г. Владимир                  

«13» декабря 2018 года                                                     Дело № А38-1225/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2018.

Полный текст постановления изготовлен 13.12.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей  Родиной Т.С., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании   исковое заявление акционерного общества «Газпром центрэнергогаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Тандем+» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «РеалСтрой», о взыскании неустойки,

при участии: от   истца – акционерного общества «Газпром центрэнергогаз»  – ФИО2 по доверенности от 01.01.2018 № 3818-Д (сроком до 31.12.2018);

от  ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Тандем+» –  ФИО3 по доверенности от 06.05.2016 (сроком на 3 года);

от третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «РеалСтрой» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

у с т а н о в и л :

акционерное общество «Газпром центрэнергогаз» (далее – АО «Газпром центрэнергогаз», истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Тандем+» (далее – ООО «Тандем+», ответчик, субподрядчик) о взыскании неустойки в сумме 3 821 727 руб. 69 коп. (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исковые требования основаны на статьях 191, 192, 309, 310, 329, 330, 708, 740, 753  Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору от 01.07.2017 № 02-68-17. 

Решением от 16.07.2018 арбитражный суд удовлетворил исковые требования в части: взыскал с ООО «Тандем+» в пользу АО «Газпром центрэнергогаз» неустойку в сумме 1 963 456 руб. 42 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 32 635 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Тандем+» обратилось  в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Оспаривая законность судебного акта, заявитель утверждает, что суд нарушил нормы процессуального права, что выразилось в противоречии даты назначения судебного заседания, объявленного в зале суда, и даты, указанной в определении и письменном протоколе судебного заседания. Кроме того, сообщил о том, что за 4 рабочих дня до даты судебного заседания изменена информация о дате назначения судебного заседания после отложения. Таким образом, ответчик был лишен возможности принять участие в судебном заседании и представить дополнительные доказательства в обоснование своей позиции по делу.

Считает, что суд произвел расчет неустойки в противоречие условиям договора и вывод суда  в части размера неустойки не соответствует обстоятельствам дела.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал на  необоснованное принятие судом доводов истца о своевременной передаче ответчику проектной документации. 

В соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно статье 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Если арбитражный суд располагает доказательствами получения лицами, участвующими в деле, и иными участниками арбитражного процесса определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, информации о времени и месте первого судебного заседания, судебные акты, которыми назначаются время и место последующих судебных заседаний или совершения отдельных процессуальных действий, направляются лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса посредством размещения этих судебных актов на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе, доступ к которому предоставляется лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса (далее также - в режиме ограниченного доступа). Арбитражный суд также вправе известить указанных лиц о последующих судебных заседаниях и отдельных процессуальных действиях по делу путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В случае, если копия судебного акта вручается адресату или его представителю непосредственно в арбитражном суде либо по месту их нахождения, такое вручение осуществляется под расписку.

 В случае, если копия судебного акта направляется адресату телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи и способов доставки корреспонденции, на копии переданного текста, остающейся в арбитражном суде, указываются фамилия лица, передавшего этот текст, дата и время его передачи, а также фамилия лица, его принявшего.

В пункте 13 постановления от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что согласно абзацу второму части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершении отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на его официальном сайте в сети Интернет не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено Кодексом. При применении данного положения арбитражным судам следует также учитывать, что судебное заседание может быть отложено на срок менее 15 рабочих дней, если лица, участвующие в деле, присутствуют в судебном заседании и извещены о времени и месте следующего судебного заседания под расписку.

Как следует из материалов дела, судебное заседание по настоящему делу было назначено на 20.06.2018. В данном судебном заседании представитель ответчика участия не принимал.

Согласно аудиозаписи судебного заседания от 20.06.2018 суд вынес определение об отложении судебного разбирательства на 11.07.2018 в 15 час. 00 мин. Вместе с тем в протоколе судебного заседания и определении об отложении от 20.06.2018  указана другая дата судебного заседания - 12.07.2018 в 13 час. 30 мин. 

Кроме того, в нарушение данного определения арбитражный суд 20.06.2018 в 11:44:09 МСК разместил в карточке дела на официальном сайте суда информацию о том, что заседание назначено на 18.07.2018 в 13 час. 30 мин.

Согласно пункту 9.5 части 9 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и  кассационной инстанций), утвержденной 

постановление

м Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 100, тексты всех судебных актов, за исключением текстов судебных актов, которые содержат сведения, составляющие государственную и иную охраняемую законом тайну, размещаются в информационном ресурсе «Картотека арбитражных дел», автоматизированной системе «Банк решений арбитражных судов» в сети «Интернет» в полном объеме через 24 часа с момента их подписания в системе автоматизации судопроизводства.

