ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции 

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-40619/2023

город Ростов-на-Дону

01 апреля 2024 года

15АП-2808/2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2024 года. Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2024 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Глазуновой И.Н., судей Пименова С.В., Соловьевой М.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2024 по делу № А53-40619/2023 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»  к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области  

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Севен  Технолоджи», индивидуального предпринимателя ФИО2  

Артуровича о признании недействительным решения, 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (далее – заявитель,  ООО «СМС Трафик») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению  Федеральной антимонопольной службе по Ростовской области (далее – заинтересованное  лицо, антимонопольный орган, УФАС по Ростовской области) с заявлением о признании  недействительным решения от 04.10.2023 по делу № 061/05/18-2875/2023 в части  признания ООО «СМС Трифак» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона  от 13 марта 2006 № 38-ФЗ «О рекламе».  

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.11.2023 в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора  привлечены: общество с ограниченной ответственностью ««Севен Технолоджи» (ОГРН:  

<

***>, ИНН: 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).  

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2024 в удовлетворении  требований отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СМС Трафик» обжаловало  решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного  

процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда  отменить и принять новый судебный акт.  

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ООО «СМС Трафик» не  может быть признано рекламораспространителем и лицом, в действиях которого  содержатся признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», соответственно, решение антимонопольного органа и  решение суда подлежат отмене. ООО «СМС Трафик» полагает, что спорное  смс-сообщение распространено надлежащим образом – с согласия абонента на обработку  персональных данных, полученного инициатором рассылки ИП ФИО2  16.04.2023. ООО «СМС Трафик» также указывает, что инициатором  и рекламораспространителем рассматриваемой рассылки являлось ООО «Севен  Технолоджи», а не ООО «СМС Трафик», поскольку последнее не участвовало  в формировании спорного смс-сообщения и не определяло номер абонента для рассылки.  ООО «СМС Трафик» не является рекламораспространителем, поскольку, являясь лишь  шлюзом для передачи данных и предоставляя доступ своему клиенту к Системе, не  формировало текст сообщений, не определяло абонентов для рассылки, то есть не  совершило никаких действий, направленных на фактическое доведение спорного  смс-сообщения до Абонента. Указанные действия были совершены ООО «Севен  Технолоджи» в процессе его работы в Личном кабинете.  

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просило  решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на  апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о  том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции,  24.07.2023 в УФАС по Ростовской области поступило обращение физического лица,  в котором сообщалось о факте поступления на его телефонный номер сотовой связи  нежелательного смс-сообщения с информацией рекламного характера, без его согласия,  а именно: 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. с номера с буквенным идентификатором  (exzaem.ru), следующего содержания: «... По заявке 4427 одобрена сумма 17 000 руб. -  dngz.ru/.6MLVSlg...».  

В соответствии со сведениями, размещенными в Реестре российской системы  и плана нумерации (https://opendata.digital.gov.ru), абонентский номер на который  поступило смс-сообщение с информацией рекламного характера, относится к номерной  емкости ООО «Т2 Мобайл».  

ООО «Т2 Мобайл» при рассмотрении антимонопольного дела представило  письменные пояснения и документы, согласно которым направление смс-сообщения  абоненту от отправителя (exzaem.ru) 16.07.2023 в 20 час. 33 мин. осуществлено  ООО «СМС Трафик» на основании заключенного с оператором договора от 01.06.2015   № 225/SMS-BULK. Рассылка производилась по клиентской базе заказчика.  

ООО «Севен Технолоджи» представило письменные пояснения, согласно которым  данная смс-рассылка осуществлена через технические программные средства по заказу  ИП ФИО2 (далее - ИП ФИО2), в рамках исполнения  договора от 01.07.2021 № СМС-23/21, ООО «Севен Технолоджи» осуществляет только  технологическую функцию, рассылка смс-сообщений производится путем предоставления  заказчику удаленного доступа к платформе ООО «Севен Технолоджи».  

