АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-1721/2016

05 мая 2017 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 02 мая 2017 года

Полный текст решения подготовлен 05 мая 2017 года

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Яркового С.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рейтер М.А., рассмотрев в судебном заседании 24.04-02.05.2017 заявление закрытого акционерного общества «САФАРИ»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Администрации города Омска; Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска  (ИНН 

<

***>; 5508001003, ОГРН 

<

***>; 1025500748613) о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка № 491-ц от 07.12.2015; об оспаривании отказа, выраженного письмом (решением) от 17.12.2015 № Исх-ДИО\23531; при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента строительства Администрации города Омска, при участии в судебном заседании: 

от ЗАО «САФАРИ» – ФИО1, по доверенности от 19.01.2017, личность удостоверена паспортом; 

от Администрации города Омска – ФИО2, по доверенности от 01.08.2016, удостоверение; 

от Департамента имущественных отношений Администрации города Омска – ФИО3, по доверенности от 22.07.2016, удостоверение;

от Департамента строительства Администрации города Омска – представитель не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

закрытое акционерное общество «САФАРИ»  (далее – ЗАО «САФАРИ», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Омской области с заявлением к Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска (далее – Департамент, заинтересованное лицо), Администрации города Омска о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка № 491-ц от 07.12.2015; об оспаривании отказа, выраженного в письме от 17.12.2015 № Исх-ДИО\23531, в предоставлении обществу в аренду земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592. Требования ЗАО «САФАРИ» обосновало наличием объекта незавершённого строительства в границах обозначенного земельного участка, ранее предоставленного для целей строительства с учётом положений статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации, т.е. для завершения строительства предполагаемого объекта.

В качестве способа восстановления нарушенного права общество просило суд обязать Департамент в течение 5 (пяти) дней с момента вынесения арбитражным судом решения по делу подготовить в трех экземплярах, подписать и направить на подписание ЗАО «САФАРИ» проект договора аренды с ЗАО «САФАРИ» на срок три года земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящегося в государственной собственности до разграничения государственной собственности на землю, расположенного в городе Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м, для завершения строительства торгового комплекса.

Департамент обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием  к обществу о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности на объект незавершённого строительства со степенью готовности 4% с кадастровым номером 55:36:170109:2357, расположенный в Ленинском АО города Омска, принадлежащее согласно свидетельства о государственной регистрации права серии от 10.11.2015 серия 55 № 109198 ЗАО «САФАРИ». В обоснование заявленного требования Департамент сослался на то обстоятельство, что обозначенный выше объект строительства не отвечает признакам недвижимости, что в свою очередь является самостоятельным основанием для удовлетворения иска. Определением суда от 29.04.2016 в рамках дела № А46-5719/2016 заявление Департамента принято к производству.

Определением от 01.06.2016, удовлетворив ходатайство Департамента, суд объединил дело № А46-5719/2016 с делом № А46-1721/2016 в одно производство для совместного рассмотрения, присвоив ему номер № А46-1721/2016.                         

По результатам рассмотрения ходатайств сторон, в целях установления фактических обстоятельств, суд определением от 12.08.2016 назначил судебную экспертизу в ЗАО «СтройТехЭксперт», ее проведение поручил ФИО4 На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы – фундаментом и пригоден ли он в настоящее время в имеющемся строительно – техническом состоянии для продолжения строительства в соответствии с проектной документацией.

2) Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы - объектом незавершенного строительства.

По результатам экспертного исследования в материалы дела представлено заключение. Выводы эксперта по поставленным вопросам сводятся к следующему.

По вопросу № 1: Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы – фундаментом и пригоден ли он в настоящее время в имеющемся строительно – техническом состоянии для продолжения строительства в соответствии с проектной документацией.

Объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1 479,8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы является фундамент, за исключением фундаментных балок ФБ1, которые, по мнению эксперта, с учетом данных представленных для экспертного исследования, не могут быть отнесены к фундаментам и являются несущим ограждением элементом.

При устройстве фундаментных балок для опирания стен (т.е. использования этих балок в качестве фундамента) необходимо было выполнить их опирание на верхний обрез подлокотника или на набетонку.