В нарушение указанной инструкции текст определения от 20.06.2018 о назначении судебного заседания был опубликован лишь 05.07.2018  в 11:01:30 МСК. При этом дата судебного заседания была изменена с 18.07.2018 в 13 час. 30 мин.  на 12.07.2018 на 13 час. 30 мин.,  о чем свидетельствует скриншот, приложенный к апелляционной жалобе (приложение №19).

Более того, суд в определении указал на необходимость представить дополнительные доказательства до 04.07.2018, т.е. на 1 день ранее, чем оно было опубликовано, и соответственно указанное определение было заранее неисполнимо для ответчика в связи с тем, что он отсутствовал в судебном заседании, в котором было вынесено определение об отложении.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу, что ответчик не был ненадлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства по не зависящим от него причинам, поскольку имеющейся на сайте суда информацией об отложении судебного заседания на 18.07.2018 был введен в заблуждение относительно даты судебного разбирательства и не принимал участие в судебном заседании 12.07.2018.

С учетом этого определением от 18.10.2018 Первый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А38-1225/2018 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании от 06.12.2018 представитель истца поддержал исковые требования по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Ответчик возразил против исковых требований, считает их необоснованными.

Третье лицо участие полномочных представителей в судебном заседании не обеспечили. 

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела,  01.07.2017 между АО «Газпром центрэнергогаз» (подрядчиком) и ООО «Тандем +» (субподрядчиком) был подписан договор на выполнение работ по капитальному ремонту объектов ООО «Газпром трансгаз Казань» № 02-68-17, в соответствии с которым субподрядчик обязался в установленный договором срок построить и передать подрядчику законченный строительством объект, то есть выполнить работы, предусмотренные проектной и рабочей документацией, а также иные любые работы, необходимые для строительства объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением, а подрядчик обязался оплатить эти работы (т. 1, л.д. 9-20). 

Согласно пункту 3.1 договора цена работ субподрядчика по строительству объекта составляет 38 000 000 руб., с учетом НДС. 

В пункте 5.1 договора указаны сроки выполнения работ: начало – с момента подписания договора, завершение – 31.12.2017.

В приложении № 1 к договору стороны установили стоимость подлежащих выполнению работ: в 3 квартале 2017 года – 16 101 694 руб. 91 коп. (без НДС),  в 4 квартале 2017 года – 16 101 694 руб. 91 коп. (без НДС) (т.1, л.д.20).

Сторонами с участием заказчика согласован также график производства работ по объекту с указанием их видов и объемов (т.3, л.д.1).

 Ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, указанных в приложении № 1, установлена пунктом 10.6 договора в размере 0,05% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до момента полного выполнения обязательств. 

По состоянию на 30.11.2017 субподрядчиком выполнены работы, предусмотренные договором, на общую сумму 2 938 277 руб. 97 коп. с учетом НДС, о чем сторонами подписаны акты приемки выполненных работ от 30.11.2017 № 001/18(1)А на сумму 260 945 руб. 57 коп., № 001/3(1)А на сумму 1 625 701 руб. 76 коп., № 001/2(1)А на сумму 45 350 руб. 43 коп., № 001/1(1)А на сумму 251 388 руб. 03 коп., № 001/20(1)А  на сумму 306 680 руб. 29 коп. (т. 1, л.д. 94-110). 

Учитывая, что цена договора согласована сторонами в размере 38 000 000 руб., стоимость невыполненных субподрядчиком работ составила 35 061 722 руб. 03 коп. с НДС (38 000 000 руб. - 2 938 277 руб. 97 коп.). 

Полагая, что субподрядчиком допущено нарушение сроков выполнения работ: начала и окончания работ в 3 квартале и началао работ в 4 квартале 2017 года, подрядчик обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании предусмотренной договором неустойки, предварительно направив претензию в адрес ответчика  (т.1, л.д. 25-32).

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

В обоснование исковых требований АО «Газпром центрэнергогаз» представило следующий расчет:

За нарушение срока начала работ в 3 квартале 2017 года: 35 061 722 руб. 03 коп. Х 0,05% Х 124 дн. (с 31.07.2017 по 01.12.2017) – неустойка 2 173 826 руб. 76 коп. где: 

35 061 722 руб. 03 коп. – стоимость невыполненных работ, 

124 дн. – количество дней просрочки (с 31.07.2017 по 01.12.2017), 0,05% - размер договорной неустойки. 

