 11 Федерального закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между ее участниками, поскольку ООО «Холдинг Кабельный Альянс» осуществляет функции единоличного исполнительного органа акционерных обществ. Таким образом, по мнению общества, АО «Сибкабель» не может быть участником вменяемого ему антиконкурентного соглашения в силу положений ч. 2 ст. 9, ч. 7 ст. 11 Федерального закона о защите конкуренции. Вывод об участии АО «Сибкабель» в антимонопольном соглашении сделан антимонопольным органом на основании    принадлежности ООО «Холдинг Кабельный Альянс», АО «Уралкабель» и АО «Сибкабель» к одной группе лиц. Общество указывает на то, что выводы суда о том, что заключение АО «Сибкабель» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения и участия в данном соглашении подтверждается протоколом совещания (собрания) представителей АО «Кабельный завод «Кавказкабель», ОАО «РОССКАТ», ООО «ХКА», ООО «Камский кабель», ОАО «НП «Подольсккабель»; электронной перепиской участников соглашения относительно раздела закупочных процедур крупнейших потребителей нефтепогружного кабеля;фактическим участием АО «Сибкабель» в закупочных процедурах на поставку нефтепогружного кабеля, проводимых ОАО «НК «Роснефть», ООО «Башнефть-Добыча», ОАО «НГС «Славнефть»,                  ООО «Римера-Сервис», ОАО «Оренбургнефть» не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и имеющимися в нем доказательствами. Общество в обоснование своей позиции указывает на то, что АО «Сибкабель» не участвовало в закупочных процедурах указанных хозяйствующих субъектов и не реализовывало им нефтепогружной кабель в период 2014-2015, поставка нефтепогружного кабеля указанным покупателям осуществлялась в рамках договоров поставки, заключенных ООО «Холдинг Кабельный альянс» от своего имени. Доказательств, опровергающих данные фактические обстоятельства, в деле не имеется.  Выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что АО «Сибкабель» при заключении и участии в антиконкурентном соглашении действовало от имени и в интересах общества, по мнению общества, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, указывая на то, что действительно между АО «Сибкабель» и ООО «Холдинг Кабельный Альянс» заключен договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа № 1/ 1 от 15.08.2011, по условиям п. 2.1 договора АО «Сибкабель» переданы, а                 ООО «Холдинг Кабельный Альянс» приняты закрепленные Уставом общества полномочия единоличного исполнительного органа общества. В соответствии с ч. 3.4. названного договора управляющая организация осуществляет права и исполняет обязанности по текущему управлению обществом через генерального директора управляющей организации либо иное надлежащим образом уполномоченное лицо. При осуществлении руководства деятельностью общества генеральный директор управляющей организации действует от имени общества без доверенности. Иные лица действуют от имени общества только на основании доверенностей выдаваемых управляющей организацией, в пределах, указанных в них полномочий. Таким образом, только генеральный директор управляющей компании - ООО «Холдинг Кабельный Альянс» вправе действовать от имени АО «Сибкабель» без доверенности в отношении с третьими лицами. ООО «Холдинг Кабельный Альянс» выступает управляющей организацией и действует в качестве единоличного исполнительного органа, когда стороной в соглашениях/договорах является АО «Сибкабель». Вместе с тем, в деле отсутствуют доказательства участия генерального директора управляющей компании, иных доверенных лиц общества в совещаниях, передачи обществом ФИО21 каких-либо полномочий действовать от имени и в интересах общества. Общество также указывает на то, что судом первой инстанции не учтены доводы заявителя о том, что факт реализации ООО «Холдинг Кабельный Альянс» нефтепрогружного кабеля, произведенного АО «Сибкабель», на основании агентского договора, не может является доказательством участия АО «Сибкабель» в антиконкурентном соглашении. АО «Сибкабель» и ООО «Холдинг Кабельный Альянс» заключен агентский договор № 699/11-В от 03.10.2011, согласно п. 1.1. договора агент (ООО «Холдинг Кабельный Альянс») обязуется по поручению АО «Сибкабель» от своего имени и за счет общества совершать за вознаграждение юридические и иные фактические действия, направленные на поиск покупателей и реализацию кабельно-проводниковой продукции покупателям, в том числе заключать соответствующие договоры. Согласно п. 2.2.4 агентского договора, ООО «Холдинг Кабельный Альянс» приобретает все права и исполняет все обязанности по заключенным договорам купли-продажи (поставки). С учетом изложенного, по мнению заявителя, ООО «Холдинг Кабельный Альянс» при поиске покупателей и при реализации кабельно-проводниковой продукции, в частности, нефтепогружного кабеля, действовало и действует от своего имени и в своих интересах, поскольку вознаграждение ООО «Холдинг Кабельный Альянс» по агентскому договору напрямую зависит от объема реализованной кабельно-проводниковой продукции. Таким образом, при реализации кабельно-проводниковой продукции в рамках агентского договора генеральный директор      ООО «Холдинг Кабельный альянс» действует от имени последнего и в его интересах. По мнению общества, если действиями сотрудников ООО «Холдинг Кабельный Альянс» при реализации кабельно-проводниковой продукции в рамках агентских отношений нарушены положения Закона о конкуренции, ответственность за совершение таких действий, должно нести ООО «Холдинг Кабельный Альянс, поскольку является продавцом, заключившим и исполняющим такие договоры, а не АО «Сибкабель», как производитель продукции. По мнению общества, выводы суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом вины АО «Сибкабель» в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, исходя из того, что обществом самостоятельно и по собственному усмотрению принято решение о выборе              ООО «Холдинг Кабельный Альянс» в качестве управляющей организации, взяв на себя риски, связанные с законностью действий управляющей организации, надлежащем исполнением ею управленческих функций; самостоятельно и по собственному усмотрению заключен с ООО «Холдинг Кабельный Альянс» агентский договор; в период заключения и реализации антиконкурентного соглашения имелась возможность контролировать деятельность управляющей организации, агента, в том числе при подготовке и участии последнего в закупочных процедурах потребителей нефтепогружного кабеля (ПАО «НК «Роснефть», ООО «Башнефть-Добыча»,           ОАО   «НК  «Славнефть»,   ООО   «Римера-Сервис»,   ОАО   «Оренбургнефть»),   а  также отказаться от договорных отношений с управляющей организацией в случае совершения ею противоправных действий, являются необоснованными, поскольку наличие в действиях общества вины не подтверждено надлежащими доказательствами, с достаточной определенностью позволяющими охарактеризовать действия общества как виновные. Заключая и исполняя договор о передаче функций единоличного исполнительного органа, а также агентский договор с ООО «Холдинг Кабельный Альянс», АО «Сибкабель» не могло предполагать, что ООО «Холдинг Кабельный Альянс» будет совершать действия, которые могут быть признаны недопустимыми. Само агентское соглашение и договор управления не содержит условий, нарушающих антимонопольное законодательство, напротив, по мнению общества, они указывают на необходимость осуществления прав и обязанностей в соответствии с действующим законодательством. Реализация нефтепогружного кабеля осуществлялась                 ООО «Холдинг Кабельный Альянс» на основании агентского договора, которым право АО «Сибкабель» на одобрение заключаемых агентом сделок не предусмотрено. Кроме того, в силу положений п. 3.2.7. договора общество обязано обеспечить лицам, указанным агентом, своевременную отгрузку продукции. АО «Сибкабель» не имело возможности контролировать деятельность ООО «Холдинг Кабельный Альянс» при подготовке и участии последнего в закупочных процедурах, поскольку это не предусмотрено договором управления, агентским договором. Из отчетов агента об исполнении агентских поручений, имеющихся в материалах дела № 1-11.1-37/00-22-15, не представляется возможно установить, каким образом заключен агентом договор поставки (путем участия в закупочных процедурах или путем акцепта предложения заключить договор и т.д.), поскольку отчет агентом предоставляется после исполнения договоров поставки. Заявитель указывает на то, что не имел оснований запрещать ООО «Холдинг Кабельный Альянс» заключать договоры поставки с теми или иными контрагентами, влиять на порядок их заключения, контролировать соблюдение ООО «Холдинг Кабельный Альянс» норм действующего законодательства при реализации нефтепогружного кабеля с учетом того, что АО «Сибкабель» территориально расположено в г. Томске у общества отсутствовала возможность контролировать электронную переписку сотрудников ООО «Холдинг Кабельный Альянс». 

