Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-2869/2018

г. Владивосток

21 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 ноября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Т. Васильевой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй-Альянс»,

апелляционное производство № 05АП-7374/2018

на решение от 02.08.2018 

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-2869/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Строй-Альянс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным протокола признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 26.04.2018, а также к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 17.05.2018 по делу № РНП-65-40/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Строй-Альянс» и о возложении обязанности исключить сведения об обществе с ограниченной ответственностью «Строй-Альянс» из реестра недобросовестных поставщиков, взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины,третьи лица: ФИО2, ФИО3, общество с ограниченной ответственностью «Полимер-Сахалин», общество с ограниченной ответственностью «СМК «ЭнергоСила»,

при участии:

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строй-Альянс» (далее – заявитель, общество, ООО «Строй-Альянс») обратилось в арбитражный суд с заявлением к муниципальному бюджетному учреждению «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа (далее – заказчик) о признании незаконным протокола признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 26.04.2018. 

         Определением суда от 28.04.2018 заявление общество принято к производству, возбуждено дело №А59-2869/2018. 

         Также ООО «Строй-Альянс» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 17.05.2018 по делу № РНП- 65-40/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Строй-Альянс», а также о возложении обязанности исключить сведения об ООО «Строй-Альянс» из реестра недобросовестных поставщиков и взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины. 

         Определением от 29.05.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области муниципальное бюджетное учреждение «Отдел капитального строительства» Анивского городского округа; на стороне заявителя ФИО2 и ФИО3. 

         Определением от 21.06.2018 суд объединил в одно производство для совместного рассмотрения арбитражные дела №№А59-2869/2018 и А59- 3519/2018, присвоив объединенному делу номер №А59-2869/2018. 

         Определением от 20.06.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, на стороне заявителя – ООО «Полимер-Сахалин», на стороне ответчиков – ООО «СМК «ЭнергоСила».

         Решением суда от 02.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

         ООО «Строй-Альянс», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, судом допущено неправильное применение норм материального права, поскольку законодательство о контрактной системе основывается на положениях Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ. Нормы, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения должны соответствовать Закону №44-ФЗ.

         В этой связи довод суда о том, что, если право совершать какие-либо действия не предусмотрено Законом №44-ФЗ, то совершение таких действий не может быть законным, противоречит общепризнанным правовым принципам.

         По мнению заявителя, судом сделан необоснованный вывод о том, что субъекты рассмотрения заявления о включении в реестр недобросовестных поставщиков были надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения такого заявления заказчика. На основании пункта 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062 субъектами в отношении которых велось разбирательство являются: ООО «Строй-Альянс», генеральный директор указанного общества ФИО2, учредитель общества ФИО3. В нарушение требований указанного пункта Правил №1062, Управление рассмотрело вопрос о включении информации об ООО «Строй-Альянс» в реестр недобросовестных поставщиков в отсутствие надлежащим образом извещенных ФИО2 и ФИО3. Данное нарушение повлекло ущемление их прав и одностороннее рассмотрение спорного вопроса Управлением.

         В отношении вопроса о наличии у заказчика по закупке права при неразмещении победителем закупки на площадке подписанного контракта и документов об обеспечении в установленный срок, продлить такой срок и в последующем подписать контракт за пределами установленного для его заключения срока, общество указывает на то, что оно уведомило заказчика о наличии непреодолимых препятствий, а значит срок подписания контракта должен был быть изменен и наличие приведенных обществом доводов должно было быть учтено заказчиком.

         С учетом этого общество настаивает на  отсутствии в его действиях умысла либо недобросовестности, поскольку оно в минимально возможные сроки предприняло меры по устранению возникших неполадок в системе подписания контракта электронной цифровой подписью, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может быть признано обоснованным. 

         Списание денежных средств в сумме 8 311 792,90 руб. в пользу заказчика, которые первоначально были направлены обществом на обеспечение своей заявки, заявитель жалобы расценивает как применение меры ответственности, предусмотренной Законом №44-ФЗ. Однако в условиях, когда общество уже понесло ответственность в виде удержания оператором площадки и перечисления денежных средств заказчику, внесение его в реестр недобросовестных поставщиков за уклонение от заключения контракта, представляет собой двойную ответственность, что недопустимо с точки зрения общих принципов права, гражданского законодательства и судебной практики.