В обоснование довода о нарушении ответчиком срока начала работ в 3 квартале 2017 года подрядчик сослался на невыполнение субподрядчиком условий пункта 4.3.1 договора, которым установлено, что субподрядчик до 30-го числа отчетного месяца представляет подрядчику акты о приемке выполненных работ, журнал учета выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактуру, счет. 

Поскольку указанные документы субподрядчиком в срок до 30.07.2017 не представлены, по мнению подрядчика, им допущена просрочка начала работ в 3 квартале 2017 года. 

Ответчиком каких-либо доказательств, опровергающих утверждение АО «Газпром центрэнергогаз»  о том, что работы в 3 квартале 2017 года были им начаты до 31.07.2017, не представлены. 

Из Общего журнала работ, представленного истцом в судебное заседание, видно, что работы на объекте были начаты ответчиком в 3 квартале 2017 года 17.08.2017 (т. 3, л.д. 13). 

Поэтому период просрочки за данное нарушение определен судом с 31.07.2017 по 17.08.2017 (дату начала выполнения работ), что составляет 18 дней. 

Тем самым арбитражный суд признал требование о взыскании неустойки за нарушение срока начала работ в 3 квартале 2017 года обоснованным в размере 315 555 руб. 49 коп. согласно следующему расчёту: 35 061 722 руб. 03 коп. Х 0,05% Х 18дн. (с 31.07.2017 по 17.08.2017). 

За нарушение срока окончания работ в 3 квартале 2017 года судом взыскана неустойка в сумме 1 086 913 руб. 38 коп. за период с 01.10.2017 по 01.12.2017: 35 061 722 руб. 03 коп. Х 0,05% Х 62 дн. 

Требование истца обосновано ссылкой на приложение № 1 к договору, из которого следует, что срок выполнения работ в 3 квартале 2017 года должен быть завершен до 30.09.2017. Поскольку результат работ в указанный срок субподрядчиком в полном объеме не передан, то, следовательно, им допущена просрочка окончания срока выполнения работ с 01.10.2017. 

За нарушение срока начала работ в 4 квартале 2017 года суд признал обоснованным начисление неустойки в размере 560 987 руб. 55 коп.: 35 061 722 руб. 03 коп. Х 0,05% Х 32дн. (с 31.10.2017 по 01.12.2017). 

Требование обосновано ссылкой на невыполнение субподрядчиком условий пункта 4.3.1 договора, которым установлено, что субподрядчик до 30-го числа отчетного месяца представляет подрядчику: акты о приемке выполненных работ, журнал учета выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактуру, счет. 

Поскольку указанные документы субподрядчиком в срок до 30.10.2017 не представлены то, по мнению подрядчика, им допущена просрочка начала работ в 4 квартале 2017 года. 

Период просрочки определен истцом с 31.10.2017 по 01.12.2017. 

Ответчиком в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто утверждение истца о том, что в период с 31.10.2017 по 01.12.2017 ООО «Тан- дем+» были начаты работы, выполнение которых было предусмотрено в 4 квартале 2017 года. 

Поэтому требование о взыскании неустойки за нарушение срока начала работ в 4 квартале 2017 года признано обоснованным в размере 560 987 руб. 55 коп. 

Доводы ООО «Тандем+» о том, что поскольку акт приема-передачи строительной площадки между подрядчиком и субподрядчиком был подписан лишь 10.09.2017 (т. 2, л.д. 35), то срок выполнения работ по договору должен быть продлён на срок задержки передачи строительной площадки и определяться в следующем порядке: начало – 10.09.2017, окончание – 10.12.2017; а также о том, что, подписав 10.11.2017 акт о возврате строительной площадки подрядчику (т. 2, л.д. 24), стороны договора тем самым согласовали его расторжение, в связи с досрочным расторжением договора отсутствует факт просрочки выполнения работ в 3 квартале, отклонены судом первой инстанции, исходя из положений части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. 

Между тем приемо-передаточные акты строительной площадки от 10.09.2017, от 10.11.2017 представлены ответчиком в виде светокопий, не заверенных надлежащим образом. 

Подлинники актов на обозрение арбитражного суда не представлялись, в судебном заседании не исследовались. В то же время истцом заявлено об оспаривании указанных документов, выражено сомнение в их наличии. 

Поэтому представленные документы в виде незаверенных светокопий не могут являться доказательствами в смысле части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (постановление Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 № 14501/10). 