АО «Уралкабель» в апелляционной жалобе указывает на то, что выводы суда первой инстанции о том, что ООО «Холдинг Кабельный Альянс», не являющееся производителем нефтепогружного кабеля, заключая и реализовывая антиконкурентное соглашение, действовало от имени и в интересах АО «Уралкабель», поскольку оно осуществляет функции единоличного исполнительного органа заявителя, необоснованные, поскольку не установлены обстоятельства того от чьего имени действовало ООО «Холдинг Кабельный Альянс» при участии в закупочных процедурах, проводимых потребителями кабельной продукции: от своего имени или от имени АО «Уралкабель» со ссылками на п. 3.4 договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа № 1/3 от 16.08.2011, заключенного между     ООО «Холдинг Кабельный Альянс» (управляющая организация) и АО «Уралкабель», управляющая организация осуществляет права и исполняет обязанности по текущему управлению обществом через генерального директора управляющей организации либо иное надлежащим образом уполномоченное лицо. При осуществлении руководства деятельностью общества генеральный директор управляющей организации действует от имени общества без доверенности. Иные лица действуют от имени общества только на основании доверенностей, выдаваемых управляющей организацией, в пределах указанных в них полномочий. Вместе с тем, генеральный директор управляющей компании, иные доверенные лица общества не подписывали протоколов; в материалах дела доказательства передачи обществом ФИО21 полномочий отсутствуют, иные лица, указанные в материалах дела, представителями АО «Уралкабель» не являются, доверенностей этим лицам обществом не выдавалось.  По мнению общества, выводы суда первой инстанции о том, что факт заключения и участия заявителей в антиконкурентном соглашении подтверждается протоколом, перепиской участников соглашения, сводными таблицами по разделу закупочных процедур, фактическим поведением участников соглашения, не относятся к АО «Уралкабель», поскольку        АО «Уралкабель» доказательства того, что АО «Уралкабель» совершены действия, предусмотренные п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», в материалах дела отсутствуют. Судом первой инстанции не учтены обстоятельства того, что сотрудники АО «Уралкабель» или его уполномоченные лица не принимали участия в совещании (собрании) представителей АО «Кабельный завод «Кавказкабель», ОАО «РОССКАТ», ООО «Холдинг Кабельный Альянс»,                 ООО «Камский кабель», ОАО «Народное предприятие «Подольсккабель» по разделу закупочных процедур ОАО «НК «Роснефть», ООО «Башнефть-Добыча», ОАО «НГК «Славнефть», ООО «Римера-Сервис» и ОАО «Оренбургнефть», о проведении которого указано в оспариваемом решении; сотрудники АО «Уралкабель» или его уполномоченные лица не подписывали протокол совещания, план взаимных действий о подписании/составлении о которых указано антимонопольным органом в оспариваемом решении. В указанных документах ООО «Холдинг Кабельный Альянс» указано как самостоятельное юридическое лицо; сотрудники АО «Уралкабель» или его уполномоченные лица не вступали в переписку с сотрудниками других организаций, в том числе с ООО «Холдинг Кабельный Альянс», по вопросам, вытекающим из закупочной процедуры, по согласованию номенклатуры нефтепогружных кабелей, цены и т.п.; антимонопольным органом не проводилась  внеплановая проверка соблюдения антимонопольного законодательства в отношении АО «Уралкабель»; в решении не проанализированы объемы производства нефтепогружного кабеля в           АО «Уралкабель» в 2014, не сопоставлены с объемами реализации нефтепогружного кабеля ООО «Холдинг Кабельный Альянс» в 2014, с объемами «распределенных» позиций лотов закупки, зафиксированных в протоколе совещания, на которое ссылается антимонопольный орган в оспариваемом решении, и фактическими объемами реализации данной продукции в 2014. Таким образом, по мнению общества, факт участия АО «Уралкабель» в антиконкурентном соглашении не доказан.               АО «Уралкабель» в апелляционной жалобе также указывает на то, что выводы суда первой инстанции о том, что общество имело возможность для соблюдений предусмотренного Законом «О защите конкуренции» запрета на заключение и участие в антиконкурентном соглашении не соответствует обстоятельствам дела, поскольку у АО «Уралкабель» имелись объективные причины, в силу которых возможность контроля за действиями ООО «Холдинг Кабельный Альянс» отсутствовала. Устанавливая вину АО «Уралкабель» антимонопольным органом указано на то, что у АО «Уралкабель» имелась возможность проверить соблюдение ООО «Холдинг Кабельный Альянс» антимонопольного законодательства при осуществлении           ООО «Холдинг Кабельный альянс» полномочий единоличного исполнительного органа АО «Уралкабель» и при осуществлении ООО «Холдинг Кабельный Альянс» обязательств по агентскому договору. 

