АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Краснодар                                                                                           Дело № А32-4215/2018

«07» мая 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 18.02.2019

Полный текст решения  изготовлен 07.05.2019

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Позднякова А.Г.,

при  ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бобровым М.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску 

ООО «СтройГазСервис» (

<

...> этаж, Литер А, ком. 1-6 ИНН 

<

***>)

к ЗАО «КМУС-2» (

<

...> ИНН 

<

***>)

о взыскании 39 717 333,63 руб., в том числе 32 001 076,20 руб. задолженности, 364 583,81 руб. неустойки, 7 351 673,62 руб. процентов

при участии третьих лиц ООО РН-Туапсинский НПЗ, ООО Химзащита 

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, паспорт

от ответчика: ФИО2, паспорт

от третьих лиц: ФИО3, паспорт

УСТАНОВИЛ:

ООО «СтройГазСервис» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ЗАО «КМУС-2» (

<

...> ИНН 

<

***>) о взыскании 39 717 333,63 руб., в том числе 32 001 076,20 руб. задолженности, 364 583,81 руб. неустойки, 7 351 673,62 руб. процентов.

Суд заслушал объяснения представителей сторон.

Истец, в судебном заседании настаивал на заявленных требованиях. 

Заявил ходатайство об уменьшении исковых требований в части, по договору №132 требования остались неизменными, по договору №281 уменьшены до 28 669 528,80 руб. (размер уменьшен на сумму недостатков), 9 067 982,55 руб. процентов.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено ст. 49 АПК РФ.

Ответчик, в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Заявил устное ходатайство о вызове и допросе эксперта.

Ходатайство судом оставлено открытым. 

ООО РН-Туапсинский НПЗ просило в иске отказать.

ООО Химзащита просило рассмотреть в порядке ст. 156 АПК РФ.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено ст. 156 АПК РФ.

Стороны и третьи лица уведомлены об изменении размера исковых требований, представили пояснения в данной части, не против рассмотрения по существу спора. 

Стороны и третьи лица уведомлены об изменении размера исковых требований, представили пояснения в данной части, не против рассмотрения по существу спора.

В удовлетворении ходатайства ответчика о вызове и допросе эксперта отказано судом.

Согласно части 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Суд отмечает, что вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может быть иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо является недостаточно обоснованными и мотивированными, у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

В рассматриваемом случае, противоречия и неясности в заключении эксперта с учетом доводов и возражений, приведенных участниками процесса, судом не установлены. В связи с чем, суд, с учетом полноты выводов эксперта, который составил заключение, не усматривает необходимости в его вызове в судебное заседание.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. 

Ответчик письменного и мотивированного ходатайства не представил.

Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 1-О).

Сторонами мировое соглашение не заключено.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующие обстоятельства, касающиеся существа спора.

Как следует из материалов дела и указал истец, общество с ограниченной ответственностью "СтройГазСервис" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Закрытому акционерному обществу «Второе Краснодарское Монтажное Управление Специализированное» о взыскании в общем размере 39 717 333,64 рубля, в том числе по договору субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 задолженность в сумме 1 127 415,08 рублей - основной долг (возврат удержания), 364 583,81 руб. - неустойка; по договору субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 задолженность в сумме 30 873 661,12 руб. - основной долг, 7 351 673,62 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Истец уточнил исковые требования, просил взыскать задолженность в общем размере 39 229 510,24 рубля, в том числе по договору субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014 г. задолженность в сумме 1 127 415,08 рублей - основной долг (возврат удержания), 364 583,81 руб. неустойки; по договору субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011 г. задолженность в сумме 28 669 528,80 руб. - основной долг, 9 067 982,55 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Стороны не отрицали, что между Обществом с ограниченной ответственностью «СтройГазСервис» (ООО «СГС»» (субподрядчиком) и Закрытым акционерным обществом «Второе Краснодарское Монтажное Управление Специализированное» (ЗАО «КМУС-2») (подрядчиком) заключен договор субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., предметом которого является выполнение субподрядчиком работ по нанесению огнезащиты, антикоррозийной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объекте «Парк комбинированной установки №4. Резервуары с защитной стенкой и алюминиевым понтоном объемом 3 000 м.куб. для стабильного бензина», по строительству объектов ООО «РН-Туапсинский НПЗ», расположенных в 

<

...>, в объеме подтвержденном журналами выполненных работ КС-6 и КС-ба, а подрядчик должен принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора). Согласно пункту 3.1 и 3.2. договора стоимость работ является приблизительной, определяется протоколом соглашения о договорной цене (по фактически выполненным работам).