         При этом общество не совершало каких-либо дополнительных действий для возникновения оснований для привлечения его к ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

         Извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Письменные отзывы на жалобу не представлены.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

         Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Согласно материалам дела, на сайте www.zakupki.gov.ru МКУ «ПТУ по обеспечению деятельности ОМС МО «Анивский ГО» размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0361300027518000010, объект закупки: «Водоснабжение восточной части г. Анива, с. Воскресенское и с. Песчанское Анивского городского округа», начальная (максимальная) цена контракта 166235858 руб., дата и время окончания подачи заявок – 26.02.2018 16:30, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок – 02.03.2018, дата проведения аукциона в электронной форме – 05.03.2018. Заказчик – МБУ Анивский «ОКС». 

         05.04.2018 года аукционной комиссией подведены итоги электронного аукциона по спорной закупке, о чем составлен протокол, согласно которому победителем спорного аукциона признано ООО «Строй-Альянс», сделавшее предложение о цене контракта 128 001 610,66 рублей. Лицо, сделавшее второе после заявителя предложение о цене контракта – ООО «СМК «ЭнергоСила» (135 482 224,27 рублей). 

         10.04.2018 года заказчиком направлен проект контракта победителю электронного аукциона. В установленный регламентированный срок (до 25.04.2018 года включительно) победитель электронного аукциона ООО «Строй-Альянс» не разместил в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения по исполнению контракта. 

         Установив данные обстоятельства, на основании части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ заказчиком 26.04.2018 года составлен протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта. Указанный протокол заказчик разместил в Единой информационной системе. 

         28.04.2018 года в Управление поступило заявление от МБУ Анивский «ОКС» от 27.04.2018 №561 о включении сведений об обществе, его генеральном директоре и учредителе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона №0361300027518000010. 

         Уведомлением от 04.05.2018 №05-1883 Управление известило заказчика и ООО «Строй-Альянс» о рассмотрении информации о включении общества, его генерального директора и учредителя в реестр недобросовестных поставщиков 14.05.2018 года в 14 часов 15 минут. Указанное уведомление направлено по электронной почте. 

         11.05.2018 в Управление от общества поступили возражения на протокол признания общества уклонившимся, исх. № 53 от 10.05.2018, в которых общество просило сведения о нем в реестр не включать. При этом данные возражения подписаны со стороны общества его генеральным директором ФИО2. На возражениях указано, что рассмотрение назначено на 14.05.2018 на 14:00. 

         17.11.2018 в Управление поступили дополнения к пояснениям от 17.05.2018 №58 от общества, подписанные генеральным директором ФИО2, в данном документе также содержалась информация о том, что рассмотрение жалобы назначено на 17.05.2018 на 14:00. 

         17.05.2018 Управлением в результате рассмотрения представленных сведений в присутствии представителей заказчика, общества принято решение по делу №РНП-65-40/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Строй-Альянс», согласно которому Управление решило: 

         - информацию МБУ «Анивский ОКС» об ООО «Строй-Альянс», в том числе генеральном директоре ФИО2 и учредителе ФИО3 включить в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года в связи с уклонением от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона № 0361300027518000010 (пункт 1); 

         - датой включения информации в отношении «Строй-Альянс», в том числе генеральном директоре ФИО2 и учредителе ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанной информации на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (пункт 2). 

         Не согласившись с протоколом признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта, а также решением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Строй-Альянс», общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

 Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

 Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 указанного Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).

         В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

         Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

         Согласно части 6 статьи 70 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 указанной статьи, победитель  электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий. 

         Судом установлено, что регламентированный срок подписи проекта контракта поставщиком установлен до 23 часов 59 минут 25.04.2018 года. За пределами данного срока победитель аукциона не только не может подписать контракт ввиду истечения срока, установленного Законом №44-ФЗ, но, и лишен технической возможности совершать такие операции, поскольку соответствующее окно на электронной торговой площадке будет заблокировано.