             По мнению АО «Уралкабель», выводы антимонопольного органа противоречат действующему законодательству, поскольку ООО «Холдинг Кабельный Альянс», действуя как единоличный исполнительный орган АО «Уралкабель», в частности, осуществляет руководство АО «Уралкабель», совершает сделки и иные юридически значимые действия, которые порождают юридические последствия для                         АО «Уралкабель». Таким образом, по мнению общества, если ООО «Холдинг Кабельный Альянс» участвовало в закупочной процедуре, организованной каким - либо потребителем кабельно-проводниковой продукции в качестве единоличного исполнительного органа АО «Уралкабель», то ООО «Холдинг Кабельный Альянс» выступало бы от имени АО «Уралкабель», и поэтому права и обязанности возникали бы у АО «Уралкабель», и в документах, оформляемых в ходе закупочной процедуры, указано было бы АО «Уралкабель». Однако, в рассматриваемых закупочных процедурах потребителей нефтепогружного кабеля (ПАО «НК «Роснефть»,                ООО «Башнефть-Добыча», ОАО «НГК «Славнефть», ООО «Римера-Сервис»,            ОАО «Оренбургнефть») ООО «Холдинг Кабельный Альянс» выступало не от имени АО «Уралкабель», а от своего имени, указаний в документах об АО «Уралкабель»        не имеется. В связи с чем следут вывод о том, что ООО «Холдинг Кабельный Альянс», участвуя в закупочных процедурах указанных потребителей, не осуществляло полномочия единоличного исполнительного органа АО «Уралкабель», а принимало участие от своего имени, как самостоятельный субъект права, в том числе от своего имени подавало заявку на участие в аукционах, и соответственно все риски, связанные с законностью действий ООО «Холдинг Кабельный Альянс» при ведении закупочной деятельности возлагаются на ООО «Холдинг Кабельный Альянс». В апелляционной жалобе общество указывает на то, что выводы суда первой инстанции на основании файлов, обнаруженных в ходе внеплановой проверки АО «Кабельный завод «Кавказкабель» (цена для подачи от картеля.xls»)» о том, что организации, реализуя соглашение, осознавали, что совершают противоправные действия – картельный сговор, являются необоснованными, поскольку действия работника АО   «Кабельный  завод  «Кавказкабель»  по  формированию, сохранению     и присвоению наименования электронному файлу не может свидетельствовать о том, что АО «Уралкабель» осознавало в тот момент противоправность своих действий и  не  может относиться к обществу, которое не участвовало в переписке третьих лиц.  Общество указывает на то, что судом первой инстанции не дана оценка доводам заявителя о том, что ООО «Холдинг Кабельный Альянс», АО «Уралкабель» и  АО «Сибкабель» составляют одну группу лиц, поскольку ООО «Холдинг Кабельный Альянс» осуществляет функции единоличного исполнительного органа акционерных обществ. Таким образом, на взаимоотношения ООО «Холдинг Кабельный Альянс» и акционерных обществ положения ст. 11 Закона о защите конкуренции не распространяются.

