ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-14226/2021

27 мая 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  24 мая 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  27 мая 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Шиндлер Н.А.,

судей  Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2846/2022) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2022 по делу № А70-14226/2021 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «К-Ником» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 644024, 

<

...>, помещение 3П) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107140, 

<

...>), ФИО2, о признании недействительным решения от 29.04.2021 № РНП-72-61/21, 

при участии в судебном заседании представителей:  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО3  по доверенности от 11.01.2022 № 12 сроком действия по 31.12.2022; 

от ФИО2 – ФИО2;

от общества с ограниченной ответственностью «К-Ником» - ФИО4 по доверенности от 16.08.2021 сроком действия 3 года; 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «К-Ником» (далее – заявитель, Общество, ООО «К-Ником») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании недействительным решения от 29.04.2021 № РНП-72-61/21.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФИО2 (далее – ФИО2.), Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» (далее – учреждение, заказчик, ФГБНУ «ВНИРО»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2022 по делу № А70-14226/2021 требования заявителя удовлетворены. Признано недействительным решение Тюменского УФАС России от 29.04.2021 № РНП-72-61/21. Суд обязал Управление в пятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу направить в Федеральную антимонопольную службу информацию о признании решения от 29.04.2021 по делу № РНП-72-61/21 незаконным для внесения соответствующих изменений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Оспаривая решение суда, Управление в апелляционной жалобе указывает на то, что в решении суда отсутствует причинно-следственная связь между наличием товара и отсутствием умысла, наличие товара обусловлено тем, что участник сам является производителем и поставщиком продукции; судом не дано оценки обстоятельствам  того, что цена контракта была снижена Обществом на 58 %. Управление считает, что в рассматриваемом же случае виновные действия заявителя по не подписанию проекта контракта (а равно не предоставления надлежащего его обеспечения) не явились следствием действий каких-либо иных лиц или объективных, в том числе, непредвиденных обстоятельств. Непринятие реальных мер в целях подписания государственного контракта свидетельствует о недобросовестности поведения Общества.

Кроме того, Управление указывает на нарушение судом пункта 2 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выразившееся в неуказании в резолютивной части решения на название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемый акт.

От ООО «К-Ником» поступил отзыв на жалобу, согласно которому заявитель просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ФГБНУ «ВНИРО», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило. 

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

ФИО2 с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «К-Ником» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей Управления, ФИО2, ООО «К-Ником», установил следующие обстоятельства.                   

22.03.2021 на сайтах http://roseltorg.ru и www.zakupki.gov.ru ФГБНУ «ВНИРО» извещение о проведении электронного аукциона № 0367400001521000007 н приобретение сухих цист артемии по начальной (максимальной) цене 234 667 руб. 20 коп.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 31.03.2021 на участие в закупке поступило 2 заявки.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.04.2021 ООО «К-Ником», признано победителем закупки, предложившим цену контракта 96 492 руб. 66 коп. (снижение начальной цены составило 58,88%).

05.04.2021 заказчиком был размещен проект контракта в единой информационной системе (далее – ЕИС). 

Срок подписания контракта и предоставления обеспечения контракта – до 12.04.2021 (включительно).

14.04.2021 заказчиком составлен протокол об уклонении победителя закупки от заключения контракта в связи с не подписанием контракта в предусмотренный Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и не предоставлением обеспечения контракта.       ФГБНУ «ВНИРО» обратилось с заявлением в Управление о внесении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «К-Ником» в связи с уклонением последнего от заключения контракта в рамках закупки № 0367400001521000007.

Антимонопольным органом проведена внеплановая проверка по факту обращения.Управлением по результатам проведенной проверки принято решение от 29.04.2021 по делу № РНП-72-61/21 о признании факта уклонения Общества подтвердившимся. Сведения в отношении Общества, а также в отношении учредителя и директора Общества ФИО2 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года. 

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

24.01.2022 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано антимонопольным органом в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Законом № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу с части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. 

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе императивно установлено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Как следует из материалов дела и было выше сказано, в рамках проведения закупки № 0367400001521000007 ООО «К-Ником» было признано победителем на право заключения государственного муниципального контракта на оказание услуг частной охраны (выставление поста охраны), что подтверждается протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.04.2021.

05.04.2021 заказчик разместил в ЕИС и на электронной площадке проект контракта.

Срок подписания контракта – до 12.04.2021 (включительно).

В установленный срок контракт Обществом подписан не был, обеспечение контракта не представлено. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика в антимонопольный орган и вынесением Управлением решения о включении ООО «К-Ником» в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, признавая решения Управления недействительным, указал, что одного только факта неподписания контракта в установленный срок недостаточно для того, чтобы сформулировать вывод о намерении Общества уклониться от заключения контракта. Суд счел, что в данном случае Управление не доказало недобросовестное поведение Общества и наличие у него намерений уклониться от заключения контракта с заказчиком; принял во внимание обстоятельства того, что 12.04.2021 уведомления заказчика о готовности поставки товара, ожидания подписания договора; узнав о неподписания со своей стороны контракта в установленный срок (14.04.2021) в тот же день приняло меры по уведомлению заказчика о полной готовности к поставке продукции, внесло оплату в размере 7 236 руб. 95 коп. в счет обеспечения исполнения контракта (платежное поручение от 14.04.2021 № 398).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган оспаривает выводы суда, указывает, что наличие товара обусловлено тем, что участник сам является производителем и поставщиком продукции, непринятие реальных мер в целях подписания государственного контракта свидетельствует о недобросовестности поведения Общества, а судом не дано оценки обстоятельствам  того, что цена контракта была снижена Обществом на 58 %.