Пунктом 6.1. договора предусмотрено, что «Подрядчик», в течении 60 календарных дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам оплачивает «Субподрядчику» стоимость фактически завершенных этапов работ в соответствии с Графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам в соответствии с положениями настоящего раздела денежными средствами, на основании подписанных оригиналов форм КС-3, КС-2, НТФ-44 и счета-фактуры.

По условиям пункта 15.2 договора за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы на срок не свыше 30 дней от срока наступления обязательства по оплате начисляется неустойка (пени) в размере 0,05% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, а после 30 дней - неустойка (пени) в размере 0,1% от своевременно не оплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может превышать 10% от своевременно не оплаченной суммы.

ООО «СГС» выполнило работы по договору в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:

- Справка КС-3 от 15.12.2016 г. № 1 на сумму 2 530 860,46 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2016 г. №№ 1, 2.

- Справка КС-3 от 15.01.2017 г. № 1 на сумму 1 918 186,76 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.01.2017 г. №№ 5, 6.

- Справка КС-3 от 15.02.2017 г. № 2 на сумму 6 825 103,48 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.01.2017 г. №№ 1-4. Все акты подписаны ответчиком без замечаний и возражений.

ЗАО «КМУС-2» произвел оплату выполненных работ не в полном объеме, оплаченные объемы произведены с просрочкой платежа.

У ЗАО «КМУС-2» имеется задолженность по договору субподряда №132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г. в пользу ООО «СГС» в размере 1 127 415,08 (Один миллион сто двадцать семь тысяч четыреста пятнадцать рублей 08 копеек).

На сумму задолженности истцом начислена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 112 741,51 (Сто двенадцать тысяч семьсот сорок один рубль 51 копейка), так же истцом начислена неустойка за просрочку оплаты выполненных и оплаченных с нарушением срока работ в размере 251 842,30 (Двести пятьдесят одна тысяча восемьсот сорок два руб. 30 коп.) рублей.

Расчет неустойки истцом выполнен исходя из условий договора на срок просрочки до 30 дней в сумме 0 ,05%, на срок свыше 30 дней в сумме 0,1% от неисполненной суммы обязательства. Расчет неустойки судом проверен, возражений от ответчика и третьих лиц по расчету неустойки не поступило.

Так же между ООО «СГС»» (субподрядчиком) и ЗАО «КМУС-2» (подрядчиком) заключен договор субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить работы антикоррозийной защиты металлоконструкций эстакад и трубопроводов на объекте «МЦК 7,8 (тит.930-01). Объекты первого пускового комплекса ЭЛОУ -АВТ-12 секций 1000 и 2000 объекта 110-10 мощностью 12 млн.т/год. ООО «РН-Туапсинский НПЗ», г.Туапсе», «МЦК 9,10 (тит.930-02). Вторая очередь. ООО «РН-Туапсинский НПЗ», г.Туапсе», а подрядчик должен принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

Согласно пункту 3.1 и 3.2. договора стоимость работ является приблизительной, определяется протоколом соглашения о договорной цене (по фактически выполненным работам).

Пунктом 6.7. договора предусмотрено, что «Подрядчик», в течение 60 банковских дней с даты подписания соответствующих актов сдачи-приемки работ по законченным этапам оплачивает «Субподрядчику» стоимость фактически выполненных объемов работ на основании подписанных оригиналов форм КС-3, КС-2. счета-фактуры.

ООО «СГС» выполнил работы по договору в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ:

- Справка КС-3 от 25.01.2012 № 1 На сумму 69 083 380,84 руб., акт КС-2.

- Справка КС-3 от 25.01.2012 № 1 на сумму 27 031 943,86 руб. , акт КС-2.

- Справка КС-3 от 25.08.2012 № 1 на сумму 15 630 973,84 руб., акты КС-2 от 25.08.2012 №№ 1,2,3.

- Справка КС-3 от 15.04.2015 г. № 6 на сумму 10 107 334,84 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.04.2015 г. №№ 1-5.

- Справка КС-3 от 15.05.2015 г. № 6 на сумму 1 374 361,34 руб., акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.05.2015 г. № 1.

-  Справка КС-3 от 15.11.2013 г. № 4 на сумму 28 450 927,47 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.11.2013 г. №№ 1-7, 12.