           ООО «Камский Кабель» в апелляционной жалобе указывает на то, что доводы антимонопольного органа относительно показаний ФИО22 не могут быть приняты судом в качестве доказательств по делу и то, что судом первой инстанции необоснованно отказано в проведении экономического анализа состояния конкуренции на товарном рынке, которое могло бы определить границы рынка (географические, субъектные) и выявить наличие или отсутствие объективных факторов, которые в равной мере влияли на всех участников товарного рынка для целей одновременного повышения цен. В рассматриваемом случае судом не дана оценка доводам заявителей о взаимозаменяемости реализуемых товаров, поставкам заявителей на рынки иных стран (Казахстан, Беларусь и т.д.), посчитав достаточным определить географию рынком Российской Федерации. По мнению общества, судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении независимой судебной экспертизы с целью определения границ товарного рынка, а также определения наличия или отсутствия объективных экономических предпосылок для повышения цены на товар. Антимонопольным органом информация об объективных причинах повышения цен на кабельно-проводниковую продукцию на предмет ее достоверности не проверялась. Общество указывает на то, что обстоятельства существования у хозяйствующих субъектов преимущественно разной отпускной цены на соответствующую продукцию в спорный период, которая увеличивалась и (или) уменьшалась у каждого производителя (продавца) вне всякой зависимости друг от друга, антимонопольным органом документально не опровергнуты. По мнению заявителя, антимонопольным органом не исследованы данные по производителям, реальным объемам поставок, о ценах поставок, динамика изменения цен не анализировалась. Доказательств наличия согласованности действий посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения хозяйствующих субъектов в материалы дела не представлено.    В материалах дела имеются сведения о том, что кроме заявителей на рынке аналогичных товаров присутствуют и иные производители, в адрес которых антимонопольным органом направлялись запросы - АО Электрокабель «Кольчугинский завод«, ООО «НОРИС», ООО «ТД «Ункомтех»; существуют и иные потребители нефтепогружного кабеля, в адрес которых письмом № КА/2/16 от 11.01.2016 направлены запросы - ПАО «Татнефть» им. В.Д. Шашина, ОАО «Томскнефть» ВНК, АО «НК «Русснефть», АО «НК «Нефтиза», НФК «Салым Петролеум ФИО23.», «Салым Ойл», АО «ННК-Актив»,               ООО «Тарховское», АО «Зарубежнефть», ООО «Нобель Ойл» (КО), ООО «НК Нобель Ойл», ОАО «Ненецкая нефтяная компания», ООО «Иркутская нефтяная компания»,      ООО «Нефтяная компания «Северное сияние», ОАО «НК «Альянс», ООО «Новомет-Сервис», ООО «СК «Борец», ООО «Технологическая компания Шлюмберже». Указанный перечень юридических лиц подтверждает, по мнению общества, довод заявителей о том, что рынок нефтепогружного кабеля существенно больше, чем объем поставок по таким процедурам.