Исходя из этого, что фактически опирание фундаментной балки на верхний обрез подлокотника и устройство набетонки не выполнено, фундаментная балка уложена на отм. – 0.200 м на песчаное основание без заглубления, т.е. не может рассматриваться в качестве фундамента мелкого заложения (глубина заложения не менее 30 см в несущий слой грунта), руководствуясь техническими данными инструкции производителей сэндвич-панелей по монтажу, уложенные фундаментные балки БФ1 следует рассматривать в качестве несущего ограждающего элемента.

Выполненные отдельностоящие сборные железобетонные стаканные фундаменты под колонны каркаса соответствуют принятой конструктивной схеме здания и, при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, являются полноценным, полностью завершенным фундаментом проектируемого и возводимого здания.

Объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1 479,8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы, по мнении. эксперта, пригоден в настоящее время в имеющейся строительно-техническом состоянии для продолжения строительства в соотвесттвии с проектной документацией при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, а также принятия следующих мер: 

1. Выполнения выравнивания смещенных конструкций балок БФ1 по проектным осям, местам с подсыпкой и уплотнением песчаного основании;

2. Произвести откачку и осуществление талых и ливневых вод из подлокотников фундаментов стаканного типа Ф1, Ф2;

3. В местах оголения арматурного каркаса выполнить очистку от продуктов коррозии, выполнить защиту антикоррозийными составами, восстановить защитный слой бетона отдельных балок БФ1.

По вопросу № 2 Является ли объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы - объектом незавершенного строительства.

Эксперт ответил – Да, объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы является объектом незавершенного строительства.

С учетом документов на создание и разрешения на строительство, технической и проектной документации, которые в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдаются на объекты капитального строительства, целью строительства которого в настоящее время не завершено, объект незавершенного строительства находится на земельном участке, выделенном именно под данный объект и соответствует установленному разрешенному использованию.

При этом выполненные отдельностоящие сборные железобетонные стаканные фундаменты под колонны каркаса соответствуют принятой конструктивной схеме здания и, при условии разработки рабочей документации на строительство торгового комплекса в полном объеме с учетом фактического расположения фундаментных балок, являются полноценным, полностью завершенным фундаментом проектируемого и возводимого здания.

По результатам изучения представленного экспертного заключения, Департаментом заявлено ходатайство о проведении дополнительной судебно строительно-технической экспертизы. Судом заявленное Департаментом ходатайство удовлетворено, проведение экспертизы поручено тому же учреждению, на разрешение эксперта ФИО4 поставлен вопрос: является ли объект незавершенного строительства с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, в имеющейся степени готовности на дату проведения экспертизы – объектом недвижимого имущества?

Согласно выводам эксперта обозначенный выше объект является объектом недвижимого имущества ввиду того, что:

- объект исследования создан на земельном участке, предоставленном в установленном порядке (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- объект исследования создан на земельном участке, разрешенное использование которого допускает строительство на нем данного объекта (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- объект исследования создан с получением необходимых для этого разрешений (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- объект исследования создан без нарушения градостроительных и строительных норм и правил (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- работы по сооружению фундамента выполнены в полном объеме (пункт 38 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации),

- осуществлена государственная регистрация прав на объект исследования (объект незавершенного строительства) (статья 131 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- трансформация земельной поверхности в связи с наличием объекта незавершенного строительства, и его восстановление в первоначальном виде требует значительных технических и материальных затрат (статья 130 Гражданского кодекса Российской Федерации),

- объект незавершенного строительства и земельный участок имеют механическую связь, в силу которого невозможно перемещение объекта незавершенного строительства без несоразмерного ущерба (статья 130 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Рассмотрение дела откладывалось, судом удовлетворялись ходатайства лиц, участвующих в деле, производство по делу приостанавливалось в связи с назначением судебной экспертизы.

В судебном заседании 24.04.-02.05.2017 представитель Общества требования поддержал в полном объёме, в удовлетворении требований Департамента просил отказать.

