АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ-ЧУВАШИИ

428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, проспект Ленина, 4 http://www.chuvashia.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А79-4574/2019

г. Чебоксары

06 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 июля 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 06 августа 2019 года. 

Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии в составе судьи Павловой О.Л., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в заседании суда дело по заявлению

публичного акционерного общества «Ростелеком», Россия, 191002, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии, Россия, 428018, г. Чебоксары, Чувашская Республика, просп. Московский, д. 2

о признании незаконным пункта 1 решения от 05.02.2019 по делу № 34-Р-2018 в части,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - ФИО2, ООО «Т2 Мобайл», АО «Загрузка», ООО «Спорт актив плюс»,

при участии: представителя заявителя – ФИО3, по доверенности от 14.03.2017, представителя Чувашского УФАС России – ФИО4, по доверенности от 09.01.2019,

установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии (далее – Чувашское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным пункта 1 решения от 05.02.2019 по делу № 34-Р-2018 в отношении ПАО «Ростелеком».

Заявленные требования мотивированы тем, что дело рассмотрено некомпетентным территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, поскольку направление СМС-сообщения было осуществлено на территории г. Санкт-Петербурга, то есть на территории неподведомственной Чувашскому УФАС России. Кроме того, заявитель указывает, что ПАО «Ростелеком» не направляло спорное СМС-сообщение без согласия получателя.

Определением суда от 03.06.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2 (далее – ФИО2), ООО «Т2 Мобайл», АО «Загрузка», ООО «Спорт актив плюс».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении, возражениях на отзыв и дополнениям к ним.

Представитель Чувашского УФАС России заявленные требования не признала по доводам, изложенным в отзыве.

Третьи лица о дате и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили, ходатайств не представили.

На основании статей 123, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие данных лиц.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 25.07.2019 по 30.07.2019.

Выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, в Чувашское УФАС России поступило обращение ФИО2 о получении им в 12 час. 20 мин. 23.10.2018 на выделенный ему оператором связи ООО «Т2 Мобайл» номер мобильного телефона 

<

***>, неправомерного СМС-сообщения рекламного характера, без предварительного согласия, с номера, имеющего буквенное обозначение V7Fitness, следующего содержания: «ФИО5! Страшно низкие цены! 13 месяцев за 13000. Бронь 89219050154».

По результатам рассмотрения указанного обращения определением Чувашского УФАС России от 23.11.2018 в отношении ООО «Т2 Мобайл», АО «Загрузка», ПАО «Ростелеком», ООО «Спорт актив плюс» возбуждено производство по делу № 34-Р-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением Чувашского УФАС России от 05.02.2019 по делу № 34-Р-2018 ООО «Т2 Мобайл», АО «Загрузка», ПАО «Ростелеком», ООО «Спорт актив плюс» признаны нарушившими требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с распространением 23.10.2018 в 12 час. 20 мин. на номер мобильного телефона (7 952 386 15 92) СМС-сообщения с номера, имеющего буквенное обозначение V7Fitness, следующего содержания: «ФИО5! Страшно низкие цены! 13 месяцев за 13000. Бронь 89219050154» (пункт 1 решения).

Посчитав пункт 1 вынесенного решения в отношении ПАО «Ростелеком» незаконным, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, дав им оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к следующему. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38- ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее – Правила), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы. 

Аналогичные положения содержатся и в пункте 3.34. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12.

В рассматриваемом случае на электронный адрес Федеральной антимонопольной службы delo@fas.gov.ru поступило электронное обращение ФИО2, которое было перенаправлено в Чувашское УФАС России.

Согласно пункту 6 Правил Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Жалоба ФИО2 о получении неправомерного СМС-сообщения была направлена ФАС России в установленном порядке в Чувашское УФАС России с соответствующим поручением, согласно которому территориальному органу необходимо рассмотреть по существу жалобу и в случае наличия оснований возбудить дело по признакам нарушения Закона о рекламе.

Таким образом, оспариваемое решение Чувашским УФАС России принято в пределах своей компетенции.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Чувашское УФАС России в оспариваемом решении признала рекламораспространителями спорной рекламы всех, указанных по делу лиц (ООО «Т2 Мобайл», АО «Загрузка», ПАО «Ростелеком», ООО «Спорт актив плюс»), поскольку именно их совместными действиями, в том числе предоставлением технических мощностей и оказанием услуг связи, осуществилось непосредственное доведение СМС-сообщения до конечного получателя – ФИО2

Суд считает данные выводы преждевременными и основанными на неправильном толковании положений действующего законодательства.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, между ПАО «Ростелеком» и ООО «Спорт актив плюс» заключен договор об оказании услуг подвижной связи от 01.06.2018 № 6893687/596002731836.