Мнение ответчика о том, что договор от 01.07.2017 № 02-68-17 является расторгнутым с 10.11.2017, признан судом юридически ошибочным, поскольку не соблюден установленный статьёй 16 договора порядок его расторжения, предусматривающий письменную форму уведомлений в случае наличия у стороны договора намерения отказаться от его исполнения. 

Утверждение ООО «Тандем+» о том, что работы на строительной площадке выполнялись другим субподрядчиком, ООО «РеалСтрой», также не является доказательством расторжения договора от 01.07.2017 № 02-68-17, поскольку характер работ на объекте не исключал возможности их выполнения несколькими субподрядчиками.

Таким образом, суд пришел к выводу, что с ООО «Тандем+» в пользу АО «Газпром центрэнергогаз» подлежит взысканию неустойка в общей сумме 1 963 456 руб. 42 коп. (315 555 руб. 49 коп. + 1 086 913 руб. 38 коп. + 560 987 руб. 55 коп.); в остальной части иск подлежит отклонению.     

Повторно рассмотрев дело, заслушав доводы сторон, исследовав письменные доказательства, апелляционный суд пришел к следующему.

В пункте 5.1 спорного договора стороны установили срок начала работ с момента подписания договора. Соглашение датировано 01.07.2018, доказательств иного в материалах дела не имеется, в связи с чем апелляционный суд пришел к выводу, что договор подписан в указанную дату, которая является договорным сроком начала выполнения работ.

Сторонами не оспаривается и следует из общего журнала работ (РД-11-05-2007), что ООО «Тандем+» приступило к выполнению договорных обязательств 17.08.2017, т.е. с нарушением установленного срока.

Вместе с тем по условиям пункта 7.1 договора субподряда подрядчик (АО «Газпром центрэнергогаз») обязался в течение 5 календарных дней с момента заключения договора вручить субподрядчику уведомление о назначении ответственного лица подрядчика, а в силу пункта 7.2 договора – до начала строительства передать субподрядчику по акту в соответствии со СНиП, строительные площадки, освобожденные от имущества третьих лиц, с оформленными в установленном порядке документами на право землепользования; по условиям пункта 7.3 договора – до начала работ обеспечить субподрядчика полным комплектом проектной документации, согласованной и утвержденной в установленном порядке.

Из общего журнала работ по объекту усматривается, что первый уполномоченный представитель подрядчика ФИО4 был назначен приказом от 17.08.2017 № 272 (т.3, л.д.7). Доказательств назначения ответственного лица подрядчика в более ранний срок в материалах дела не имеется. При этом представитель ООО «Тандем+» пояснил, что в отсутствие проектной документации до назначения ответственного лица субподрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ.

Акт приема-передачи строительной площадки подписан сторонами 10.09.2017 (т.1, л.д.91).

Передача проектной документации сторонами не зафиксирована. Имеется письмо ООО «Тандем+» в адрес филиала «Екатеринбургский» АО «Газпром центрэнергогаз» от 22.08.2017 № 195 с просьбой согласовать изменения проекта 128-12-С-КХ со схемой изменения фундамента с входящим номером подрядчика от 23.08.2017 и отметкой «для работы» (т.2, л.д.126).

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу, что просрочка начала выполнения работ была допущена субподрядчиком при наличии просрочки самого подрядчика, не исполнившего своевременно договорные обязательства по назначению ответственного лица, передаче строительной площадки и надлежаще оформленной проектной документации. До 17.08.2017 ответчик был лишен возможности приступить к выполнению работ в связи с просрочкой кредитора, впоследствии имелись препятствия для выполнения работ в связи необходимостью согласования изменений проектной документации.

При этом довод ответчика об отсутствии у него проектной документации на 22.08.2017 опровергается его письмом от указанной даты № 195.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По правилам статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

 Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). 

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с вышеизложенным, исходя из начала выполнения субподрядчиком работ 17.08.2017 и недоказанности наличия у него возможности приступить к исполнению принятых на себя обязательств до указанной даты по вине подрядчика, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для начисления неустойки за нарушение сроков начала выполнения работ.

Согласно акту приема-передачи строительной площадки от 10.11.2017, подписанному между АО «Газпром центрэнергогаз» и ООО «Тандем+», в связи с расторжением договора субподряда № 02-68-17 на выполнение работ по капитальному ремонту объектов ООО «Газпром трансгаз Казань» от 01.07.2017 субподрядчик передал, а подрядчик принял строительную площадку, расположенную по адресу: РТ, город Альметьевск, 

<

...> т 1а, под строительство объекта: гараж для грузовой техники Альметьевского ЛПУ МГ (т.1, л.д.92).

В соответствии со статьей 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Из акта приема-передачи строительной площадки от 10.11.2017 следует, что стороны расторгли договор субподряда от 01.07.2017 № 02-68-17, а также фактически прекратили обязательства субподрядчика по выполнению указанных в нем работ, передав строительную площадку от субподрядчика подрядчику.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о прекращении договорных обязательств ООО «Тандем+» 10.11.2017.

С учетом изложенного, основания для взысканий с ответчика неустойки с 11.11.2017 не имеется. За период с 01.10.2017 по 10.11.2017 правомерным является начисление неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ на сумму 718 765 руб. 30 коп. исходя из следующего расчета: 35 061 722 руб. 03 коп. х 0,05% х 41 дн., с учетом произведенного истцом расчета за вычетом стоимости фактически выполненных работ на сумму 2 37 277 руб. 97 коп. (т.2, л.д.125).

Суд признает несостоятельной позицию истца об отсутствии оснований для принятия во внимание актов приема-передачи строительной площадки от 10.09.2017 и от 10.11.2017, в связи с отсутствием их подлинников.

Ответчиком представлены указанные документы в форме заверенных старшим помощником прокурора Альметьевской городской прокуратуры Республики Татарстан копий. Из имеющейся переписки между ответчиком и и.о. Альметьевского прокурора по поводу представления копий документов усматривается, что данные юридически значимые для разрешения настоящего спора документы находятся в указанном органе. 

В соответствии с пунктами 8, 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии; подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

На основании пункта 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В рассматриваемом случае указанные в пункте 6 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства отсутствуют. Документы представлены в форме надлежаще заверенных копий. Акты подписаны полномочными представителями сторон, их подписи скреплены печатями обществ, о фальсификации представленных ответчиком письменных доказательств истцом не заявлено.

При изложенных обстоятельствах у суда отсутствуют основания для непринятия указанных документов, заверенных представителем правоохранительного органа, в качестве надлежащих доказательств по делу.

Ответчик заявил ходатайство о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из приложения № 1 к договору субподряда, стороны согласовали срок выполнения работ в 3 квартале (до 30.09.2017) на сумму 19 000 000 руб. (с НДС), в 4 квартале (с 01.10.017 до 31.12.2017) также на сумму 19 000 000 руб. (с НДС).

В графике производства работ стороны также подтвердили обязанность субподрядчика поэтапного выполнения работ, указав конкретные виды и объемы работ, подлежащие выполнению в соответствующие периоды времени. В судебном заседании представители сторон подтвердили, что приложение № 1 и график производства работ соответствуют друг другу по стоимости работ, подлежащих выполнению ответчиком.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу, что у ООО «Тандем+» имелась обязанность по выполнению работ до 30.09.2017 только на сумму 19 000 000 руб. Вместе с тем по условиям пункта 10.6 договора неустойка подлежала начислению на полную стоимость работ по договору.

Представитель ответчика заявил ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной нормой права суд вправе уменьшить неустойку в случае её несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7  "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ) (пункт73 постановления). 

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления). 

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (пункт 75 постановления).

Оценив в совокупности представленные в дело доказательства и установленные обстоятельства, учитывая наличие вины кредитора в просрочке субподрядчика, а также просрочку кредитора, несоразмерность подлежащей взысканию неустойки вследствие её исчисления из всей суммы по договору, апелляционный суд пришел к выводу о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ и наличии оснований для взыскания с него неустойки за период с 01.10.2017 по 11.11.2017 с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 600 000 руб. Исковые требования АО «Газпром центрэнергогаз» подлежат удовлетворению в данной сумме.

При переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, апелляционный суд пришел к выводу о  рассмотрении дела в отсутствие ООО «Тандем+», не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Согласно  части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины апелляционный суд распределяет на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом  разъяснений пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" и обоснованности искового требования о взыскании неустойки в сумме 718 765 руб. 30 коп.

Руководствуясь статьями 167, 176, 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

                                                     п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 16.07.2018 по делу № А38-1225/2018 отменить.

Исковые требования акционерного общества «Газпром центрэнергогаз» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тандем+»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Газпром центрэнергогаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) неустойку в сумме 600 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 9207 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Газпром центрэнергогаз» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Тандем+»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2268 руб. в возврат государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить акционерному обществу «Газпром центрэнергогаз» (ИНН

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5984 руб., уплаченную по платежному поручению от 07.12.2017 № 7026.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

Судьи

Н.А. Насонова

Т.С. Родина