             ООО «Холдинг Кабельный альянс» поддерживая доводы апелляционных жалоб заявителей, в своей апелляционной жалобе указывает на то, что судом не дана оценка представленной обществом информации об объективных причинах повышения цен на нефтепогружной кабель. Для установления необоснованности уровня цен хозяйствующих субъектов для целей подтверждения наличия антиконкурентного соглашения должны быть представлены доказательства превышения этой цены над суммой расходов, необходимых для производства и реализации соответствующего товара. Сравнение цен должно проводиться в условиях сопоставимых рынков, что входит в обязанность антимонопольного органа. Одновременное повышение (снижение) цен, явившихся результатам факторов, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции, исключает факт существования соглашения между хозяйствующими субъектами, которое может привести, в частности, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок. Заявителем указано на то, что существовали объективные причины для формирования в 2014 экономических предпосылок для повышения цен на нефтепогружной кабель. Цены на реализуемый ООО «Холдинг Кабельный Альянс» кабель в адрес организаций ПАО «НК «Роснефть» в течение 2014 отличались: в первом полугодии были ниже, чем во втором. По мнению заявителя, такая динамика цен является объективной, в целях договорного формирования цен ООО «Холдинг Кабельный Альянс» в течение 1 квартала 2014 обращалось к руководству ПАО «НК «Роснефть» с письмом № 3-2-6/351 от 11.03.2014, в котором указывалось на то, что в связи с существенным ростом стоимости меди, поставка нефтепогружного кабеля в рамках тендера на 1 полугодие 2014 сопряжена с убытками для ООО «Холдинг Кабельный Альянс», в связи с чем обществом просило ПАО «НК «Роснефть» рассмотреть возможность пересмотра цен, использовав по формуле индексации цен, которая применялась при поставке нефтепогружного кабеля на объекты ЗАО «РН-Снабжение» (дочерней организации ПАО «НК «Роснефть»), однако указанное обращение со стороны ПАО «НК «Роснефть» оставлено без удовлетворения. Поставка нефтепогружного кабеля в адрес ПАО «НК «Роснефть» в 1 полугодии 2014 сопряжена со значительными убытками для общества, рентабельность продаж по отдельным позициям составила до - 40,8 %. Дальнейшее продолжение такой убыточной деятельности ставило под угрозу финансово-экономическое положение ООО «Холдинг Кабельный Альянс», вследствие чего общество, реагируя на прогнозируемый рост цен во 2 полугодии 2014 на приобретаемое сырье, вынуждено было осуществить увеличение цен на реализуемую кабельную продукцию, в том числе являющуюся предметом рассмотрения. По мнению общества, такое решение является рыночным и обоснованным. 

            Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционных жалоб АО «Кабельный завод «Кавказкабель», АО «РОССКАТ», АО «Сибкабель», АО «Уралкабель»,                     ООО «Камский Кабель», ООО «Холдинг Кабельный альянс», суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Для целей названного Закона используется понятие товарного рынка - сферы обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год (ст. 8 Федерального закона № 135-ФЗ).

Из анализа перечисленных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Таким образом, нормы Федерального закона № 135-ФЗ позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными         не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 № 15956/08).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Частью 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. 

Пунктом 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции, в том числе - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 18 ст. 4 Закона соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, запрещается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров и оказание услуг на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров или составу продавцов и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Доводы апелляционных жалоб о том, что документ - «протокол совещания участников соглашения» не может быть признан надлежащим доказательством, поскольку не оформлен надлежащим образом в соответствии с требованиями гражданского законодательства; физические лица, указанные в протоколе не уполномочены организациями, сотрудниками которых они являются, на участие в подобной встрече, отрицают свое участие в ней, а также в силу должностных инструкций не обладают полномочиями по принятию решений об установлении тех или иных цен, отклоняются, исходя из того, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Из материалов дела следует, что протокол, электронная переписка, материалы заявок на участие в закупках, сводные таблицы по разделу закупочных процедур и фактическое поведение участников в их взаимосвязи и совокупности свидетельствуют о заключении заявителями антиконкурентного соглашения.

Доводы о том, что указанные сотрудники заявителей не являются уполномоченными лицами соответствующих организацией, отклоняются, исходя из сведений, имеющихся в журналах проведения переговоров с участниками закупки, которыми зафиксированы переговоры, проведенные компанией со всеми участниками закупки (допущенными к переговорам) в рамках закупочных процедур по лотам           № 141202 и № 141203 по вопросу снижения цен на нефтепогружные. Из журналов и доверенностей, выданных заявителями своим сотрудникам на участие в переговорах по лотам № 411202 и № 411203, в переговорах участвовали от ООО «Камский Кабель» - ФИО24; от ООО «Холдинг кабельный альянс» - ФИО21; от                  ОАО «РОССКАТ» - ФИО25; от АО «Кабельный завод «Кавказкабель» - ФИО26, ФИО27 и между указанными сотрудниками заявителей велась переписка по вопросу согласования цен и объемов при участии в закупках, проводимых ПАО «НК «Роснефть».

Электронная переписка сотрудников заявителей свидетельствует о наличии сговора между ними.

Факты переписки сотрудников компаний-конкурентов относительноусловий поставки кабельной продукции в адрес третьих лиц (цены, объемы и т.п.) заявителями не отрицаются. 

Из письма ФИО27 (АО «Кабельный завод «Кавказкабель») в адрес ФИО21 (ООО «Холдинг кабельный альянс») следует, что ФИО27 направляет ФИО21 - сотруднику компании-конкурента - коммерческое предложение             АО «Кабельный завод «Кавказкабель» для участия в закупке, проводимой ПАО «НК «Роснефть» по лоту № 041202, на согласование перед направлением данного предложения в ПАО «НК «Роснефть».

