ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

03.04.2023

Дело № А40-133071/2022

 

Резолютивная часть определения объявлена 29.03.2023

Полный текст определения изготовлен 03.04.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Петропавловской Ю. С.,

судей Кузнецова В.В., Холодковой Ю.Е.,                              

при участии в заседании:

от ООО «ГК «Фабрика»: ФИО1 по доверенности от 25.01.2023, паспорту;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве: ФИО2 по доверенности от 26.12.2022, удостоверению;

от ГБУ города Москвы «Жилищник района Богородское»: не явился, извещён; 

рассмотрев 29.03.2023 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение от 19 сентября 2022 года Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 13 декабря 2022 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-133071/2022

по заявлению ООО «ГК «Фабрика»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: ГБУ города Москвы «Жилищник района Богородское»

о признании незаконным решение,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ГК «Фабрика» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 22.03.2022 по делу № 077/10/104-4291/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБУ города Москвы «Жилищник района Богородское».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 года, заявление общества удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять новый судебный акт. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направило, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция полагает, что имеются основания для отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Жилищник района Богородское» о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

22.03.2022 антимонопольным органом вынесено решение в отношении общества о включении в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» сроком на два года.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из следующего.

Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в целях обеспечения исполнения поставщиками принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Под открытым конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. Для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию (статья 54.1 Закона о контрактной системе).

Подача заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме осуществляется только лицами, зарегистрированными в единой информационной системе и аккредитованными на электронной площадке. Заявка на участие в открытом конкурсе в электронной форме состоит из двух частей и предложения участника открытого конкурса в электронной форме о цене контракта (ч. 1 и ч. 2 ст. 54.4 Закона о контрактной системе).

Победителем открытого конкурса в электронной форме признается его участник, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в открытом конкурсе, в электронной форме которого присвоен первый номер (ч. 14 ст. 54.7 Закона о контрактной системе).

Обязанность оператора электронной площадки обеспечить предоставление заказчику решения (копия решения) о согласии на совершение или о последующем одобрении крупных сделок по результатам электронных процедур от имени участника закупки - юридического лица с указанием максимальных параметров условий одной сделки предусмотрена частью 11 статьи 24.1 Закона о контрактной системе.

Как установлено судами, между обществом и Государственным бюджетным учреждением «Жилищник района Богородское» (далее – заказчик), в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, был заключен Государственный Контракт № 0373200006221001457 от 30.11.2021 (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1. Контракта Поставщик обязуется по заданию Заказчика поставить тележки-дозаторы для текущего содержания района Богородское в объеме, установленном в Техническом задании (Приложении № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), Заказчик обязуется принять товар (ы) и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Суды, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что  обществом своевременно осуществлялись мероприятия по поиску и подбору тележек-дозаторов, указав при этом, что ввиду логистических проблем с задержкой поставок металла, возникших у поставщиков перед Новым годом, оказалось невозможным поставить товар в срок. Также суды исходили из того, что у общества отсутствовали правовые основания для исполнения условий контракта в установленные сроки по заявкам третьего лица от 20.12.2021 и от 22.12.2021 в связи с несоблюдением третьим лицом надлежащего порядка направления указанных заявок.

В силу части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда РФ, изложенными в постановлениях от 30 июля 2001 года № 13-П и от 21 ноября 2002 года № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе, штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. В каждом подобном случае, антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа, от заключения контракта, проведение которой является обязательным, в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

Антимонопольный орган в обоснование правомерности своего решения о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков ссылается на отсутствие со стороны исполнителя безусловных и убедительных доказательств объективной невозможности исполнения своих обязательств по контракту.

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. Согласно ст .8.1.1 Контракта заказчик вправе принять решение об односторонним отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

На основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 Контракта, 20.01.2022 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение) по причине неисполнения ООО «ГК ФАБРИКА» существенных условий Контракта.

В ч. 12.1 ст. 95 Закон о контрактной системе установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 103 Закона о контрактной системе, такое решение не размещается на официальном сайте;

2)      решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с п. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3)      поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 2 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, при осуществлении закупок, предусмотренных ст. 93 (за исключением закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную ч. 12 ст. 93 Закона о контрактной системе), ст. 111 (в случае определения в соответствии с ч. 1 ст. 111 Закона о контрактной системе особенностей, предусматривающих неразмещение информации и документов в единой информационной системе, на официальном сайте при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и ст. 111.1 Закона о контрактной системе, такое решение передается лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку или  направляется  поставщику  (подрядчику,   исполнителю)   с  соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления считается:

1)      дата, указанная лицом, имеющим право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении решения об одностороннем отказе от исполнения контракта (в случае передачи такого решения лицу, имеющему право действовать от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), лично под расписку);

2)      дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, предусмотренного ч. 12.2 ст. 95  Закона о контрактной системе либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, информации о возврате такого письма по истечении срока хранения (в случае направления решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказным письмом).