На основании акцепта публичной оферты ПАО «Ростелеком» 01.06.2018 подключена услуга «СМС Реклама» ООО «Спорт актив плюс».

Во исполнение данной оферты ПАО «Ростелеком» осуществляет деятельность по рассылке СМС-сообщений, содержащих рекламно-информационные материалы корпоративного клиента ООО «Спорт актив плюс». 

Судом установлено, что гражданкой ФИО6 (далее – ФИО6) при заполнении анкеты на клубное членство в системе клубов «V7Fitness» от 15.04.2018 дано согласие на получение информации о клубах «V7Fitness» посредством СМС-сообщений и почтовых уведомлений на номер телефона + 7 952 386 15 92 (л.д. 184 тома 1).

В рассматриваемом случае суд приходит к выводу, что ПАО «Ростелеком» осуществило деятельность по рассылке СМС-сообщений, содержащих рекламно-информационные материалы ООО «Спорт актив плюс».

При осуществлении данной деятельности ПАО «Ростелеком» располагало анкетой гражданки ФИО6, по которой ООО «Спорт актив плюс» получено согласие на направление СМС-сообщений рекламного характера на номер телефона 

<

***>.

ООО «Спорт актив плюс», которое посредством предоставленной ПАО «Ростелеком» технической возможности с использованием собственных абонентских устройств осуществляло рассылку СМС-сообщений.

Как следует из материалов дела, абонентский номер + 7 952 386 15 92 выделен оператором связи ООО «Т2 Мобайл» абоненту ФИО2 на основании договора на оказание услуг связи от 02.12.2014.

В указанном договоре абонентом ФИО2 выражено несогласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи (л.д. 62).

Между тем суд отмечает, что ПАО «Ростелеком» при рассылке СМС-сообщений ООО «Спорт актив плюс» не имело возможности идентифицировать получателя спорного СМС-сообщения (ФИО2), поскольку у ПАО «Ростелеком» отсутствует право на получение информации о физическом лице, заключившем договор на оказание услуг связи с оператором связи ООО «Т2 Мобайл».

ПАО «Ростелеком» создает только техническую возможность для соединения по сети подвижной связи. Абонент (ООО «Спорт актив плюс») самостоятельно без участия оператора (ПАО «Ростелеком») определяет содержание СМС-сообщений и перечень пользователей, которым они направляются. Следовательно, ответственным за распространение рекламы по сетям подвижной радиотелефонной связи в данном случае ПАО «Ростелеком» не является. 

Кроме того суд отмечает, что положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Закона о связи установлен режим тайны переписки и иных сообщений, согласно которым переписка, телефонные переговоры, почтовые отправления, телеграфные и иные сообщения, передаваемые по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации. 

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктом 68 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи» оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи.

Согласно разъяснениям, данными в письме ФАС от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе», поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ПАО «Ростелеком» не имело возможности анализировать содержание СМС-сообщений, направленных на номер + 7 952 386 15 92, рассылка которых инициировалась ООО «Спорт актив плюс». В рассматриваемом случае ПАО «Ростелеком» предоставляло лишь услуги по обеспечению комплекса технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений, содержащих информацию.

На основании вышеизложенного пункт 1 решения Чувашского УФАС России от 05.02.2019 по делу № 34-Р-2018 в отношении ПАО «Ростелеком» не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, заявление ПАО «Ростелеком» подлежит удовлетворению.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявление публичного акционерного общества «Ростелеком» удовлетворить.

Признать незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии от 05.02.2019 по делу № 34-Р-2018 в отношении публичного акционерного общества «Ростелеком», признанного лицом, нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». 

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике – Чувашии в пользу публичного акционерного общества «Ростелеком» 3 000 руб. (Три тысячи рублей) в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия.

Решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Волго-Вятского округа, г. Нижний Новгород, при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или Первый арбитражный апелляционный суд отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Кассационная жалоба может быть подана в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда.

Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья

О.Л. Павлова