-  Справка КС-3 от 15.10.2013 г. № 4 на сумму 69 515 826,91 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2013 

<

...>.

-  Справка КС-3 от 15.06.2013 г. № 2 на сумму 192 433 559,84 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2013 г. №№ 1.

-  Справка КС-3 от 15.10.2013 г. № 3 на сумму 15 108 302,42 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.10.2013 г. №№ 7, 13.

Все перечисленные акты подписаны ответчиком.

По состоянию на день рассмотрения исковых требований ЗАО «КМУС-2» должно оплатить ООО «СГС» зарезервированные на основании пункта 6.8 договора денежные средства в размере 30 873 661,12 (Тридцать миллионов восемьсот семьдесят три тысячи шестьсот шестьдесят один рубль 12 копеек).

Акт формы КС-3 № 6 о выполнении работ подписан сторонами договора 15.04.2015г., срок обязательств по оплате выполненных работ наступил 16.06.2015г., в связи с чем, на сумму задолженности за выполненные работы, истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 067 982,55 руб.

Истцом в адрес ООО «КМУС-2» направлена претензия с требованиями произвести оплату задолженности и суммы начисленной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

На претензию получен ответ № 16-1996 от 28.12.2017, в соответствии с которым ЗАО «КМУс-2» считает претензионные требования не подлежащими удовлетворению, в связи с не наступлением срока оплаты ссылаясь на право гарантийного удержания до подписания акта КС-11 на весь объект.

В судебном заседании ЗАО «КМУс-2» возражало против удовлетворения исковых требований, ссылаясь, в том числе, на наличие дефектов и недостатков в выполненных работах.

В абзаце 3 пункта 3 совместного постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" содержатся следующие разъяснения. Принимая решение, суд в силу части 1 статьи 168 Кодекса определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Согласно пункту 3 части 4 статьи 170 Кодекса арбитражный суд указывает также в мотивировочной части решения мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В этой связи ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению, по мнению суда, в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

При разрешении спора суд не связан правовым обоснованием иска; определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда. На основании пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Кодекса с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Изложенный правовой подход содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

Определяя правовую природу возникшего обязательства, суд исходит из следующего. 

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании контракта, подлежат регулированию общими нормами гражданского права об обязательствах и специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд , строительный подряд , подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу ст. 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В случаях, предусмотренных договором, подрядчик принимает на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила параграфа 2 настоящей главы о правах заказчика по договору бытового подряда.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (ст. 743 ГК РФ).

Заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Подрядчик вправе требовать возмещения разумных расходов, которые понесены им в связи с установлением и устранением дефектов в технической документации.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В предусмотренных законом или иными правовыми актами случаях в приемке результата работ должны участвовать представители государственных органов и органов местного самоуправления.

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (ст. 718 ГК РФ).

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда ", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В соответствии со статьей  746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1).

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальные и конечные сроки выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного срока выполнения работ.

Предметом спорного договора являются выполнение работ на объекте.

В связи с наличием спора о качестве выполненных работ, заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В силу части 3 статьи 9 Кодекса арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение судом первой инстанции экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"  экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

В силу п. 2 указанного Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 2 при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Истцом на депозит суда внесено 200 000 руб.

Суд разъяснял сторонам, на основании ст.ст. 8-9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление арбитражному суду своих доводов и объяснений, осуществление иных процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела. 

Лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; задавать вопросы другим участникам арбитражного процесса, заявлять ходатайства, делать заявления, давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

Согласно части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отнести все судебные расходы по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами или не выполняющее своих процессуальных обязанностей, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию судебного процесса, воспрепятствованию рассмотрения дела и принятию законного и обоснованного судебного акта.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2018 г. в соответствии со ст. 82 АПК РФ, по делу назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Центр судебных экспертиз по Южному округу» ФИО4, ФИО5, ФИО6.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

-Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договорам от 07.10.2011, 17.04.2017.

-Определить качество выполненных по актам приема-передачи работ, проектно-сметной документации, условиям договора и обязательным нормам и правилам

-В случае наличия недостатков выполненных работ, определить причину их возникновения, стоимость устранения недостатков.

Определен размер вознаграждения экспертов, примерно равный 200 000 руб.

Расходы по проведению экспертизы возложены на истца с последующим распределением по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Экспертное заключение № 543-18/К от 26.12.2018 г. поступило в суд, в связи с чем суд с согласия лиц, участвующих в деле возобновил производство по делу.