         Из материалов дела усматривается, что в установленный срок до 25.04.2018 года включительно, победитель электронного аукциона ООО «Строй-Альянс» не разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения по исполнению контракта. 

         Таким образом, учитывая вышеназванные положения Закона №44-ФЗ, заказчик не имел права принимать проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

         Доводы общества о том, что заказчик мог подписать контракт на бумажном носителе после согласования соответствующего действия с Управлением, а также мог предоставить обществу время для предоставления обеспечения исполнения контракта после его подписания, подлежит отклонению, 

как не соответствующие положениям Закона о контрактной системе, поскольку право совершить подобные действия ни заказчику, ни Управлению названным законом не предоставлено.

         В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

         Анализируя положения вышеприведенных норм, апелляционный суд поддерживает мотивы, по которым суд первой инстанции признал законными выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку они основаны на законе и подтверждаются материалами дела, из которых следует, что в установленный законом 5-дневный срок заявитель не направил заказчику подписанный проект контракта.

         При этом вопреки позиции заявителя, доказательств добросовестности (обстоятельства непреодолимой силы, отсутствие доступа в «Интернет» по независящим от лица причинам и др.) заявителем в порядке статьи 65 АПК РФ в антимонопольный орган при рассмотрении заявления заказчика и в материалы судебного дела не представлено.

         При таких обстоятельствах, коллегия приходит к выводу о том, что у заказчика в силу императивных требований части 13 статьи 70 Закона №44-ФЗ отсутствовали основания для невынесения решения о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

         Довод общества о том, что оно незамедлительно сообщало заказчику о возникших у него трудностях и просило заключить контракт на бумажном носителе, подлежит отклонению, поскольку с учетом вышеназванных правовых норм проект контракта должен быть подписан усиленной электронной подписью и размещен на электронной площадке. Таким образом, иной способ подписания контракта и его направления заказчику, в том числе путем оформления на бумажном носителе Законом №44-ФЗ не предусмотрен.  

         Довод общества о том, что невозможность размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, была обусловлена отключением электроэнергии с 11 часов 00 минут 24.04.2018 до 16 часов 25 минут 27.04.2018 и выходом из строя всей офисной техники заявителя, являлся предметом подробного исследования судом первой инстанции и был им правомерно отклонен на основании следующего.

         Частью 1 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 названного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

         Последующими положениями статьи 70 указанного Закона подробно регламентирован порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.

         Согласно части 6 статьи 70 Закона №44-ФЗ помимо проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. 

         В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Федеральным законом.

         В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона №44- ФЗ). 

         Согласно материалам дела, на момент истечения регламентного срока подписания контракта, общество не предоставило документы в  обеспечение исполнения контракта. Проекты банковских гарантий и соглашение о выдаче банковской гарантии №17777-604-25971 от 20.04.2018, на которые ссылается общество в обоснование своей позиции о соблюдении требований части 5 статьи 96 Закона №44-ФЗ, во внимание не принимаются, поскольку данные документы не отвечают признакам банковской гарантии в смысле, придаваемом названным Законом и Налоговым кодексом РФ. 

         Ссылка общества на договор займа №1-2018 от 20.04.2018, как на доказательство предоставления обеспечения исполнения контракта, также подлежит отклонению, поскольку заявителем не представлено доказательств фактического поступления денежных средств в размере 33 247 171, 60 рублей на счет общества и их последующего перечисления на счет заказчика.

         При изложенных обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда о том, что подписание контракта, в том числе и на бумажном носителе, в любом случае не представлялось возможным, поскольку в силу вышеприведенных положений Закона №44-ФЗ заключение контракта без предоставления обеспечения исполнения контракта недопустимо.

         Учитывая изложенное, ООО «Строй-Альянс» правомерно признано уклонившимся от заключения контракта, в связи с не размещением в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также не предоставлением документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанного усиленной электронной подписью указанного лица. 

         В этой связи, протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 26.04.2018 составлен заказчиком в соответствии и на основании положений Закона №44-ФЗ, и соответственно не нарушает права и законные интересы заявителя, что в силу требований части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований общества в указанной части. 

         В отношении требования о признании незаконным решения Управления от 17.05.2018 по делу №РНП-65-40/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Строй-Альянс» и о возложении обязанности исключить сведения об обществе из указанного реестра, судом установлено следующее.