По результатам рассмотрения дела № 061/05/18-2875/2023 УФАС по Ростовской  области принято решение от 04.10.2023 о признании ненадлежащей рекламу,  распространенную ООО «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>), ООО «Севен Технолоджи»  (ИНН 

<

***>), ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>) 16.07.2023 г. в 20 ч. 33 мин.  посредством направления смс-сообщения с буквенного номера (exzaem.ru) на телефонный  

номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата  с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ  «О рекламе» (л.д. 11-14).  

Несогласие с указанным решением послужило основанием для обращения  заявителя в арбитражный суд.  

Принимая обжалуемый акт, суд первой инстанции с учетом положений статей 198201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федерального закона  от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  «О связи», пришел к правильному выводу о необоснованности заявленных требований.  

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции, отклоняя доводы жалобы, исходит из следующих норм права и  обстоятельств дела.  

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для  признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо  одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому  акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской  или иной экономической деятельности.  

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются  Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).  

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания  к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

Под объектом рекламирования понимается товар (услуга), средства  индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара,  результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное  соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари),  на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  «О связи» (далее - Закон о связи) абонент - пользователь услугами связи, с которым  заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского  номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача  или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений,  звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим  электромагнитным системам.  

При разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной  информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте  такой информации указания на ее конкретного получателя.  

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства  индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о  том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости  от того, каким количеством лиц она была получена.  

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на  восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не  содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет  ограничений по распространению исходя из ее содержания.  

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю,  а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.  

Данная информация направлена на привлечение внимания к объекту  рекламирования, имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их  продвижению.  

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  

Положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю  нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом  направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару.  Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал  товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ  к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.  

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение  рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом  надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило  соответствующее рекламное сообщение.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть  выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения  волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе  с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера,  например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как  согласие на получение от этого лица рекламы.  

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что  согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы,  а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на  рекламораспространителя.  

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод, что в рассматриваемом случае  передача смс-сообщения подпадает под понятие «рассылка», поскольку соответствует  определению «рассылка», изложенному в пункте 22.1 статьи 2 Закона о связи - является  передачей абоненту короткого текстового сообщения с использованием нумерации, не  соответствующей российской системе и плану нумерации - смс-сообщение было передано  с короткого номера с буквенным идентификатором - exzaem.ru.  

Как следует из материалов антимонопольного дела, абонентский номер,  на который поступило смс-сообщение с информацией рекламного характера, относится  к номерной емкости ООО «Т2 Мобайл». ООО «Т2 Мобайл» при рассмотрении  антимонопольного дела представило письменные пояснения и документы, согласно  которым направление смс-сообщения абоненту от отправителя (exzaem.ru) 16.07.2023  в 20 час. 33 мин. осуществлено обществом ООО «СМС Трафик» на основании  заключенного с оператором договора 225/SMS-BULK от 01.06.2015. Рассылка  производилась по клиентской базе заказчика.  

Рассылка по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании  договора, заключенного с тем и только тем оператором подвижной радиотелефонной  связи, абоненту которого и только которого предназначена рассылка. Предметом  указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки, оказываемые  заказчику рассылки оператором сети подвижной радиотелефонной связи (часть 2 статьи  

44.1 Закона о связи), а рассылка, осуществляемая с нарушением данного требования  Закона о связи, является незаконной (часть 3 статьи 44.1 Закона о связи).  

Содержание направленной абоненту информации является рекламным, поскольку  адресовано неопределенному кругу лиц, направлено на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к данному объекту  рекламирования и его продвижение на рынке.  

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие  о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица -  заявителя. Сам по себе текст cмс-сообщения не содержит сведений, позволяющих  говорить о персональной направленности спорного смс-сообщения.  

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией  антимонопольного органа о том, что рассматриваемая реклама не является персональным  предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту  рекламирования, поддержанию интереса к нему.  

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной,  подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного  согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается  распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если  рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.  Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы  в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.  

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей  адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.  

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного  согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.  

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от  08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами  Федерального закона "О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой  форме, достаточной для его идентификации подтверждения волеизъявления на получение  рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение  от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды,  курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого  лица рекламы.  

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что  согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а  обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.  

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент  должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение  рекламы по сетям электросвязи.  

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного  номера, согласие на получение спорной рекламы он не давал.  

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушение  части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без  предварительного согласия абонента.  

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность  за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе,  несет рекламораспространитель.  

Как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе, ООО «СМС Трафик»  ссылается на то, что не является рекламораспростронителем, а только обеспечивает  техническую возможность рассылки смс-сообщений.  

Указанные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции  и получили надлежащую правовую оценку.  

Судом первой инстанции установлено, что спорная реклама распространялась  на основании следующих последовательно заключенных договоров:  

1. Договор от 01.06.2015 № 225/SMSBULK, заключенный между ООО  «Т2 Мобайл» и ООО «СМС Трафик» (далее - Договор № 1).  

В соответствии с пунктом 3.4. дополнительного соглашения к Договору № 1 ООО  «Т2 Мобайл» оказывает ООО «СМС Трафик» услуги по маршрутизации трафика, услуги  по организации размещения сервисов и услуги по присвоению псевдонимов. ООО «СМС  Трафик» согласно п. 1.23 дополнительного соглашения к Договору № 1 (приложение № 3)  определено понятие «сервисы» - информация, которая может быть отнесена  к информации рекламного, справочного или технического характера, либо к сведениям,  имеющим признак национальной или интернациональной принадлежности  и предназначенная для передачи абонентам или получателям сервисов, выразившим свое  предварительное согласие на ее получение.  

Согласно п. 3.2.8 дополнительного соглашения к Договору № 1 ООО «СМС  Трафик» обязуется инициировать смс-рассылки с соответствующим сервисом только  в отношении тех абонентов, которые выразили ООО «СМС Трафик» или его клиентам  свое согласие на получение такого сервиса, путем совершения действий, однозначно  идентифицирующих таких абонентов и позволяющих достоверно установить их  волеизъявление.  

2. Договор от 01.08.2020 № 138/20, заключенный между ООО «СМС Трафик»  и ООО «Севен Технолоджи» (далее - Договор № 2).  

В соответствии с п. 2.1. Договора № 2 ООО «СМС Трафик» предоставляет ООО  «Севен Технолоджи» услуги доступа к системе, в том числе проводить необходимые  технические и организационные мероприятия по обработке сообщений абонентам или  от абонентов и передачу сообщений операторами абонентам, а заказчик обязуется  принимать и оплачивать услуги на условиях, предусмотренных Договором.  

В соответствии с п. 1.18 Договора № 2 под системой понимается принадлежащий  исполнителю программно - аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать  сообщения в автоматическом режиме без участия исполнителя, если иное не  предусмотрено соглашением сторон, с помощью которого стороны обмениваются  информацией, касающейся исполнителя Договора (в том числе загружают сообщения,  просматривают статистику по оказанным услугам, формируют бухгалтерские документы  и прочее).  

В соответствии с п. 13.1. (приложение № 1) к Договору, заказчик не имеет права  отправлять через систему спам - сообщения, сообщения оскорбительного или  клеветнического характера, сообщения, разжигающие национальную, расовую или  религиозную рознь, сообщения порнографической направленности, иные сообщения,  нарушающие нормы действующего законодательства Российской Федерации.  

Таким образом, рассылка смс-сообщений производится путем предоставления  Заказчику удаленного доступа к платформе ООО «Севен Технолоджи» через сеть  интернет с использованием автоматизированных протоколов связи, для настройки  данного доступа ООО «Севен Технолоджи» готовит реквизиты доступа и передает их  Заказчику, после чего совместно с Заказчиком производит настройку технической  интеграции в соответствии с протоколом связи http или smpp.  

3. Договор от 01.07.2021 № СМС-23/21, заключенный между ООО «Севен  Технолоджи» и ИП ФИО2 (далее - Договор № 3).  