Из анализа экспертного заключения следует, что экспертиза проведена в экспертном учреждении с выездом на объект экспертного исследования для его осмотра и проведения измерений специальными приборами. Также к экспертному заключению приложены фотоматериалы экспертируемого объекта, полученные в ходе осмотра.

Как указывают эксперты в заключении, полученные в ходе исследования сведения сопоставлялись с исходными данными, содержащимися в материалах дела, технической документацией.

В результате экспертного исследования, эксперты пришли к следующим выводам.

Стоимость фактически выполненных работ по договору № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г. составляет 428 738 611,36 руб.

Стоимость фактически выполненных работ по договору № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г. составляет 11 274 150,70 руб.

Качество выполненных и принятых по актам приемки- передачи работ в отдельных местах на исследуемых участках не соответствует проектно-сметной документации, условиям договора и обязательным нормам и правилам.

Стоимость устранения недостатков получена экспертами расчетньъ: путем и составляет 2 204 132,31 рубля.

Таким образом, материалами дела и экспертным исследованием подтверждено выполнение работ обществом «СтройГазСервис» на сумму 428 738 611,36 руб.

ООО «СтройГазСервис» представило письменную позицию, из которой следует, что истец с выводами экспертного заключения согласен.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Заключение эксперта, согласно статье 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признается документом, допускаемым в качестве доказательства по делу, которое подлежит оценке судом по правилам статьи 71 данного Кодекса в совокупности с другими имеющимися в деле доказательствами.

Суд, в соответствии с изложенными нормами, оценил это заключение в совокупности с иными доказательствами по делу. Ответчик не привел причин, по которым он не согласен с данным заключением, о назначении дополнительной или повторной экспертизы участники дела не ходатайствовали.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

Судом не усматривается неясности или неполноты заключения эксперта. Сомнений в обоснованности заключения также не возникает.

В данном случае суд, приняв во внимание совокупность имеющихся в деле доказательств, не усмотрел необходимости в вызове эксперта в судебное заседание, в удовлетворении ходатайства о вызове экспертов в судебное заседание ответчику и третьему лицу отказано.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской    Федерации,   если    договором    подряда    не    предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 5.2.4 договора № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., п. 5.2.3 договора № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., Подрядчик обязуется произвести приемку и оплату работ, выполненных Субподрядчиком в соответствии с разделом 6 договора.

В соответствии с п. 61. договора № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г. и п. 6.7 договора № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г. оплата работ производится в течение 60 банковских дней с даты подписания актов КС-3, КС-2.

В соответствии с п. 6.9 договора № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., окончательный расчет за выполненные работы производится Подрядчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ, включая устранение дефектов, выявленных при приемке работ.

Таким образом, задолженность по оплате работ может быть взыскана на основании актов КС-2, если такой порядок расчетов предусмотрен договором, принятые заказчиком работы по форме КС-2 признаются подлежащими оплате как фактически выполненные, что подтверждается мнением, изложенным в Определении ВАС РФ от 26.05.2014 № ВАС-5857Л4 по делу № А40-46690/13-173-411, Определении Верховного суда РФ от 05.07.2016 № 305-ЭС16-6865 по делу №А41-82831/14.

В силу ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Учитывая введение в отношении ООО «СтройГазСервис» процедуры конкурсного производства, указанное юридическое лицо обязательств по устранению недостатков в выполненных работах исполнить не может, что подтверждается пояснениями конкурсного управляющего ООО «СтройГазСервис».

При этом, представитель истца в лице конкурсного управляющего заявила о согласии на соразмерное уменьшение установленной за работу цены на сумму выявленных экспертами недостатков и уточнила исковые требования в указанной части.

ЗАО «КМУС-2» пояснило, что указанная задолженность является суммой гарантийного удержания, подлежащей выплате после ввода объекта в эксплуатацию, в связи с чем, не подлежит возврату в адрес ООО «СтройГазСервис».

Указанный довод заявителя не принимается судом ввиду нижеследующего.

В соответствии с п. 6.8 договора субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., Подрядчик резервирует 10% стоимости строительно-монтажных работ. Зарезервированные 10% выплачиваются Субподрядчику при наличии акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). 

Акт приемки должен быть оформлен в течение срока действия договора.

В силу ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одпг сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную. работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Таким образом, применительно к договору подряда обязательства, срок исполнения которых обусловлен действием договора подряда, должны быть выполнены до окончания срока выполнения работ.