Представитель Департамента поддержал требования, заявленные к Обществу, возражал против удовлетворения заявленных Обществом требований, высказался согласно представленному письменному отзыву и дополнениям к нему, а также выразил несогласие с выводами эксперта Беловой в представленных заключениях, просил назначить повторную экспертизу. Представитель Администрации города Омска в судебном заседании, а представитель Департамента строительства Администрации города Омска в письменном отзыве поддержали позицию Департамента имущественных отношений Администрации города Омска по существу рассматриваемых требований.

Изучив материалы дела в совокупности и взаимосвязи, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

ЗАО «САФАРИ» на праве аренды по договору аренды № Д-Л-31-10722 сроком до 27.08.2015 для целей строительства предоставлен земельный участок с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящийся в государственной собственности до разграничения государственной собственности на землю, расположенного в городе Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м. Целевое использование земельного участка: строительство торгового комплекса, разрешенное использование участка: магазины, торговые комплексы им центры (в том числе салоны по продаже автотранспортных средств, многофункциональные культурно-развлекательные комплексы, информационные центры, административные здания и офисы, гостиницы, рестораны, кафе, крытые физкультурно-оздоровительные сооружения, наземные многоэтажные гаражи-стоянки.

Ссылаясь на положения статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации о возобновлении договора на тех же условиях на неопределенный срок, Общество утверждает, что по истечении срока действия договора оно продолжало пользоваться объектом аренды. По заданию ЗАО «Сафари», ООО «Омскстройпроект» подготовлена проектная документация на Торговый комплекс, планируемый к строительству на Земельном участке шифр 7-07.2015. В соответствии с разделом 1 проектной документации 7-07.2015-ПЗ общая площадь здания составит 1479, 80 кв.м., количество этажей - 1.

18.09.2015 Администрацией г. Омска ЗАО «Сафари» выдано Разрешение на строительство № 55-ш55301000-2809-2015, в соответствии с которым на Земельном участке разрешено строительство объекта «Торговый комплекс, расположенный по Черлакскому тракту в г. Омске», I очередь (далее - «Объект»). ЗАО «Сафари» утверждает, что на основании названного разрешения, приступило к строительству Объекта на Земельном участке, возвело фундамент Объекта.

03.09.2015 кадастровым инженером ФИО5 подготовлен Технический план объекта незавершенного строительства, в процессе подготовки которого определено, что проектируемое значение общей площади объекта незавершенного строительства составляет 1479, 80 кв.м., степень готовности - 4 %.

10.08.2015 Филиалом ФГБУ «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии» по Омской области объект незавершенного строительства поставлен на кадастровый учет (присвоен кадастровый номер 55:36:170109:2357), подготовлен кадастровый паспорт № 55/201/15-353230.

11.11.2015 зарегистрировано право собственности ЗАО «Сафари» на объект незавершенного строительства с кадастровым номером 55:36:170109:2357, о чем Управлением Росреестра по Омской области выдано Свидетельство о государственной регистрации серии 55 № 109198.

ЗАО «Сафари» обратилось в Департамент с заявлением о продлении договорных отношений по использованию обозначенного участка в целях завершения строительства предполагаемого объекта.

По результатам обследования сотрудниками Департамента используемого участка установлено следующее: «В центральной части выделенной территории произведено снятие плодородного слоя почвы. Произведены работы по горизонтальному планированию территории площадью около 1500 кв.м, на которой уложена песко-гравийная смесь. По периметру выложены элементы фундаментной конструкции: железобетонные блоки, чередующиеся через один с погруженными в грунт железобетонными стаканами с полыми гнездами, предназначенными для заделки колон здания. Конструктивные элементы (железобетонные блоки и железобетонные стаканы) не имеют механической связи с землей и жесткой связи между собой. Каждый элемент конструкции имеет свои транспортировочные приспособления типа «металлические уши» и может быть перемещен (заменен) без несоразмерного ущерба. Таким образом, возможно перемещение (замена) данного фундамента полностью без несоразмерного ущерба. При таких обстоятельствах данная конструкция не может являться фундаментом и, как следствие, объектом недвижимости».

