АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5601/2017

12 февраля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Басос М.А., Ширяева И.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО»: ФИО1, представитель по доверенности от 13.03.2017 № 10; ФИО2, представитель по доверенности от 10.04.2017 № 13; ФИО3, представитель по доверенности от 01.02.2017 № 7;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представитель по доверенности от 23.11.2016 № 3/13414;

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО4, представитель по доверенности от 15.02.2017 № ИА/9174/17;

от третьего лица - Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю: ФИО5, представитель по доверенности от 04.09.2017;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО»

на решение от 21.07.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017

по делу №  А73-17561/2016 

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Маскаева А.Ю., в суде апелляционной инстанции судьи Харьковская Е.Г., Вертопрахова Е.В.,    Швец Е.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680031,                      

<

...>, литер Б)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030,                       

<

...>), Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 123995,                       

<

...>)

третье лицо: Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю

о признании незаконными решений, недействительным предписания

общество с ограниченной ответственностью «ТЗК-АЭРО» (далее – ООО «ТЗК-АЭРО) обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) от 21.07.2016 № 11 по делу              № 3-1/221 о нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту Хабаровск «Новый» в 2013 – 2014 годах, в применении не установленных органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровск «Новый», о признании недействительным предписания от 21.07.2016 № 3 о нарушении антимонопольного законодательства, о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 18.11.2016, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Хабаровскому краю (далее – УФСБ России по Хабаровскому краю). 

Решением суда от 21.07.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

 

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части правомерности установления в его действиях нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ООО «ТЗК-АЭРО» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их в указанной части отменить и направить данный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя жалобы выводы судов, при  неправильном применении норм процессуального права, не соответствуют установленным по делу обстоятельствам, не основаны на представленных доказательствах, которые, по его мнению, требуют дополнительного исследования.

В представленных отзывах Хабаровское УФАС России, Федеральная антимонопольная служба и УФСБ России по Хабаровскому краю просили в удовлетворении жалобы отказать, оставив судебные акты без изменения.

В судебном заседании представители заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержали. Представители антимонопольного органа и УФСБ России по Хабаровскому краю возражали против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 31.01.2018 до 07.02.2018.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзывов на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества.

Судами из материалов дела установлено, что Хабаровским УФАС России на основании жалобы УФСБ России по Хабаровскому краю о необоснованном завышении цен реализации авиатоплива ТС-1, цен на услуги авиатопливообеспечения и цен на услуги хранения авиатоплива ТС-1 в 2012 – 2014 годах возбуждено дело № 3-1/221. 

По результатам проверки деятельности общества антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ООО «ТЗК-АЭРО» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг в аэропорту г. Хабаровска («Новый»), а также установил в его действиях злоупотребление своим доминирующим положением.

Решением от 21.07.2016 № 11 ООО «ТЗК-АЭРО» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления и поддержания монопольно высокой цены реализации авиационного топлива в аэропорту г. Хабаровска («Новый») в 2013 – 2014 годах, а также пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части применения не установленных органом государственного регулирования тарифов на услуги хранения авиационного топлива и обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом в аэропорту г. Хабаровска («Новый»). 

Предписанием от 21.07.2016 № 3 обществу указано прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, установить экономически обоснованную цену реализации авиационного топлива. 

Федеральной антимонопольной службой жалоба ООО «ТЗК-АЭРО» на решение Хабаровского УФАС России оставлена без удовлетворения.

Несогласие с указанными решениями и предписанием явилось основанием для обращения ООО «ТЗК-АЭРО» в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях ООО «ТЗК-АЭРО» нарушения как пункта 1, так и пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при злоупотребления своим доминирующим положением.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ.

В своей кассационной жалобе ООО «ТЗК-АЭРО», не оспаривая выводы судов в части нарушения им пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, указывает на неверные, по его мнению, выводы об установлении обществом монопольно высокой цены на авиатопливо, ссылаясь на доказательства соответствия ее рыночному уровню и среднему уровню рентабельности, а также на наличие у него права на получение прибыли, что является целью предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1).

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара (пункт 2).

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется антимонопольным органом в соответствии с положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 345 (далее – административный регламент № 345) и Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220). 

Из материалов дела следует и не оспаривается ООО «ТЗК-АЭРО», что оно занимало доминирующее положение на рынке оказания услуг по хранению, реализации и заправке авиационного топлива в воздушные суда в аэропорту Хабаровск («Новый») в 2012 – 2014 годах.

Вменяя обществу установление монопольно высокой цены на авиатопливо, антимонопольный орган проанализировал представленные последним документы и информацию, связанную с осуществлением деятельности по реализации авиатоплива ТС-1, оказанию услуг авиатопливообеспечения, документы и сведения, обосновывающие формирование цены заправки воздушных судов авиационным топливом, цены хранения авиатоплива на территории аэропорта и цены реализации авиатоплива ТС-1. 

В ходе проведенного анализа было установлено, что цена авиационного топлива, утвержденная генеральным директором общества, включает в себя следующие составляющие: стоимость приобретения авиационного топлива у поставщика в соотношении на 1 тонну топлива; транспортные расходы по доставке авиационного топлива на склад ГСМ предприятия в соотношении на 1 тонну; расходы по страхованию авиационного топлива в соотношении на 1 тонну; складские расходы; маржа. 

В свою очередь величина маржи, составляющая около 10% цены, включает в себя: расходы на поддержание оборотных средств; расходы на обеспечение платежеспособности; рентабельность основной деятельности в размере индекса потребительских цен за предыдущий период; расходы на выплаты социального характера; налоговые обязательства. 

Признавая цену авиатоплива монопольно высокой, Хабаровское УФАС России посчитало необоснованным включение в состав маржи расходов на поддержание оборотных средств и расходов на обеспечение платежеспособности. 

Так, антимонопольным органом было установлено, что под расходами на поддержание оборотных средств общество понимает затраты на поддержание нормативного запаса авиационного топлива на складе. 

Действительно, Федеральными авиационными правилами «Сертификационные требования к организациям авиатопливообеспечения воздушных перевозок», утвержденными приказом Росавиации от 18.04.2000 № 89 предусмотрена обязанность организаций авиатопливообеспечения по обеспечению наличия резервного количества авиатоплива, которое рассчитывается в порядке, определенном приказом Минтранспорта РФ от 24.02.2011 № 63. 

Между тем, указанные расходы фактически представляют собой денежные средства, которые, в случае необходимости, могут быть направлены обществом на такие цели. При этом стоимость приобретенного топлива вместе с транспортными расходами по его доставке на склад ГСМ уже включены обществом в его себестоимость в качестве самостоятельной величины. 

Таким образом, расходы на приобретение и транспортировку топлива фактически учитываются обществом дважды: как самостоятельная величина и в составе маржи.

При этом, расходы по приобретению объема топлива, соответствующего размеру неснижаемого остатка, содержащегося в резервуарах, понесены обществом при начале осуществления рассматриваемой деятельности. В этой связи, учитывая объем реализации авиатоплива в 2013 – 2014 годах, который составил более 100 000 тонн ежегодно, включение в маржу, учитываемую в составе цены каждой поставки расходов на поддержание нормативного запаса авиационного топлива приводит к тому, что величина таких расходов нарастающим итогом многократно превышает стоимость неснижаемого остатка, содержащегося в резервуарах, и продолжает увеличиваться. 

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что включение в состав маржи вышеуказанных расходов не может быть признано экономически обоснованным. 

Что касается расходов на обеспечение платежеспособности, они также признаны необоснованными в связи со следующим. 

Как следует из информации, предоставленной обществом, расчет затрат на поддержание платежеспособности и ликвидности произведен на основе анализа фактически складывающихся данных, в том числе превышения суммы операционной кредиторской задолженности над операционной дебиторской задолженностью в соотношении на 1 тонну топлива. 

Указанная разница между кредиторской и дебиторской задолженностью общества составила в 2013 году – 41,5 млн. руб., в 2014 году – 86,5 млн. руб., что в расчете на 1 тонну реализованного топлива составило 387,11 руб. и 764,15 руб. соответственно. При этом, сам по себе факт превышения операционной кредиторской задолженности над дебиторской не означает убыточность деятельности общества.

Таким образом, включая в маржу вышеуказанные величины, общество минимизирует собственные предпринимательские риски за счет потребителей авиационного топлива. Между тем, пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

 

Как указано в оспариваемом решении, исходя из представленной обществом информации, размер прибыли от реализации авиатоплива в 2013 году составил 462,9 млн. руб., в 2014 году – 466,7 млн. руб. 

Полученная прибыль направлена на уплату налогов, закупку фильтроэлементов, поддержание запаса товарно-материальных ценностей, выкуп земельного участка, а также на покрытие убытков от иных видов деятельности. 

Как установлено антимонопольным органом, от прочих видов деятельности: услуг по хранению авиационного топлива и по заправке воздушных судов авиационным топливом в 2013 и 2014 годах обществом получены убытки, на погашение которых направлена часть прибыли в размере 0,95 млн. руб. и 35,0 млн. руб. соответственно. 

Между тем, указанные виды деятельности являются регулируемыми, следовательно, при надлежащем ценообразовании, необходимость в компенсации полученных убытков, и, соответственно, во включении в маржу такой составляющей, как покрытие расходов на обеспечение платежеспособности, у общества отсутствовал бы.

При изложенных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что Хабаровское УФАС России правомерно признало включение обществом в состав маржи расходов на поддержание оборотных средств и на обеспечение платежеспособности экономически необоснованным и нарушающим положения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы общества о том, что величина маржи не превышает предельный уровень рентабельности при формировании свободных тарифов на перевозки пассажиров воздушным транспортом и связанные с ними работы и услуги, установленный пунктом 7 Постановления Правительства РФ от 17.09.1992 № 724 «О государственном регулировании цен на энергоресурсы, другие виды продукции и услуги» – 20 процентов к себестоимости правомерно отклонены судами со ссылкой на то, что указанное обстоятельство не означает наличие возможности включения в ее состав экономически необоснованных расходов, приводящих к монопольно высокой цене. 

Кроме того, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования является составом иного правонарушения, предусмотренного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что в вину обществу не вменяется.

Доводы ООО «ТЗК-АЭРО» о неправомерности определения антимонопольным органом прибыли как совокупности затрат, также не могут быть приняты во внимание, поскольку общество также определяло свою прибыль указанным способом.

Доводы общества о том, что прибыль от осуществляемой лицом, занимающим доминирующее положение на рынке, деятельности не должна иметь нулевое значение после уплаты налогов и проведения социальных выплат, либо быть связанной с целями ее последующего использования, а также ссылки на понятие прибыли как основной цели предпринимательской деятельности являются обоснованными, однако суд не усматривает в оспариваемом решении антимонопольного органа обратных этому выводов.

 Антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий проведен анализ цены авиатоплива, утвержденной обществом, в рамках которого установлено, что две составляющие включенной в нее  маржи, в том виде, в котором они сформулированы и реализуются в хозяйственной деятельности, являются экономически необоснованными, приводящими к завышению стоимости топлива. Иных выводов, в частности, о невозможности для лица, занимающего доминирующее положение, иметь прибыль в решении не содержится.

По этим же основаниям не могут быть приняты судом во внимание ссылки обществ на то, что стоимость реализуемого им авиатоплива, согласно отчету оценщика, соответствует рыночной, а рентабельность не превышает средние значения, поскольку они не опровергают выводов антимонопольного органа о необоснованном включении в цену вышеуказанных составляющих.

В целом доводы заявителя кассационной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судебных инстанций, направлены на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.07.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу № А73-17561/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    М.А. Басос         

 

И.В. Ширяев