Как следует из п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (статьи 328 или 406 ГК РФ).

На странице 22 экспертного заключения № 543/18-К от 26.12.2018 г., экспертами указывается, что программа модернизации ООО «РН-Туапсинский НПЗ» осуществляется в три очереди. В 2013 году пущена установка первичной переработки нефти ЭЛОУ-АВТ-12 и другие объекты 1-го пускового комплекса.

В 2017 году по объектам 2-го пускового комплекса велись работы по строительству, введены в эксплуатацию объекты общезаводского хозяйства, готовые к использованию в соответствии с их предназначением.

Далее на стр. 32 экспертного заключения, экспертами сделан вывод, что подписание первичной учетной документации представителями ЗАО «KMYC-2» свидетельствует о положительной проверки достоверности сведений, содержащихся в указанной документации, осуществляемых при приемке работ.

Из экспертного заключения (стр. 42-44) следует, что качество работ на отдельных участках объекта МЦК 7,8 (тит. 930-01). Объекты первого пускового комплекса ЭЛОУ-АВТ-12 секций 1000 2000 объекта110-10 мощностью 12 млн. т/ год не соответствует обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ и условиям договора субподряда.

Качество работ, выполненных в рамках договора субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., на объекте (тит, 350-11) «Парк комбинированно" установки №4. Резервуары с защитной стенкой и алюминиевым понтоном объемом 3 000 м.куб. для стабильного бензина» соответствует проектно-сметной документации, условиям договора, обязательным нормам и правилам.

Таким образом, работы выполнены, и фактически результат работ используется заказчиком, недостатки в работах выявлены только в части работ, при этом как установлено материалами дела, указанные объект введен в эксплуатацию, т.е. выявленные недостатки не повлекли невозможности функционирования объекта.

Суд приходит к выводу, что цель договоров субподряда достигнута, собственник объектом строительства пользуется, извлекает выгоду, объект строительства представляет для собственника потребительскую ценность.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22Л 1.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или не наступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или не наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности ввести объект в эксплуатацию по вине субподрядчика ООО «СтройГазСервис».

Работы по договору субподряда завершены Субподрядчиком (ООО «СГС»), что подтверждается актами формы КС-2, КС-3.

Таким образом, прекращение договора субподряда его исполнением порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты),

С момента прекращения договора субподряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания после ввода объекта в эксплуатацию начало полностью зависеть от воли одной из сторон (генподрядчика) - лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации.

Кроме того, как установлено судом, договоры подряда между ООО «РН-Туапсинский НПЗ» и ЗАО «КМУС-2», в рамках которых производились работы Обществом «СтройГазСервис» на основании заключенных договоров субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10 2011г., расторгнуты по инициативе заказчика в одностороннем порядке. 

Третье лицо -ООО «РН-Туапсинский НПЗ» письменно сообщило о расторжении договоров подряда с ЗАО «КМУС-2», ответчик устно подтвердил указанные обстоятельства.

Кроме того, ООО «РН-Туапсинский НПЗ» указало в письменных пояснениях об отсутствии задолженности заказчика перед подрядчиком ЗАО «КМУС-2» за принятые по договору подряда спорные работы, выполненные истцом.

Ответчик не только принял работы и принял их результат от истца и передал его заказчику, но и передал результат работ заказчику, и получил за это от заказчика вознаграждение.

Согласно пункта 13.1. договора субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 оформляется после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Согласно п.2.24. договора субподряда № 281/УЗ-ТНПЗ от 07.10.2011г., Акт приемки законченного строительством объекта - документ подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору.

Согласно п.2.23. договора субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., Акт приемки законченного строительством объекта - документ подписанный сторонами и определяющий завершение субподрядчиком работ по настоящему договору.

Согласно пункта 14.1. договора субподряда № 132/3-14-ТНПЗ от 17.04.2014г., Акт приемки законченного строительством объекта оформляется после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

В соответствии со ст.431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Исходя из условий договора, обязанность ответчика выплатить зарезервированные 10% от стоимости работ выполненных субподрядчиком работ возникает после окончания работ входящих в объем обязательств субподрядчика по выполнению работ на объекте.

Исходя из изложенного, в соответствии с условиями договоров после подписания последнего из актов принятых работ, у ответчика возникла обязанность по выплате зарезервированных 10% стоимости работ выполненных субподрядчиком, а также с этой даты начинает течь срок гарантийных обязательств заявителя.