         В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

         Таким образом, указанные нормы являются императивными и содержат исчерпывающий перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

         Ведение указанного реестра, в том числе включение (исключение) в реестр соответствующей информации, осуществляется Федеральной антимонопольной службой, что следует из содержания части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 (далее - Правила ведения реестра). Перечень включаемой в названный реестр информации закреплен в части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе.

         Антимонопольный орган в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона о контрактной системе, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов антимонопольный орган включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункты 10, 11 Правил ведения реестра).

         Рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. 

         По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. 

         Таким образом, именно антимонопольный орган рассматривает документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение с учетом того, что включение сведений о таких лицах в реестр недобросовестных поставщиков является для последних мерой ответственности (санкцией), где Управление должно решить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица, т.е., установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

         Согласно доводам общества, заявитель ссылается на отсутствие у него умысла на уклонение от заключения контракта. 

         В частности, общество указало, что невозможность размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, была обусловлена отключением электроэнергии с 11 часов 00 минут 24.04.2018 до 16 часов 25 минут 27.04.2018 и выходом из строя всей офисной техники заявителя. 

         Также общество указало на то, что оно было намерено заключить и исполнить контракт, что, по мнению заявителя, подтверждается договором №С-11/05 от 20.04.2018, заключенным между ООО «Строй-Альянс» и ООО «Полимер-Сахалин», согласно преамбуле которого договор заключен во исполнение муниципального контракта №60/18-Д на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Водоснабжение восточной части г. Анива, с. Воскресенское и с. Песчанское Анивского городского округа», а также договор аренды транспортных средств, свидетельствующий о наличии у общества производственных мощностей для исполнения обязательств по контракту. 

         Между тем, данные доводы не могут быть расценены как обстоятельства непреодолимой силы, а также не свидетельствуют о добросовестном поведении общества исходя из следующего.

         В силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.  Следовательно, претендуя на заключение контракта путем участия в электронном аукционе, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано было это сделать. 

         При этом каких-либо доказательств отсутствия объективной возможности произвести необходимые действия по заключению контракта с другого компьютера, невозможности установки ЭЦП на другой компьютер (ноутбук) в срок до 25.04.2018 года, общество суду не представило. 

         В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции по ходатайству общества были выслушаны пояснения специалиста, согласно которым для установки ЭЦП на компьютер и для обеспечения ее использования на электронных площадках специалисту в сфере информационных технологий требуется от 2 часов. 

         Однако обществом не представлено доказательств того, что оно обращалось к таким специалистам в течение 1,5 суток – времени, которое у него оставалось с момента отключения электроэнергии и выхода из строя всей техники общества и до окончания срока подписания контракта. 

         Кроме того, судом принято во внимание, что протокол подведения итогов спорного электронного аукциона размещен в единой информационной системе 06.04.2018 года. 

         10.04.2018 года заказчиком в единой информационной системе размещен проект контракта. Регламентированный срок подписи проекта контракта поставщиком установлен до 23 часов 59 минут 25.04.2018. Таким образом, суд первой инстанции справедливо указал, что на совершение действий, предусмотренных статьей 70 Закона №44-ФЗ, общество располагало достаточным количеством времени (более двух недель). Данный вывод суда общество в жалобе не опровергло.

         При этом доказательств отсутствия у общества возможности подписать контракт в установленные законом сроки до возникновения технической неисправности техники общества материалы дела также не содержат. 

         Кроме того, ссылка на отсутствие электроэнергии не может быть принята во внимание и потому, что по сравнению с общим количеством времени, предоставленным обществу для подписания контракта, количество времени, в течение которого существовали технические трудности, являлось  незначительным и составило 1,5 суток из 15. 

         Общество в ходе рассмотрения дела указывало на то, что неоднократно принимало участие в электронном аукционе, следовательно, являясь опытным участником закупок, не могло не знать о том, что в силу условий части 4 статьи 96 Закона №44-ФЗ контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом. 

         Учитывая изложенные обстоятельства, к доводам общества со ссылкой на отключение электроэнергии, выходом техники из строя, суд относится критически и не принимает в качестве уважительных. 