Такая переписка между сотрудниками компаний-конкурентов не является обычным сбором информации о ценах компаний-конкурентов в целях проведения маркетингового исследования и в совокупности содержанием протокола, ценовых предложений заказчиков, следовательно, такие действия свидетельствует о наличии сговора между указанными организациями, направленные на раздел закупки ПАО «НК «Роснефть» по объемам реализации и на установление цен на нефтепогружные кабели. Кроме того, переписка велась не в рамках исполнения договоров поставки кабельной продукции, заключенных между ООО «Холдинг Кабельный альянс» и АО «Кабельный завод «Кавказкабель».

Доводы заявителей о том, что в ходе проверки антимонопольным органом          не определен товарный рынок, на котором организациям вменяется нарушение антимонопольного законодательства, в том числе путем раздела такого рынка по объему продаж; а установленный антимонопольным органом товарный рынок определен с нарушением требований антимонопольного законодательства, отклоняются, поскольку товарный рынок, на котором антимонопольным органом выявлено соответствующее нарушение, определен как рынок реализации нефтепогружного кабеля за исключением высокотемпературного нефтепогружного кабеля (нефтепогружного кабеля с длительно допустимой температурой нагрева жил кабеля 200 С и выше) в географических границах Российской Федерации (отчет об исследовании рынка реализации кабеля для установок погружных электронасосов от 26.02.2016, с учетом дополнений от 23.05.2016).

В соответствии с ч. 5.1. ст. 45 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарных рынках регулируется приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».

В соответствии с п. 10.3. Порядка № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, за исключением нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает определенные этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производитсяисходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваютсяпризнаки нарушения антимонопольного законодательства; определение географических границ товарного рынка; установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения.

Проведение такого усеченного анализа товарного рынка в рамках антимонопольных дел о нарушении ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции представляется обоснованным, поскольку определяющим фактором для правильного рассмотрения дела является установление того факта, что хозяйствующие субъекты, подозреваемые в заключении антиконкурентного соглашения, осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами. При этом при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольный орган в соответствии с подп. «б» п. 10.3 Порядка № 220 исходил из предмета антиконкурентного соглашения, по результатам оценки сведений, содержащихся в протоколе, электронной переписки, номенклатуры продукции, ценовых предложений, фактических действий заявителей по реализации достигнутых договоренностей. Кроме того, при определении продуктовых границ товарного рынка как «реализация нефтепогружного кабеля», то есть без его дополнительного сегментирования по различным категориям кабеля или производителям, антимонопольным органом учтено мнение потребителей, специалистов в рассматриваемой области, положения закупочной документацией и т.п. (стр. 50-51 отчета от 26.02.2016).

Из пояснений ПАО «НК «Роснефть» следует, что проводит закупочные процедуры в виде консолидированных лотов по всем категориям кабеля, не разделяя на какие-либо сегменты или группы товара. Данное обстоятельство подтверждается и закупочной документацией по лотам № 041202, № 041203.

При таких обстоятельствах, вывод антимонопольного органа о том, что рынок нефтепогружного кабеля является единым и несегментированным, является обоснованным.

ПАО «НК «Роснефть» указывает на то, что специфика рынка реализации нефтепогружного кабеля, которая заключается в том, что кабельная продукция производится под заказ конкретного покупателя, что позволяет последним предъявлять определенные требования к характеристикам и качеству продукции, отличные от требований ГОСТов. 

Вместе с тем, указанное обстоятельство не означает, что нефтепогружные кабели, произведенные в соответствии с техническими требованиями конкретного заказчика, не могут быть использованы в производственной деятельности других нефтедобывающих предприятий и, как следствие, представляют собой самостоятельный товарный рынок. У покупателей кабельной продукции отсутствуют технические ограничения по использованию нефтепогружных кабелей одной категории (с одинаковыми базовыми показателями), произведенных под конкретного заказчика в соответствии с его техническими требованиями, следовательно, такие нефтепогружные кабели являются взаимозаменяемыми.

В этой связи довод АО «Кабельный завод «Кавказкабель» о том, что закупочная процедура ПАО «НК «Роснефть» - это фактически отдельный товарный рынок с заведомо определенными географическими и продуктовыми границами, поскольку ПАО «НК «Роснефть» предъявляет повышенные требования к нефтепогружным кабелям, является несостоятельным.

Доводы заявителей о необходимости проведения полного анализа состояния конкуренции на рынке реализации нефтепогружного кабеля, в том числе с определением взаимозаменяемости нефтепогружных кабелей различных категорий, необоснованные, поскольку заявителями не учтено то, что антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Доказательств того, что заявители действуют на различных товарных рынках и не являются конкурентами, не осуществляют   деятельность    на    рынке   реализации    нефтепогружного    кабеля    (за исключением высокотемпературного с допустимой температурой нагрева жил кабеля 200 С и выше), не представлено.