В соответствии со ст. ст. 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из содержания статьи 740 Гражданского кодекса следует, что денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса).

Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустраненные за его счет скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачетом в том смысле, который придается данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

По мнению суда, у ответчика имеется обязательство по оплате фактически выполненных заявителем и принятых ответчиком работ, за вычетом стоимости устранения недостатков выявленных на объекте.

При таких обстоятельствах, суд полагает возможным произвести сальдо  взаимных встречных обязательств сторон, что не противоречит ст. 723 ГК РФ, а именно сумма по оплате выполненных работ подлежит уменьшению на сумму устранения недостатков.

Указанная позиция согласовывается с правоприменительной судебной практикой, изложенной в Определении Верховного суда российской Федерации от 12 марта 2018 г. № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016, в Определении Верховного суда Российской Федерации от 18 сентября 2018 г. № 305-ЭС18-13662 по делу № А40-5975/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.11.2014 N Ф08-8815/2014 по делу N А53-7290/2014.

Ответчик не доказал, что выводы экспертизы не соответствуют теоретической части заключения.

В соответствии с ч. 1,2 ст. 9  АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. 

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По смыслу приведенной  нормы  права риск непредставления доказательств в обоснование своих доводов и возражений несет  ответчик как сторона, не совершившая названное процессуальное действие.

Ответчик не реализовал предоставленные ему законом процессуальные  правомочия при рассмотрении дела  по существу.

В соответствии с п. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования, освобождает другую сторону от необходимости доказывания данных обстоятельств. 

Ответчик не воспользовался своими правами (с материалами дела не ознакомился, отзыв на исковое заявление суду не представлен, участия в судебном заседании ответчик не принимал).

Каких-либо возражений по существу исковых требований ответчик не заявляет и до настоящего времени. 

Такая позиция ответчика не может быть расценена как добросовестная реализация своих процессуальных прав.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71  АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере 29 796 943,88 рублей – удовлетворению по спорным договорам.

Довод ответчика о том, что обязательства не прекращены, с учетом условий договором, подлежит отклонению, наступили основания по оплате.

Довод об отсутствии банковской гарантии не является основаниям к признании спорных договоров недействительными или незаключенными.

Договоры исполнены сторонами в согласованной части.

Довод о нарушении технологии работ при выполнении противоречит заключению судебного эксперта.

Сам по себе факт прекращения договорных обязательств между НПЗ и ответчиком, не подтверждает факт некачественного выполнения истцом работ. 

Истец пояснил, что обязательства прекращены исполнением. 

Стороны не направили друг другу соглашения о расторжении договора.

Истцом заявлено о взыскании неустойки 364 583,81 руб. (просрочка по оплате и по резерву) по договору № 132.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. 

Проверив расчет истца, суд установил, что он выполнен арифметически корректно, прав ответчика не нарушает. Ответчик расчет не оспорил, контррасчет не представил.

Неустойка в сумме 364 583,81 руб. подлежит взысканию.

Кроме того, данный размер неустойки является минимальным отражением потерь кредитора – истца.

Истцом заявлено о взыскании 9 067 982,55 руб. процентов (уточненный расчет).

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей до 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом проверен расчет процентов, неверно рассчитаны проценты, поскольку иной регион выбран (в расчете Приволжский округ). Кредитор расположен в Краснодарском крае, иная ставка. 

Всего подлежат взысканию проценты в размере 9 067 510,45 руб., в остальной части отказано.

Кроме того, по делу назначена судебная экспертиза. В соответствии со ст. 106 АПК РФ, расходы на экспертизу относятся к судебным издержкам. В соответствии со ст. 110 АПК РФ, судебные издержки подлежат отнесению на проигравшую сторону. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 110, 123, 156, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении ходатайства ответчика о вызове и допросе эксперта -  отказать.

Взыскать с ЗАО «КМУС-2» в пользу ООО «СтройГазСервис» 39 229 038,14 руб., в том числе 29 796 943,88 руб. задолженности, 364 583,81 руб. неустойки, 9 067 510, 45  руб. процентов; а также 199 980 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

В остальной части заявленных требований – отказать.

Взыскать с ООО «СтройГазСервис» в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 20 руб.

Взыскать с ЗАО «КМУС-2» в доход Федерального бюджета Российской Федерации госпошлину в размере 199 980 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия, в арбитражный  суд кассационной  инстанции - в течение двух месяцев  со дня  вступления  решения  в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                  А. Г. Поздняков