Согласно п. 2.1.1. Договора № 3 ООО «Севен Технолоджи» предоставляет  ИП ФИО2 услугу по предоставлению через личный кабинет доступ к КПИ для  технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений,  содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию  

о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах), формируемых  и отправляемых заказчиком, до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки  смс-сообщений заказчика абонентам.  

В соответствии с п. 3.5. Договора № 3 заказчик уведомлен, что в случае  регистрации жалоб абонентов на получение смс-сообщений от заказчика, на которые  абонент не давал свое согласие, оператор вправе самостоятельно запрашивать или  проверять наличие согласия абонента перед доставкой ему смс-сообщений. В случае  отказа абонента от получения смс-сообщений заказчика сообщение ему не будет  доставлено.  

В соответствии с п. 3.1.5.7. Договора № 3 заказчик обязуется сообщать  исполнителю актуальные даты получения согласий абонентов на получение сообщений  заказчика. В случае непредставления заказчиком исполнителю документов в указанный  в настоящем пункте срок, выявления фактов отсутствия согласий абонентов,  ненадлежащего оформления согласий абонентов, получения согласий абонентов после  момента отправки заказчиком соответствующего сообщения такому абоненту и иных  нарушений требований к получению согласий абонентов, а также в случае установления  факта взаимодействия заказчика с абонентом от имени оператора исполнитель вправе  приостановить, оказание услуг, а также взыскать с заказчика сумму штрафов, наложенных  операторами, в порядке предусмотренном п. 7.2 настоящего Договора.  

При рассмотрении антимонопольного дела антимонопольный орган пришел  к выводу о том, что распространение рассматриваемой рекламы осуществлялось путем  передачи смс-сообщений последовательно от ООО «Т2 Мобайл» к ООО «СМС Трафик»,  от ООО «СМС Трафик» к ООО «Севен Технолоджи», от ООО «Севен Технолоджи» к ИП  ФИО2 в целях непосредственного доведения смс-сообщения до конечного  получателя.  

В настоящем случае, как указано антимонопольным органом, участниками таких  правоотношений не предпринято достаточных мер, направленных на соблюдение  требований действующего законодательства о рекламе.  

Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и  обязанностей, принятых на себя сторонами в силу условий соглашений (договоров).  

В этой связи, заключив вышеупомянутый договор ООО «СМС Трафик» приняло на  себя все обязательства, в том числе по направлению сообщений только лицам,  изъявившим согласие на их получение со всеми вытекающими правовыми последствиями  его исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает  требования законодательства Российской Федерации о рекламе.  

Вместе с тем, по смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения  принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса  относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из  наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием  распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет  возможным посредством его действий.  

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из  лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи, в связи  с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.  

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо  ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно  закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа  всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного пунктом 1 статьи 1 ГК  РФ принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо,  наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких  правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного  поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит  

законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских  правоотношений (пунктом 3 статьи 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ  из своего незаконного и недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ), запрету  на злоупотребление правом (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).  

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью  правоотношений, складывающихся в процессе передачи cмc-сообщений конечным  потребителям.  

Отсутствие в этих правоотношениях таких звеньев, как оператор связи и иных  посредников, предоставляющих доступ к различным программам по отправке  смс-сообщений, сделает распространение указанных сообщений невозможным.  

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим  образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных  правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии  с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ООО «СМС Трафик» в настоящем  случае было осведомлено о том, что предоставляемые ими услуги будут использоваться,  в том числе, для распространения рекламы. Обратного ООО «СМС Трафик» не доказано,  в связи с чем, на заявителя возлагаются обязанности, предъявляемые  к рекламораспространителям.  

ООО «СМС Трафик» в настоящем случае не предприняло достаточных мер,  направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.  

Кроме того, исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на  себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации,  в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений,  а также-по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые  выразили свое согласие на их получение.  

При разрешении вопроса относительно признания лица распространителем  рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо  непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо  предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.  