         Оценив обстоятельства рассматриваемого спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предложив заказчику подписать контракт на бумажном носителе, общество в то же время не представило доказательств того, что исполнение обязательств по контракту им обеспечено, а также не представило экземпляры контракта, подписанные со стороны общества, что свидетельствует о том, что обществом совершены формальные действия, не предусмотренные нормами Закона №44-ФЗ. 

         Довод жалобы со ссылкой на добросовестное поведение общества в  связи с заключением с ООО «ПолимерСахалин» договора во исполнение муниципального контракта №60/18-Д на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Водоснабжение восточной части г. Анива, с. Воскресенское и с. Песчанское Анивского городского округа», подлежит отклонению, поскольку сам факт заключения договора не может однозначно свидетельствовать о его дальнейшем исполнении сторонами.

         Довод о добросовестности общества в связи с тем, что у него имеются соответствующие производственные мощности, что подтверждается заключенными договорами аренды транспортных средств от 06.10.2016, также подлежит отклонению, поскольку, как установлено судом и не оспаривается заявителем, ООО «Строй-Альянс»  является подрядчиком по многим муниципальным контрактам,  соответственно, транспортные средства, предоставленные в аренду по данному договору в 2016 году, эксплуатируются обществом не в связи с признанием его победителем по спорной закупке. 

         Совокупность установленных по делу обстоятельств позволяет суду прийти к выводу о том, что действия ООО «Строй-Альянс», совершенные им с целью заключения контракта и на совершение которых им указано как на обоснование довода о его добросовестности, исходя из установленных судом и приведенных выше обстоятельств, фактически носили формальный характер, реальных действий, направленных на заключение контракта обществом совершено не было – не получено и не внесено обеспечение исполнения контракта, не доказан факт невозможности подписания контракта ранее даты, когда возникли технические неполадки, не представлено доказательств того, что обществом были предприняты исчерпывающие меры, направленные на восстановление доступа к площадке и возможности совершения на ней юридически значимых действий по подписанию контракта (привлекались специалисты, закупалась компьютерная техника и т.д.). 

         При таких обстоятельствах, действия (бездействие) ООО «Строй-Альянс» свидетельствует об умышленном уклонении от заключения контракта, что правомерно расценено заказчиком и Управлением как недобросовестное поведение общества.

         При этом как установлено судом, следствием уклонения заявителя от заключения контракта явилось его заключение заказчиком по цене, превышающей цену, предложенную обществом на 7 480 613, 61 рублей (ООО «Строй- Альянс» сделало предложение о цене контракта 128 001 610,66 рублей, контракт заключен с ООО «СМК «ЭнергоСила» по цене 135 482 224,27 рублей). Таким образом, недобросовестное поведение общества повлекло за собой неблагоприятные последствия для заказчика.

         Довод жалобы о несоразмерности примененной к нему меры ответственности в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков, а также о применении к нему мер двойной ответственности, в качестве которой общество указывает взыскание в пользу заказчика денежных средств, внесенных им в качестве обеспечения участия в закупке, судом апелляционной инстанции проверен и отклонен на основании следующего. 

         В силу пункта 1 части 13 статьи 44 Закона № 44-ФЗ, в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений, возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонение или отказ участника закупки заключить контракт. 

         Согласно части 2 статьи 104 Закона №44-ФЗ, в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

         В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона № 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. 

         В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником. Проект контракта должен быть направлен заказчиком этому участнику в срок, не превышающий десяти дней с даты признания победителя такого аукциона уклонившимся от заключения контракта. 

         По смыслу изложенного, нормами Закона о контрактной системе предусмотрена возможность одновременного применения к лицу, уклонившемуся от заключения контракта, нескольких видов мер государственного принуждения. 

         В этой связи доводы общества с изложенной части отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права. 

         Довод жалобы о несоразмерности примененной меры в виде включения сведений в реестр допущенному нарушению, также является необоснованным, поскольку такая мера ответственности за уклонение от заключения контракта установлена Законом №44-ФЗ, а потому соразмерность данной меры допущенному нарушению, презюмируется.