ПАО «НК «Роснефть», обращаясь с заявлением о проверки действий поставщиков кабельной продукции, указывало и на то обстоятельство, что при проведении компанией закупочных процедур на поставку нефтепогружного кабеля на 2 полугодие 2014, поставщиками кабеля единовременно повышены цены на кабельную продукцию в среднем на 30 % по сравнению с ценами 1 полугодия 2014 в отсутствие к тому объективных экономических причин.

Факт значительного и единовременного повышения заявителями (за исключением ОАО «Народное предприятие «Подольсккабель») цен на нефтепогружной кабель установлен антимонопольным органом и не оспаривается заявителями.

Вместе с тем заявители, указывая на то, что у каждого из предприятий имелись экономические причины к такому повышению, доказательств в подтверждение обоснованности таких обстоятельств не представлено.

Представленные АО «Кабельный завод «Кавказкабель» экономический отчет «Ценообразование при реализации нефтепогружных кабелей» и ООО «Холдинг Кабельный Альянс» заключение «Об экономической обоснованности стоимости реализации ООО «Холдинг Кабельный Альянс» кабелей для нефтепогружных насосов»  сведений о наличии таких причин не содержат.

Экономический отчет, представленный АО «Кабельный завод «Кавказкабель»                не подтверждает наличие объективных причин для значительного и единовременного повышения цен поставщиками кабельной продукции в начале 2014, то есть при подаче ценовых заявок в рамках участия в закупках, проводимых ПАО «НК Роснефть». Отчет содержит противоречивые выводы в части зависимости стоимости кабельной продукции от цены на медь. 

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что первоначальные коммерческие предложения, срок приема которых в рамках закупки ПАО «НК «Роснефть» окончен 24.03.2014, существенно превышали цены первого полугодия 2014. Вместе с тем экспертом использованы периоды ноября 2013 - ноябрь 2014, ноябрь 2014 - декабрь 2015 и в целом за период ноября 2013 - декабрь 2015, в частности эксперт указал на то, что с ноября 2013 по ноябрь 2014 цена кабеля выросла на 19 %, тогда как цена меди на 21 %. Однако обоснования повышения цены по состоянию на март 2014 - дату подачи заявителями ценовых предложений экспертом не указано. Из отчета экспертизы следует, что рост цен на нефтепогружные кабели обусловлен ростом цен на товары, сходные с нефтепогружным кабелем по функциональному назначению. При этом использована динамика цен на проводники электрического тока на напряжение более 1 кВ.

Согласно Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности к группе проводников электрических прочих на напряжение более 1 кВ относятся, в частности, кабели силовые для стационарной прокладки, кабели силовые с медной жилой, кабели силовые с алюминиевой жилой, провода для воздушных линий электропередач, провода и кабели для подвижного состава транспорта.

Из экономического отчета следует, что существенный рост цена на группу товаров «проводники электрического тока на напряжение более 1 кВ» произошел с начала 2015, тогда как действия заявителей по единовременному повышению цен имели место в марте 2014.

Из заключения, представленного ООО «Холдинг Кабельный Альянс» следует, что основное влияние на цены на кабельную продукцию оказывает цена на медь/медную катанку, что подтверждает доводы антимонопольного органа и ПАО «НК «Роснефть» и опровергает выводы отчета, представленного АО «Кабельный завод «Кавказкабель», об отсутствии значимого влияния стоимости меди/медной катанки на цены кабельной продукции.

Вместе с тем, указанное заключение свидетельствует об отсутствии существенного роста цен на медь/медную катанку по состоянию на март 2014, который мог бы привести к единовременному росту цены нефтепогружного кабеля на 30 %. 

Доводы заявителей о получении убытка от поставки кабельной продукции в первом полугодии 2014, в том числе, в связи с реализацией кабельной продукции по заниженным ценам, не является доказательством отсутствия соглашения между заявителями относительно цены реализации нефтепогружного кабеля, в частности при участии в закупках, проводимых Компанией.

Закупочные процедуры являются наиболее конкурентным способом приобретения (поставки) товара, следовательно, именно в рамках проведения закупочных процедур соперничество конкурентов должно проявляться в наивысшей степени, в связи с чем участники закупки стремятся предложить наилучшую цену, которая позволит им выиграть тот или иной объем поставки. 

При таких обстоятельствах не представляется возможным то, что в отсутствие общих объективных причин, оказывающих влияние на всех участников рынка, участник закупки предложит цену, повышенную на 30 % по сравнению с ценой, предложенной в ходе проведения предыдущей закупки, с целью покрыть убытки прошлых периодов.

Доводы апелляционных жалоб о том, что антимонопольным органом не выяснены обстоятельства, касающиеся соответствия установленной производителями кабельной продукции цены рыночному уровню, отклоняются, исходя из того, что к ограничению конкуренции приводят любые соглашения конкурентов, направленные на согласование цены реализации товара, вне зависимости от уровня этой цены, поскольку рыночной может быть признана только такая цена, которая сформировалась в условиях конкуренции, в том числе, под влиянием общих условий обращения товара на товарном рынке.