В этой связи действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным  положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные,  лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно  о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному  кругу лиц.  

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса  частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан  как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения  нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением  законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче  соответствующих сообщений, на всех этапах распространения. Желание лиц,  участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по  передаче CMC-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать  ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет  собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ  не подлежит защите.  

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность  направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой  риск. Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно  нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные  сообщения.  

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая  требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.  

ООО «СМС Трафик» не представлено предварительное согласие абонента  телефонного номера сотовой связи на получение рекламы.  

Довод ООО «СМС Трафик» относительно того, что абонентом дано согласие на  получение рекламы (п. 10 согласия на обработку персональных данных клиентов -  физических лиц) судом первой инстанции обоснованно отклонен в связи с тем, что  представленное согласие не содержит подписи абонента.  

В материалы дела представлено согласие физического лица, заполнившего форму  на сайте https.V/exzaem.ru, где указаны фамилия, имя, отчество, номер телефона.  

В представленной анкете, не представляется возможным подлинно установить, кто  их оставлял, так как не были указаны персональные данные лица, удостоверяющие его  личность.  

Таким образом, представленных ИП ФИО2 в анкете данных абонента  телефонного номера недостаточно, чтобы его идентифицировать.  

Согласно поступившему заявлению физического лица и дополнениях к заявлению,  владельца телефонного номера, согласие на получение рекламы он не давал. Обратного  заявителем не доказано.  

Учитывая особое внимание законодателя к распространению рекламы посредством  сетей электросвязи и установленным правилам для возможности ее направления  абонентам, следует руководствоваться более жесткими требованиями и в каждом  конкретном случае учитывать именно наличие прямого согласия абонента на получение  рекламы.  

Таким образом, распространение спорной рекламы 16.07.2023 в 20 час. 33 мин.  с номера с буквенным идентификатором (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи,  без предварительного согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы нарушает  требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, распространенная 16.07.2023  в 20 час. 33 мин. является ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены  требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.  

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение  требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ Закона о рекламе, несет  рекламораспространитель.  

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем  признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой  форме и с использованием любых средств  

В рассматриваемом случае ООО «СМС Трафик», заключив вышеупомянутый  договор, приняло на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по  направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми  вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда  исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской  Федерации о рекламе. На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что  действия по непосредственному доведению cмc-сообщений до их конечных получателей  осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены  относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг,  в данном случае имеются все основания считать ООО «СМС Трафик»  рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.  

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой  рекламы на телефонный номер осуществлено в силу имеющихся между ООО «Севен  Технолоджи», ИП ФИО2, ООО «СМС Трафик» гражданско-правовых отношений.  

Доказательств, свидетельствующих о прекращении распространения указанной  рекламы, также не представлено.  

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения  требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения  рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю  рекламы ООО «СМС Трафик» не представлено. Более того, такая возможность напрямую  следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу  соглашений (договоров).  

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности  продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной  информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых  отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама  размещалась.  

Повторно изучив материалы дела, коллегия поддерживает вывод  антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии в действиях ООО «СМС  Трафик» нарушений части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившихся в  распространении 16.07.2023 г. в 20 ч. 33 мин. посредством направления смс-сообщения с  буквенного номера (exzaem.ru) на телефонный номер сотовой связи физического лица без  предварительного согласия адресата.  

Суд первой инстанции на основе полного, объективного и всестороннего  исследования доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации не установил совокупности двух условий, необходимых  для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным,  поэтому правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд  апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела не установил оснований для  иной оценки доказательств, представленных в материалы дела.  

Доводы апелляционной жалобы ООО «СМС Трафик» направлены на переоценку  выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводы суда, они сводятся  исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не  может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст.  270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом  апелляционной инстанции не установлено.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.01.2024 по делу   № А53-40619/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со  дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий И.Н. Глазунова  

Судьи С.В. Пименов 

 М.В. Соловьева