Вместе с тем с 01.01.2022 до 01.07.2022 ч. 12.1 ст. 95 Закона о контактной системе не применяется. Регулирование на указанный период установлено Федеральным законом от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

На основании п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в случае принятия заказчиком предусмотренного ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения открытого конкурса в электронной форме, открытого аукциона в электронной форме, запроса котировок в электронной форме, закупки товара у единственного поставщика на сумму, предусмотренную ч. 12 ст. 93 Закона о контрактной системе, закрытого конкурса в электронной форме, закрытого а)       направляет такое решение поставщику (подрядчику, исполнителю) в порядке, установленном ч. 12.2 ст. 95 Закона о контрактной системе;

б)      не позднее дня направления решения в соответствии с пп. «а» п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» размещает такое решение в единой информационной системе в сфере закупок по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; 

в)      в случае неполучения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, направленного в соответствии с пп. «а» п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», либо информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается день по истечении пятнадцати дней, считая с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок решения в соответствии с пп. «б» п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

В соответствии с требованиями п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 №360-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Решение направлено Заказчиком 25.01.2022 в адрес ООО «ПС ФАБРИКА» заказным письмом посредством АО «Почта России». Также Заказчиком 09.02.2022 Решение размещено в единой информационной системе.

Согласно сведениям с официального сайта АО «Почта России» решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта обществом не получено, возвращено отправителю 02.03.2022.

Таким образом, датой надлежащего уведомления признается дата получения Заказчиком информации об отсутствии Поставщика по адресу, указанному в Контракте.

На основании ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исходя из вышеизложенного, на момент проведения заседания Комиссии антимонопольного органа решение Заказчика вступило в законную силу и Контракт считается расторгнутым в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Выводы судов о том, что контракт был расторгнут 10.03.2022 согласно сведениям ЕИС, то есть до истечения десятидневного срока на устранение нарушений поставщиком, ошибочен, поскольку указанные сведения в ЕИС формируются автоматически, на основании данных о направлении с помощью функционала ЕИС сообщения о расторжении контракта в личный кабинет поставщика.

Согласно п. 3.1 Контракта поставка товара осуществляется Заказчику на условиях и в сроки, установленные Контрактом и техническим заданием: с 10.12.2021 по 31.12.2021 по заявке в течение 3 рабочих дней.

В соответствии с п. 2.5.1 технического задания поставка товара партиями осуществляется Поставщиком по предварительным заявкам Заказчика, сформированным по форме, установленной приложением 3 «Форма заявки» к настоящему техническому заданию. Заявка Заказчиком направляется Поставщику посредством электронной почты или факсимильной связи не менее чем за 3 рабочих дня до даты начала поставки товара, указанной в заявке. Поставка товара осуществляется Поставщиком в сроки и по адресам, указанным Заказчиком в заявке. О согласовании заявки Поставщик обязан уведомить Заказчика в письменной форме с использованием факсимильной связи или электронной почты, в день получения заявки с последующим представлением оригинала. Форму связи при получении уведомления о согласовании определяет Заказчик.

Как установлено антимонопольным органом и судами, третьим лицом (заказчиком) в адрес общества направлена заявка от 20.12.2021 на поставку товара в объеме 100 штук в срок до 23.12.2021.

22.12.2021 Заказчиком вышеуказанная заявка в адрес общества (поставщика) направлена повторно.

Вместе с тем в регламентированные Контрактом сроки поставка товара обществом не осуществлена, в связи с чем заказчиком в адрес общества (поставщика) направлены претензии от 20.01.2022 и 02.03.2022 с требованием оплатить штраф.

Обществом в ответ на указанные претензии направлено письмо от 09.03.2022, из которого следует, что 03.03.2022 Обществом осуществлена доставка одной тележки-дозатора в качестве опытного образца для согласования, однако, Заказчиком отказано в согласовании образца тележки-дозатора, о чем Обществом составлен соответствующий акт. Кроме того, в данном письме Общество указывает Заказчику на необходимость согласовать дату поставки всего объема товара.

Суды, установив порядок переписки между обществом и третьим лицом по заявкам от 20.12.2021 и от 22.12.2021, не опровергли вывод антимонопольного органа о направлении указанных заявок в период действия условий контракта и непринятия обществом всех мер, необходимых для их  надлежащего исполнения.  

При проверке законности оспариваемого решения административного органа суды первой и апелляционной инстанций не учли, что недобросовестное поведение при исполнении контракта, являющееся основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, может иметь место не только при совершении (умышленных) действий, бездействия, но и в тех случаях, когда исполнитель не предпринимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил, не осуществляет действия, подтверждающие намерения по надлежащему исполнению условий контракта в установленные контрактом сроки.

Как установлено судами при рассмотрении настоящего спора, общество, несмотря на необходимость исполнения заявки, ограничилось в установленные контрактом сроки перепиской с указанием на то, что надлежащим образом оформленная заявка обществу не поступала.   Доводов о совершении каких-либо иных действий в установленные контрактом сроки общество не привело ни , ни судам. По делу не заявлено и не установлено обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать об этом, равно как и обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы, чрезвычайных событий, которые могли бы препятствовать обществу выполнить условия контракта в установленные сроки. В связи с этим у судов отсутствовали правовые основания для признания незаконным оспариваемого решения управления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения норм материального права без направления дела на новое рассмотрение, поскольку судами установлены обстоятельства, позволяющие разрешить спор по существу и принять в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества о признании незаконным решения антимонопольного органа от от 22.03.2022 по делу № 077/10/104-4291/2022.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 сентября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2022 года по делу № А40-133071/2022 отменить, в удовлетворении заявленных требований ООО «ГК «Фабрика» отказать.

 

Председательствующий-судья                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                           В.В. Кузнецов          

 

                                                                                                Ю.Е. Холодкова