Письмом (решением) от 17.12.2015 № Исх-ДИО/23531 ЗАО «Сафари» отказано в предоставлении в аренду Земельного участка.

По мнению общества, заявленный отказ нарушает права ЗАО «Сафари» в сфере предпринимательской деятельности, т.к. отсутствие права на земельный участок препятствует завершению строительства объекта и его использования по назначению как торговый комплекс.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с настоящими требованиями в арбитражный суд.

При этом со стороны Департамента последовало предъявление (в рамках дела № А46-5719/2016, объединенного для совместного рассмотрения с настоящим делом) требований о признании права собственности на объект незавершённого строительства отсутствующим. 

Позиция Департамента сводится к тому, что с учётом фактических обстоятельств дела объект с кадастровым номером 55:36:170109:2357, площадью 1479, 8 кв.м, расположенный по адресу 

<

...> на земельном участке с кадастровым номером 55:36:170109:1592, как самостоятельная недвижимая вещь отсутствует, поскольку на объекте не завершены фундаментные работы, в связи с чем право собственности на объект незавершённого строительства не подлежало государственной регистрации, поскольку данный объект не относится к объектам недвижимого имущества, объектам капитального строительства.

Оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, заслушав представителей, лиц, участвующих в деле, суд находит требования ЗАО «Сафари» подлежащими удовлетворению, основываясь на следующем.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) уполномоченных органов, если полагают, что оспариваемые действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений вышеуказанной статьи, основанием для принятия решения суда о признании незаконным действия (бездействия) уполномоченных органов является одновременное несоответствие этого действия (бездействия) закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующими требованиями.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) уполномоченных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 39.1 Земельного кодекса Российской Федерации земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, предоставляются на основании договора аренды в случае предоставления земельного участка в аренду.

Статьей 39.2 Земельного кодекса Российской Федерации определено, что предоставление земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления в пределах их компетенции в соответствии со статьями 9 -11 Кодекса.

Согласно части 1 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается на торгах, проводимых в форме аукциона, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи. Частью 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи предоставления в аренду земельных участков без проведения торгов.

В силу пунктов 9 и 10 части 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации без проведения торгов предоставляются в аренду земельные участки, на которых расположены здания, сооружения, собственникам зданий, сооружений, помещений в них, и земельные участки, на которых расположены объекты незавершенного строительства, однократно для завершения их строительства собственникам объектов незавершенного строительства в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации предоставление в аренду без проведения торгов земельного участка, который находится в государственной или муниципальной собственности и на котором расположен объект незавершенного строительства, осуществляется однократно для завершения строительства этого объекта собственнику объекта незавершённого строительства, в случае, если уполномоченным органом в течение шести месяцев со дня истечения срока действия ранее заключенного договора аренды земельного участка, на котором расположен этот объект, в суд не заявлено требование об изъятии этого объекта путем продажи с публичных торгов либо судом отказано в удовлетворении данного требования или этот объект не был продан с публичных торгов по причине отсутствия лиц, участвовавших в торгах. Предоставление земельного участка в аренду без аукциона в соответствии с настоящим подпунктом допускается при условии, что такой земельный участок не предоставлялся для завершения строительства этого объекта ни одному из предыдущих собственников этого объекта.

Соответственно, предоставление в аренду земельных участков под объектами незавершённого строительства для завершения строительства на них собственникам указанных объектов прямо предусмотрено нормами Земельного кодекса Российской Федерации, действующими на момент обращения ЗАО «САФАРИ».