Суд апелляционной инстанции полагает указанные доводы ошибочными, исходя из следующего.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (Правила № 1062). 

В соответствии с пунктом 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. 

Пунктом 12 Правил установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Из данных норм следует, что при поступлении сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт именно недобросовестного поведения подрядчика, повлекшего односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он вправе разместить сведения об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое нарушение, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Совокупный анализ вышеуказанных норм служит выводом о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

С другой стороны, из анализа статьи 104 Закона № 44-ФЗ следует вывод, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 № 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, в полной мере применимы и к механизму привлечения к такому виду юридической ответственности как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту названной выше меры публично-правовой ответственности, антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов.

Действительно, из материалов дела следует и Обществом не оспаривается, ООО «К-Ником» пропустило срок подписания контракта (12.04.2021).

Однако при рассмотрении обращения заказчика ООО «К-Ником» представляло комиссии антимонопольного органа пояснения, согласно которым причиной неподписания контракта явились обстоятельства того, что сотрудник Общества находился на удаленном режиме работы, не имел доступа непосредственно к электронной торговой площадке из дома и ориентировался на уведомление площадки о размещении контракта, направляемые по электронной почте, которое на почту не поступило.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы  Тюменского УФАС России о том, что ООО «К-Ником», приняв решение об участии в торгах, обязано самостоятельно отслеживать необходимую информацию, принимать исчерпывающие меры для размещения контракта с предоставлением надлежащего обеспечения в установленный Законом срок. 

В то же время, как правомерно указано судом первой инстанции, одного только факта неподписания контракта в установленный срок недостаточно для того, чтобы сформулировать вывод о намерении Общества уклониться от заключения контракта.

Фактически обстоятельства дела свидетельствуют о том, что в период с 02.04.2021 по 05.04.2021 заказчиком и заявителем в ходе электронной переписки уточнялись условия контракта (в части разбивки по единицам предлагаемого к поставке товара, включение в проект контракта реквизитов победителя аукциона), 12.04.2021 ООО «К-Ником» направляло уведомление заказчику о готовности поставки товара, ожидании финальной редакции проекта контракта для её подписания.

 Узнав о неподписания со своей стороны контракта в установленный срок (14.04.2021) ООО «К-Ником» в тот же день приняло меры по уведомлению заказчика о полной готовности к поставке продукции, внесло оплату в размере 7 236 руб. 95 коп. в счет обеспечения исполнения контракта (платежное поручение от 14.04.2021 № 398), представило подписанный со своей стороны контракт.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы Управления о том, что цена контракта была снижена Обществом на 58 %, полагает возможным учесть обстоятельства того, что заявитель является прямым производителем сухих цист артемии с 1998 года, ранее с ФГБНУ «ВНИРО» по результатам торгов (закупка № 32110065917) заключался контракт на поставку сухих цист артемии, который был исполнен надлежащим образом, что подтверждается договором от 14.04.2021 № 28/223/А21, накладной от 15.04.2021, УПД от 15.04.2021 № 22.

В рамках закупки № 32110065917 НМКЦ контракта также была значительно снижена с 294 666 руб. 10 коп. до 248 200 руб. 00 коп.

При этом из пояснений ООО «К-Ником» следует, что по закупке № 32110065917 электронная площадка направляло уведомление о размещении заказчиком проекта контракта.

Кроме того, ООО «К-Ником» представлены сведения об исполненных Обществом контрактах на поставку сухих цист артемии за 2019-2021 годы, из которых следует, что из 20 заключенных контрактов 9 контрактов заключены со значительным снижением НМКЦ (3 контракта со снижением цены на 45-55 процентов). Контракты исполнены Обществом.

Таким образом, совокупность документов, представленных в материалы дела, позволяет суду прийти к выводу о том, что Общество, пропустив срок подписания контракта, не имело реального намерения уклониться от его заключения.

Из пояснений данных заказчиком при рассмотрении дела Управлением следует, что на включении ООО «К-Ником» в реестр недобросовестных поставщиков учреждение не настаивало, контракт заключен с иным лицом (ООО «Рыбовод Алтая») и исполнен, разница между предложением ООО «К-Ником» и ООО «Рыбовод Алтая» 1 173 руб. 34 коп.

Вопреки позиции Управления, фактические обстоятельства настоящего спора не позволяют прийти к выводу о том, что ООО «К-Ником»  действовало умышленно и недобросовестно. 

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае включение ООО «К-Ником» в реестр недобросовестных поставщиков является излишней мерой ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности недобросовестности Общества, что являлось основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба Управления удовлетворению не подлежит.

Распределения судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины в порядке статьи 110 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы не осуществляется, в силу освобождения Управления от уплаты таковой.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2022 по делу №  А70-14226/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Н.А. Шиндлер

Судьи

 

А.Н. Лотов

О.Ю. Рыжиков