Доводы апелляционных жалоб о том, что антимонопольным органом неправильно квалифицированы действия заявителей о том, что поскольку раздел закупочных процедур  не может быть приравнен к разделу товарного рынка; на рынке нефтепогружного кабеля помимо заявителей присутствуют иные производители и поставщики кабельной продукции, в связи с чем заявители не могли разделить между собой весь рынок реализации нефтепогружного кабеля, отклоняются, исходя из того, что заключенное между заявителями соглашение относительно распределения объемов реализации, в том числе в адрес ПАО «НК «Роснефть» подпадает под запрет, установленный п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, раздел закупочных процедур крупнейших потребителей нефтепогружных кабелей по объемам и ассортименту закупаемой потребителям продукции является средством для раздела продавцами такой продукции товарного рынка по объему (ассортименту) реализации и получения желаемых объемов (ассортимента) поставки продукции в отсутствие какого-либо соперничества, то есть в отсутствие конкуренции.

Что касается отказа судом в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы для определения среднерыночной стоимости нефтепогружного кабеля в 2014. 

В соответствии с нормами процессуального законодательства заключение экспертизы является одним из доказательств по делу, не имеющим приоритета над другими доказательствами (ч. 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ). 

Достаточность доказательств определяется судом, рассматривающим дело по существу. 

В силу ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Суд, рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств, по результатам их оценки пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения судебной экспертизы при установленных обстоятельствах.

Таким образом, поскольку заявителями не представлено надлежащих доказательств незаконности и необоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, не соответствия его Федеральному закону от 26.07.2006        № 135-ФЗ «О защите конкуренции» или иному нормативному правовому акту, а также доказательств нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, апелляционные жалобы обществ удовлетворению не подлежат.

Отдельные доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах в рассматриваемом случае правового значения не имеют.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы апелляционной жалобы Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, суд апелляционной инстанции         не находит оснований для отмены судебного акта в данной части, исходя из следующего.

По смыслу правовых норм квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения), запрещенных п. п. 1, 3   ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ, предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками закупки цели, причинно-следственной связи между действиями участников и разделом товарного рынка, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия. Согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию. Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно только в результате поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что удовлетворяя заявление ОАО «НП «Подольсккабель», суд первой инстанции исходил из отсутствия со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий и отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Оснований для иного вывода суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку из материалов дела не следует, что общество участвовало в переписке с проверяемыми организациями. В оспариваемом решении антимонопольного органа содержатся сведения только о наличии исходящего на личный адрес ФИО22 письма от работников конкурентов, доказательств ответа на данное предложение                       не представлено.

Таким образом, выводы антимонопольного органа об участии АО «НП «Подольсккабель» в переписке с хозяйствующими субъектами-конкурентами, связанной с закупочными процедурами заказчиков не соответствует фактическим обстоятельствам, носит предположительный характер и не доказывает факт нарушения обществом антимонопольного законодательства. Вместе с тем оспариваемое решение антимонопольного органа в части,  касающейся ОАО «НП «Подольсккабель» не связано с заявлением и расчетами ПАО «НК «Роснефть», поскольку  общество, участвовавшее в закупочной процедуре, в заявлении ПАО «НК «Роснефть» не указано. Из пояснений ОАО «НП «Подольскакабель» следует, что на 2 этапе переговоров обществом окончательно подтверждено первоначальное ценовое предложение, о чем свидетельствуют письма от 11.06.2014 № В-11-4331 и от 25.06.2014 № В11-4643, из которых следует, что предложения являются окончательными, а 10-кратная разница между объемом поставки общества и объемами поставки других участников исключает применение к обществу критерия равномерности.

Таким образом, в действиях ОАО «НП «Подольсккабель» антимонопольным органом не установлена синхронность и единообразие с действиями других участников закупки, поскольку экономически обоснованная рыночная цена, предложенная им         не снижалась, а была зафиксирована.

Установив несоответствие решения антимонопольного органа в данной части закону и нарушение прав ОАО «НП «Подольсккабель» оспариваемым решением, что в силу ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» является основанием для принятия решения о признании оспариваемого решения  незаконным, судом первой инстанции правомерно удовлетворено заявление ОАО «НП «Подольсккабель» с возложением в порядке ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных инстересов общества в установленные судом срок и законом порядке.

Согласно подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 % от размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче заявлений о признании решений государственных органов, незаконными. В связи с этим на основании ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и    ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату заявителям апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2017 по делу № А40-192883/16  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить АО «РОССКАТ» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Возвратить ООО «Камский кабель» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Возвратить АО «Сибкабель» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Возвратить АО «Уралкабель» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Возвратить ООО «Холдинг Кабельный Альянс (ООО «ХКА») из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиП.В. Румянцев

                  М.В. Кочешкова