Данное право заявителя также подтверждается и пунктом 21 статьи 3 Федерального закона «О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации», в силу которого в случае, если объект незавершённого строительства расположен на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, и право собственности на указанный объект зарегистрировано до 01.03.2015 или такой земельный участок предоставлен до 01.03.2015 в аренду, собственник указанного объекта имеет право приобрести такой земельный участок в аренду сроком на три года однократно для завершения его строительства без проведения торгов в порядке, установленном статьями 39.14 - 39.17 Земельного кодекса Российской Федерации. Положения настоящего пункта применяются в случае, если ранее такой земельный участок не предоставлялся любому из предыдущих собственников указанного объекта незавершенного строительства в соответствии с настоящим пунктом.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление Пленума от 23.06.2015 № 25), согласно пункту 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Вещь является недвижимой либо в силу своих природных свойств (абзац первый пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации), либо в силу прямого указания закона, что такой объект подчинен режиму недвижимых вещей (абзац второй пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации закон в целях обеспечения стабильности гражданского оборота устанавливает необходимость государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. При этом по общему правилу государственная регистрация права на вещь не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости (пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации). При разрешении вопроса о признании правомерно строящегося объекта недвижимой вещью (объектом незавершенного строительства) необходимо установить, что на нем, по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы (пункт 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации). Замощение земельного участка, не отвечающее признакам сооружения, является его частью и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью (пункт 1 статьи 133 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рамках проведенных по делу экспертных исследований сделан вывод о том, что на спорном объекте проведены работы по устройству фундамента.

Изложенные в заключениях эксперта ООО «СтройТехЭксперт» ФИО4 № 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016, № 003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017 выводы, по мнению Департамента строительства Администрации города Омска, являются противоречивыми и недостоверными, в силу следующего.

1.Согласно пункту 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении вопроса о признании правомерно строящеюся объекта недвижимой вещью (объектом незавершенного строительства) необходимо установить, что на нем, по крайней мере, полностью завершены работы по сооружению фундамента или аналогичные им работы (пункт 1 статьи 130 ГК РФ).

На стр. 29 заключения эксперта № 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016 указано, что представленной проектной документацией Объекта шифр 7-07.2015-АС предусмотрено 3 типа фундаментов: Ф1, Ф2 - фундаменты под колонны сборные железобетонные; БФ1 - фундаменты под стены из сэндвич-панелей.

Как следует из дальнейшего описания, устройство 2-х типов отдельно стоящих сборных железобетонных стаканных фундаментов Ф1, Ф2 под колонны каркаса выполнено и соответствует проектному решению. Устройство третьего типа фундаментов БФ1 не выполнено; указанные в акте освидетельствования скрытых работ № 7 от 25.07.2015 сведения о монтаже фундаментных балок БФ1 не соответствуют проекту и фактическому состоянию (стр. 29, 30 заключения эксперта № 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016). Фундаментные балки БФ1 не имеют механической связи с землей, жесткой связи с фундаментами типа Ф1, Ф2 и между собой, размещены по периметру территории поверх грунта без непросадочного грунта (песка) глубиной не менее 400 мм (что требуется по проекту).

На стр. 41 заключения эксперта № 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016 отмечено, что «фактически опирание банки на верхний обрез подколонника и устройство набетонки не выполнено, фундаментаная балка (БФ1) уложена на отм. - 0,200м. на песчаное основание без заглубления, т.е. не может рассматриваться в качестве фундамента мелкого заложения...».

Таким образом, факты и данные осмотра эксперта подтверждают, что работы по сооружению фундамента Объекта выполнены частично, а не в полном объеме.

Эксперт, вопреки проектным решениям, необоснованно делает вывод, что отсутствующий третий тип фундамента БФ1 «не может быть отнесен к фундаментам и является ненесущим ограждающим элементом» (стр. 31 заключения эксперта № 176/09-16ССТЭ от 05.09.2016, стр. 10 заключения эксперта № 003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017). Хотя на стр. 34 эксперт указывает, что проектная документация разработана частично и в ней отсутствуют данные, позволяющие выполнить сбор нагрузок на фундаменты для проверки соответствия, а также данные по монтажу, наименованию, техническим характеристикам строительных конструкций каркаса Объекта. 

Эксперт самостоятельно, без всякого обоснования, без каких-либо данных и расчетов сделал вывод, что устройства двух типов фундаментов Ф1, Ф2 будет вполне достаточно для возведения Объекта с размерами в осях 24,0*60,0 м, несмотря на то, что проектировщик Объекта предусмотрел 3 типа фундаментов.

Вышеприведенное утверждение явилось основанием для неверного вывода эксперта о 100-процентной готовности фундамента Объекта (стр. 75 заключения эксперта №003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017), что не соответствует действительности.

2.На стр. 73-75 заключения эксперта № 003/02-17.ССТЭ от 27.02.2017 эксперт проводит исследование Объекта на соответствие пяти основным признакам объекта недвижимого имущества (по мнению эксперта), в том числе, признаку «возведение или создание объекта (здания, сооружения и др. строения) без нарушения градостроительных и строительных норм и правил (ст. 222 ГК РФ)».

Как отмечается экспертом, устройство фундаментов Объекта выполнено не в соответствии с разработанной проектной документацией (шифр 7-07.2015); исполнительная документация (в частности, акт скрытых работ №7 от 25.07.2015) содержит недостоверную информацию; проектная документация Объекта разработана не в полном объеме с нарушением требований Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87-п (в частности, отсутствует раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения») - данный факт отмечен экспертом во 2-м абзаце на стр. 29 заключения эксперта № 176/09-16.ССТЭ от 05.09.2016).

Проектная документация в полном объеме согласно требованиям Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87-п должна была быть разработана до получения разрешения на строительство Объекта; разработка рабочей документации, на необходимость которой указывает эксперт, действующим законодательством не предусмотрена.

Отмечая вышеприведенные выводы эксперта, свидетельствующие о нарушении градостроительных и строительных норм и правил при проектировании и строительстве Объекта, Департамент ставит под сомнение входящий с ними итоговый вывод эксперта о том, что Объект создан без нарушения градостроительных и строительных норм и правил.

По мнению Департамента строительства, фундаментная конструкция, состоящая из железобетонных блоков БФ1, не имеющих механической связи с землей, и железобетонных стаканов Ф1, Ф2, предназначенных для заделки колонн здания, не имеющих жесткой связи между собой, размещенных по периметру территорий, не является полностью выполненным фундаментом согласно разработанной проектной документации. С учетом имеющихся материалов и судебной практики, объект незавершенного строительства площадью застройки 1479,8 кв.м, расположенный на земельном участке, как самостоятельная недвижимая вещь отсутствует, поскольку не завершены фундаментные работы согласно разработанной проектной документации и имеются нарушения градостроительных и строительных норм и правил при проектировании и строительстве Объекта.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска, ФИО3, поддерживая изложенные доводы о недостоверности, неполноте и противоречиях полученных экспертных заключений, в судебном заседании 24.04.-02.05.2017 ходатайствовал о назначении повторной судебной экспертизы. После перерыва, объявленного в судебном заседании 24.04.2017 до 27.04.2017, представитель ЗАО «САФАРИ» ФИО1 выразил категорическое несогласие с этим ходатайством, сообщив суду, что с целью предотвратить затягивание рассмотрения дела, которое может быть связано с удовлетворением названного ходатайства, 27.04.2017 обратился к Председателю Арбитражного суда Омской области с заявлением об ускорении рассмотрения дела.

После перерыва в судебном заседании 02.05.2017 суд, установив, что Департаментом в обоснование ходатайства о назначении экспертизы не предложено учреждение, которому может быть поручено проведение экспертизы, не представлены сведения из учреждения о возможности проведения, сроках и стоимости экспертизы, о кандидатуре эксперта, а также доказательства внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств для оплаты судебной экспертизы, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

На вопрос суда представители лиц, участвующих в деле, пояснили, что не имеется иных ходатайств, в том числе – о вызове эксперта для допроса по результатам судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам, предусмотренным статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о наличии у общества, как застройщика земельного участка, оснований для приобретения права на заключение договора аренды земельного участка для завершения строительства без проведения торгов.

Учитывая изложенное, оспариваемый отказ в продлении договорных отношений для предоставления возможности ЗАО «Сафари» завершить строительство предполагаемого объекта не соответствует, по мнению суда, описанным выше положениям земельного законодательства, а также нарушает право юридического лица в сфере его предпринимательской деятельности. Департамент не опроверг утверждения Общества о степени готовности объекта незавершённого строительства на дату проведения экспертизы 4 %. Исходя из содержания представленных экспертных заключений, Департамент подверг сомнению выводы эксперта, однако, правом ходатайствовать перед судом о назначении повторной экспертизы с соблюдением всех процессуальных требований, не воспользовался, тем самым – не исполнил возложенную на него процессуальным законом обязанность доказать законность оспариваемого отказа. Кроме того, суд принимает во внимание практику разрешения дела № А46-15042/2014 (Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2015).

При таких обстоятельствах, требование общества об оспаривании отказа в продлении арендных отношений подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

В качестве меры, направленной на восстановление нарушенного права заявителя, суд считает возможным обязать Департамент имущественных отношений Администрации города Омска в течение 5 (пяти) дней с момента вступления в законную силу решения по делу подготовить в трех экземплярах, подписать и направить на подписание ЗАО «САФАРИ» проект договора аренды с ЗАО «САФАРИ» на срок три года земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящегося в государственной собственности на землю, расположенного в г. Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м, для завершения строительства торгового комплекса.

Кроме того, в качестве самостоятельного ЗАО «САФАРИ» заявлено требование о признании недействительным подготовленного Департаментом акта проверки целевого использования земельного участка № 491-ц от 07.12.2015. В судебном заседании 02.05.2017 на вопрос суда представитель заявителя пояснил, что предметом оспаривания является именно сам акт, который заявитель квалифицирует в качестве ненормативного правового акта, а не действия по проверке использования участка. Производство по делу в части этого требования подлежит прекращению ввиду следующего. 

Системное толкование положений статей 27, 29, 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что в порядке главы 24 названного кодекса могут быть оспорены решения, действия и ненормативные правовые акты органов, осуществляющих публичные полномочия, и их должностных лиц, при условии, что такие действия, решения и акты затрагивают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности или создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом к решениям и ненормативным правовым актам, которые могут быть оспорены в обозначенном выше порядке относятся акты органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, государственных, муниципальных служащих и приравненных к ним лиц, принятые единолично или коллегиально, содержащие властное волеизъявление и порождающие правовые последствия для конкретных граждан и организаций. Такие акты и решения порождают правовые последствия в виде ограничения или лишения таких лиц прав и гарантий, или возложения обязанностей, или привлечения к юридической ответственности.

В то же время судом установлено, что оспариваемый акт составлен Департаментом в связи с проведенным обследованием на предмет целевого использования. Как следствие, содержание оспариваемого акта, сводится к фиксированию факта освоения спорного земельного участка. Иными словами, указанный выше акт представляет собой документ, в котором лишь зафиксировано содержание действия по внутреннему контролю уполномоченного органа освоения арендуемого участка, и который сам по себе не порождает для общества каких-либо правовых последствий, как в виде ограничения прав, возложения обязанности. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт не содержит властных волеизъявлений Департамента, сам по себе не влечет ограничение каких-либо прав заявителя в связи с осуществлением им экономической и хозяйственной деятельности. Квалификация заявителем этого акта в качестве ненормативного правого является ошибочной и, как следствие, он не может быть предметом оспаривания в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или в ином порядке, предусмотренном названным Кодексом. Вместе с тем, установленные этим актом обстоятельства, положенные в основание отказа заявителю в предоставлении земельного участка судом проверены и оценены при разрешении требования об оспаривании отказа по существу.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Таким образом, с учетом установленного выше, суд считает, что заявление ЗАО «САФАРИ» в части оспаривания акта проверки целевого использования земельного участка № 491-ц от 07.12.2015 не подлежит рассмотрению по существу, и что производство по настоящему делу в указанной части должно быть прекращено.

Требование Департамента о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности на объект незавершённого строительства со степенью готовности 4% с кадастровым номером 55:36:170109:2357, расположенный в Ленинском АО города Омска, принадлежащее согласно свидетельства о государственной регистрации права серии от 10.11.2015 серия 55 № 109198 ЗАО «САФАРИ» не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 4 пункта 52 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» в случаях, когда запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним нарушает право истца, которое не может быть защищено путём признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путём предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

По смыслу вышеприведённых правовых норм и разъяснений предъявление иска о признании права или обременения отсутствующими является исключительным способом защиты, который подлежит применению лишь тогда, когда нарушенное право истца не может быть защищено посредством предъявления специальных исков, предусмотренных действующим гражданским законодательством.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Следовательно, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для обращения в суд с исковым требованием материально-правового характера, возлагается на истца.

Оценив согласно требованиям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, суд установил, что зарегистрированное право собственности общества на спорный объект недвижимого имущества оспаривается лицом, не заявляющим своих правопритязаний на данное имущество. 

При этом ссылка Департамента на отсутствие признаков капитальности объекта незавершённого строительства не нашла своего подтверждения исходя из совокупности доказательств, имеющихся в материалах настоящего дела и непринятия им мер по заявлению в надлежащем порядке, с соблюдением требований АПК РФ, ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Ссылка Департамента в обоснование заявленных требований на судебные акты высшей инстанции, по мнению суда, применима при разрешения споров, возникающих при государственной регистрации права собственности на объекты незавершённого строительства, однако, из обстоятельств дела следует, что у уполномоченного органа на момент внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним о праве ЗАО «САФАРИ» на спорный объект, сомнений в его капитальности не возникло. Иное, как изложено выше, Департаментом не доказано.

Как указано в пункте 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку, расходы по уплате государственной пошлины в полном объёме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

В связи с частичным удовлетворением требований бремя несения судебных расходов возлагается на Департамент.

Администрация города Омска формально привлечена к участию в деле в качестве заинтересованного лица, однако, исходя из характера заявленного спора требование по существу заявлено фактически лишь к Департаменту, в связи с чем, суд не находит оснований для распределения на нее бремени судебных расходов понесенных обществом. 

На основании части 1 статьи 108, части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поскольку экспертным учреждением выполнена обязанность по своевременному представлению в суд заключения эксперта, денежные средства в размере 25 000 и 10 000 рублей подлежат перечислению с депозитного счета арбитражного суда, а с Департамента в пользу общества подлежат взысканию расходы, понесенные последним на проведение экспертизы.

Излишне уплаченные обществом денежные средства подлежат возврату заявителю.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 150-151, 168-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требования закрытого акционерного общества «САФАРИ» удовлетворить частично.

Признать незаконным отказ Департамента имущественных отношений Администрации города Омска в предоставлении закрытому акционерному обществу «САФАРИ» в аренду земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, оформленный письмом (решением) от 17.12.2015 № Исх-ДИО/23531.

В качестве способа восстановления нарушенного права обязать Департамент имущественных отношений Администрации города Омска в течение 5 (пяти) дней с момента вступления в законную силу решения по делу подготовить в трех экземплярах, подписать и направить на подписание закрытому акционерному обществу «САФАРИ» проект договора аренды с закрытым акционерным обществом «САФАРИ» на срок три года земельного участка с кадастровым номером 55:36:170109:1592, находящегося в государственной собственности на землю, расположенного в г. Омске и относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 31 722 кв.м., для завершения строительства торгового комплекса.

В части требований о признании недействительным акта проверки целевого использования земельного участка № 491-ц от 07.12.2015 производство по делу прекратить.

В удовлетворении требований Департамента имущественных отношений города Омска отказать полностью.

Взыскать с Департамента имущественных отношений города Омска в пользу закрытого акционерного общества «САФАРИ» 3 000 рублей государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд и 25 000 рублей уплаченных в счет проведения экспертизы.

Возвратить закрытому акционерному обществу «САФАРИ» 3 000 рублей уплаченной при подаче заявления государственной пошлины, 35 000 рублей, излишне перечисленных на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области платежным поручением от 05.08.2016 № 8 денежных средств в счет оплаты судебной экспертизы.

Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда Омской области на расчётный счёт общества с ограниченной ответственностью «СтройТехЭксперт» (ИНН 

<

***>, 644046, 

<

...>) 25 000 рублей, перечисленных закрытым акционерным обществом «САФАРИ» на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области платежным поручением от 05.08.2016 № 8, 10 000 рублей перечисленных Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска на депозитный счёт Арбитражного суда Омской области платежным поручением от 26.08.2016 № 929.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.В. Ярковой