         Также подлежат отклонению доводы жалобы о допущенных Управлением процессуальных нарушениях, выразившихся в рассмотрении поступивших сведений без уведомления директора и учредителя общества, а также о нерассмотрении ходатайства о приостановлении процедуры рассмотрения сведений до рассмотрения по существу Арбитражным судом Сахалинской области дела по заявлению ООО «Строй-Альянс» об оспаривании протокола заказчика о признании общества уклонившимся. 

         Порядок включения исполнителей государственного и муниципального заказа в реестр недобросовестных поставщиков установлен статьей 104 Закона №44-ФЗ и Правилами №1062. В частности, в силу части 7 статьи 104 Закона №44-ФЗ и пункта 11 Правил №1062 антимонопольный орган обязан осуществить проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика.

         Как указывалось ранее, пунктом 12 Правил №1062 предусмотрено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

         Антимонопольный орган обязан рассмотреть полученные сведения в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, при этом возможность продления либо приостановления указанного срока в актах, регламентирующих порядок осуществления указанной административной процедуры, не предусмотрено. 

         В этой связи, ходатайство общества о приостановлении рассмотрения сведений не могло быть удовлетворено. Также в указанных выше нормах Закона №44-ФЗ установлено, что рассмотрение сведений осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр.

         Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что уведомление о рассмотрении сведений от 04.05.2018 № 05-1883 было направлено антимонопольным органом в адрес заказчика и ООО «Строй-Альянс». 

         Также из материалов дела усматривается, что общество в связи с поступившими в Управление сведениями направляло в его адрес ходатайство, возражения, дополнения к возражениям, которые были подписаны от имени общества его генеральным директором. При этом на данных документах имелись отметки о датах проведения заседаний в управлении по рассмотрению сведений. 

         В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции директор общества пояснил, что знал о рассмотрении сведений, как директор общества, но не был уведомлен, как физическое лицо. При этом на рассмотрении сведений в Управлении от имени ООО «Строй-Альянс» участвовали те же представители, что участвовали и в судебных заседаниях в суде первой инстанции, представляя позиции как общества, так и предоставляя суду письменные пояснения от имени учредителя общества. 

         Законом о контрактной системе предусмотрена возможность включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о фамилии, имени, отчестве (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц - участников закупок уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиков (подрядчиков, исполнителей), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (пункт 2 части 3 статьи 104 Закона №44-ФЗ).

         Таким образом, названной правовой нормой установлено императивное требование о включении сведений в отношении руководителей и участников юридического лица в реестр недобросовестных поставщиков. 

         Отклоняя довод жалобы в рассматриваемой части, коллегия также учитывает, что предметом рассмотрения заявления заказчика является именно деятельность участника закупки, а не его руководителей или участников. Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что Управление выполнило требование пункта 12 Правил №1062 и известило  о рассмотрении заявления как заказчика, так и участника закупки. 

         В этой связи стоит отметить, что заявителем по данному делу является общество, а не его директор - ФИО2 и учредитель - ФИО3, при этом ООО «Строй-Альянс» как участник спорной закупки было извещено о рассмотрении заявления заказчика, принимало участие в его рассмотрении и реализовало свое право на защиту посредством представления возражений, дополнительных пояснений, документов в обоснование своей позиции. В этой связи коллегия также не может согласиться с доводом жалобы о том, что указанные выше лица были лишены возможности реализовать свои права, предусмотренные Законом №44-ФЗ, что также не свидетельствует о том, что антимонопольным органом допущено одностороннее исследование спорного вопроса только с позиции заказчика.

         В этой связи, вывод суда первой инстанции о том, что Управлением не было допущено существенных нарушений порядка рассмотрения сведений в отношении общества, является обоснованным.

          Учитывая вышеуказанные обстоятельства рассматриваемого спора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемые протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 26.04.2018 и решение Управления от 17.05.2018 по делу №РНП- 65-40/18 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Строй-Альянс» соответствуют Закону о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы ООО «Строй-Альянс», что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

         Судебная коллегия считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Оснований для переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

         Основания для отмены или изменения судебного акта суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

         Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со статьей 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

         В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 02.08.2018  по делу №А59-2869/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович