ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ

300041 Россия, 

<

...>

Телефон (факс): 8(4872)250-800; http://www.tula.arbitr.ru/и ; E-mail: a68.info@arbitr.ru

РЕШЕНИЕ

город Тула                  Дело № А68-1237/2017 

Дата объявления резолютивной части решения: 06 марта 2018 года.

Дата изготовления решения в полном объеме: 15 марта 2018 года.

Арбитражный суд в составе: судьи Литвинова А.В., при ведении протокола   секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Управления по транспорту и дорожному хозяйству Администрации              г. Тулы (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) к ООО "КС-Строй" (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) об обязании устранить выявленные недостатки и встречное исковое заявление ООО «КС-Строй» к Управлению по транспорту и дорожному хозяйству администрации г. Тулы о взыскании задолженности в размере 1 990 240,52 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 120,51 руб., всего в размере               2 010 361,03 руб., 3 – е лицо: МУ «Управление капитального строительства города Тулы» (ИНН 

<

***>),

при участии в заседании:

от Управления по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы: представителей ФИО2 – по доверенности б/н от 09.01.2018, ФИО3 – по доверенности б/н от 01.11.2017, ФИО4 – по доверенности б/н от 09.01.2018,

от ООО "КС-Строй": представителей ФИО5 – по доверенности № 01/09-1 от 01.09.2017, ФИО6 – по доверенности № 09-01-1 от 09.09.2017,

от 3 – его лица: не явился, извещен в порядке ст. 123 АПК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Тульской области  с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью «КС-Строй» (далее - Общество) об обязании устранить выявленные в ходе производства работ дефекты.

Определением суда от 21.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено муниципальное учреждение «Управление капитального строительства города Тулы».

20.04.2017 Управлением было подано заявление об уточнении исковых требований, которым истец  просил: обязать ООО «КС-Строй» в течении шести месяцев со дня вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по основанию дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя) на всей протяженности дороги с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта № 2015.366997 от 01.10.2015 и из материалов, указанных в контракте с последующим устройством асфальтобетонного покрытия.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению.

В свою очередь ООО «КС-Строй» обратилось со встречным иском к Управлению по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы о взыскании уплаченных по банковской гарантии денежных средств в размере 1 990 240 руб. 52 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 120 руб. 51 коп.

Представители Управления в судебном заседании поддержали заявленные требования с учетом уточнения, в удовлетворении требований по встречному исковому заявлению просили отказать.

Представители Общества в судебном заседании поддержали встречные заявленные требования с учетом уточнения, против удовлетворения первоначально заявленных исковых требований возражали. 

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о дате и месте рассмотрения дела

извещено надлежащим образом.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон,  арбитражный суд установил следующее.

01 октября 2015 года   между управлением по транспорту и дорожному хозяйству (в настоящее время управление по транспорту и дорожному хозяйству Администрации города Тулы, в соответствии с решением Тульской городской Думы  от 23.11.2016г. № 31/795) и ООО «КС-Строй» был заключен муниципальный контракт № 2015.366997 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия в муниципальном образовании г. Тулы, далее - контракт.

Согласно условиям данного контракта подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту дорожного покрытия в муниципальном образовании города Тулы (далее - Объект ремонта), в соответствии с условиями Контракта и утвержденной сметной (проектно-сметной) документацией (приложение № 1), техническим заданием (Приложение №2), являющимися неотъемлемой частью Контракта, а Заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном Контрактом порядке. 

Цена работ по контракту составляет 39 788 458 руб. 90 коп. (пункт 3.1 контракта).

В соответствии с п. 4.1 контракта срок выполнения работ с момента заключения контракта по 31 декабря 2016г.

Согласно п. 5.1.8 контракта заказчик обязан согласовать рецепт асфальтобетонной смеси.

Заказчик имеет право контролировать выполнение работ с проведением соответствующих обследований, фото (видео) съемки, при необходимости с привлечением лабораторий и других организаций, осуществляющих оценку качества (п. 5.2.5).

В соответствии с п. 5.5.3 контракта подрядчик обязан согласовать рецепт асфальтобетонной смеси с заинтересованными лицами по согласованию с Заказчиком.

Согласно п. 5.5.7 контракта подрядчик обеспечивает:

-производство работ в полном соответствии со сметной (проектно-сметной) документацией, графиком производства работ (приложение №3), техническим заданием (Приложение №2) и строительными нормами и правилами;

-качество выполнения всех работ в соответствии со сметной документацией, нормативной документацией, требованиями пожарной безопасности, техническими условиями.

В соответствии с п. 5.5.8 контракта подрядчик обязуется поставить на Объект необходимые   материалы,   изделия,   конструкции,   комплектующие изделия, согласно техническому заданию, а также строительную технику, инструмент, соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество.

Как указывает Управление, в рамках проверки исполнения муниципальных контрактов контрольным комитетом    Тульской    области    была    проведена    проверка исполнения муниципального контракта № 2015.366997 от 01.10.2015 на выполнение работ по ремонту дорожного покрытия в муниципальном образовании г. Тулы.

Согласно протоколам испытаний песка № 1 и 2 от 15.08.2016, составленных                            ГУ ТО «Тулаупрадор», было выявлено несоответствие используемого песка требованиям, установленным в техническом задании и проектно-сметной документации по следующим параметрам:

- фактически, песок, уложенный в основании дорожного полотна, по классификации ГОСТ 8736-2014 является очень мелким II класса, в то время, как техническим заданием предусмотрен средний песок;

- коэффициент фильтрации песка фактически составляет от 0,2 до 0,4 м/сут, в то время  как условиями контракта предусмотрен  песок с коэффициентом фильтрации больше 3 м/сут;

- содержание пылевидных и глинистых частиц в песке, уложенном в основание дорожного полотна составляет - 13,3 до 15,4% . По требованиям ГОСТ 8736-2014 - не более 5%, а по условиям контракта - 0%;

- содержание глины в комках от 6,03% до 11,5 %, по требованию ГОСТ 8736-2014 - не более 0,5%, по условиям контракта - 0%.

Письмом № УГХ/исх-4918 от 13.10.2016 года Заказчик потребовал приостановить производство дорожных работ, ссылаясь на проведение комплексной проверки выполненных работ. На основания данного требования Подрядчик приостановил выполнение работ, о чем письменно уведомил Заказчика.

При повторном исследовании песка, проведенного с участием представителя                  ООО «КС-Строй», было также выявлено несоответствие используемого материала (песка) требования ГОСТ и муниципальному контракту.

В частности, согласно протоколам испытания песка № 1 и 2 от 21.10.2016 года:

- коэффициент фильтрации песка фактически составил от 0 м/сут, в то время как условиями контракта предусмотрен песок с коэффициентом фильтрации больше 3 м/сут;

- содержание пылевидных и глинистых частиц в песке, уложенном в основание дорожного полотна - от 15,7% до 18,7%. По требованиям ГОСТ 8736-2014 - не более 5%, а по условиям контракта - 0%;

- содержание глины в комках от 20,4% до 46,4% по требованию ГОСТ 8736-2014 - не более 0,5%, по условиям контракта - 0%.

По итогам лабораторных испытаний был составлен комиссионный акт № 1 от к 24.10.2016, в соответствии с которым было принято решение о замене Обществом подстилающего слоя из песка в полном объеме в соответствии с условиями муниципального контракта.

08.11.2016 года Управлением в адрес Общества было направлено требование (предписание) в соответствии с которым Подрядчику необходимо было в срок:

- до 31.12.2016 года-  осуществить демонтаж подстилающего слоя основания дороги;

- до 01.04.2017 года - осуществить устройство нового основания дороги в соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта, в том числе с использованием материалов надлежащего качества, отвечающим требованиям ГОСТ;

- до 01.06.2017 - осуществить устройство асфальто-бетонного покрытия дороги в соответствии с требованиями ГОСТ и условиями муниципального контракта.

Общество, полагая, что результаты испытаний песка получены в нарушение правил ГОСТа и не могут рассматриваться в качестве достоверных, ответило отказом в удовлетворении выдвинутых требований. 

Пунктом 8.7 контракта предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 1 989 422 руб. 95 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО «КС-Строй» своих обязательств по контракту № Ф.2015.366997 от 01.10.2015г., выразившихся в использовании при ремонте дороги некачественных строительных материалов, Управлением в адрес                                          АО «Инвестиционный банк «ФИНАМ» было направлено требование от 09.06.2017г. об осуществлении уплаты денежной суммы в размере 1 989 422 руб. 95 коп. по банковской гарантии № 136-15 от 28.09.2015.

20.06.2017 АО «Инвестиционный банк «ФИНАМ» произвел выплату в размере                        1 989 422 руб. 95 коп. и перечислил их на реквизиты Управления.

После проведения платежа на указанную сумму АО «Инвестиционный банк «ФИНАМ» выставил требование о возмещении сумм в порядке регресса к ООО «КС-Строй». 21.06.2017г. ООО «КС-Строй» исполнило требование банка и произвело выплату в порядке регресса.

ООО «КС-Строй» обратилось с требованием к управлению по транспорту и дорожному хозяйству администрации города Тулы о возмещении суммы, уплаченной в порядке регресса, которое было оставлено без удовлетворения.

Недостижение сторонами соглашения по спорным вопросам послужило основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд, исследовав имеющиеся доказательства, доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Между сторонами сложились правоотношения по контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2 статье 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве примененного материала при производстве работ, а также о влиянии примененного материала на возможность использования результатов работы, определением суда от 01.09.2017 по настоящему делу судом по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Испытательного лабораторного центра ТулГУ ФИО7.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли методы отбора проб песка, произведенных ГУ ТО «ТУЛАУПРАДОР», акты отбора образцов (проб), протоколы испытания песка существующим строительным регламентам и ГОСТам?

2. Соответствует ли проектно-сметная документация на объект «Ремонт дорожного покрытия ул. 1-я Песчаная и ул. Комбайновая в г. Тула» требованиям действующего законодательства, строительным регламентам и нормам?

3. Соответствуют ли выполненные работы по ремонту дороги и примененные для выполнения работ строительные материалы требованиям муниципального контракта, технического задания, ГОСТов, СНиП? 

4. Являются ли выявленные недостатки в выполненных работах существенными и неустранимыми?

5. Влияют ли выявленные недостатки на прочность, надежность и безопасность дороги и влекут ли снижение эксплуатационных характеристик дороги?

В материалы дела представлено экспертное заключение.

В связи с возникновением у сторон вопросов к эксперту по представленному экспертному заключению, эксперт Испытательного лабораторного центра ТулГУ ФИО7 был вызван в судебное заседание для дачи разъяснений.

В судебных заседаниях 21.12.2017 и 16.01.2018 экспертом были даны разъяснения, а также подготовлены письменные ответы на представленные сторонами вопросы.

Письменные пояснения эксперта от 12.01.2018, представленные в дополнение к заключению эксперта № ЭС-072-17 от 09.11.2017, устранили возможность иного толкования выводов, содержащихся в заключении.

Как следует из экспертного заключения, устных и письменных пояснений эксперта, в результате произведённых исследований эксперт пришел к следующим выводам.

Отвечая на первый вопрос, эксперт указал, что не существует нормативных документов, рассматривающих отбор проб песка непосредственно из дорожной конструкции для проверки его характеристик, следовательно, невозможно определить соответствие методов отбора проб ГУ ТО «ТУЛАУПРАДОР» нормативным документам, в связи с чем оценивать соответствие протоколов испытания песка существующим строительным регламентам и ГОСТам эксперт посчитал некорректным.

Исследовав  проектно-сметную документацию на объект «Ремонт дорожного покрытия ул. 1-я Песчаная и ул. Комбайновая в г. Тула» эксперт пришел к выводу, что проектно-сметная документация не соответствует требованиям действующего законодательства, строительным регламентам и нормам. Проект не учитывает, что для грунтов, имеющихся в рабочем слое исследуемой улицы (суглинок легкий, песок мелкий) поверхность покрытия должна возвышаться до 2,2 м над уровнем длительно стоящих поверхностных вод.  Отсуствует индивидуальное проектное решение водоотводных и дренажных систем. Трасса улицы спроектирована таким образом, что крайний провод высоковольтной линии электропередачи проходит параллельно дороге над бровкой земляного полотна или даже над краем краевой укрепленной полосы у обочины, что не допускается.

Выполненные ООО «КС-Строй» работы по строительству дороги и примененные для выполнения работ строительные материалы не соответствуют требованиям муниципального контракта и технического задания. Выполненные работы и примененные для выполнения работ строительные материалы не соответствуют требованиям ГОСТов, СНиП. Прежде всего это касается песчаного слоя дорожной конструкции.

Эксперт пришел к выводу, что выявленные недостатки в выполненных работах являются существенными. Решение об использование часть созданной дорожной конструкции может быть принято только по результатам разработки индивидуального проектного решения. 

Отвечая на пятый вопрос, эксперт указал, что  выявленные недостатки проектной документации, выполненных работ и примененных материалов влияют на прочность, надежность и безопасность дороги и влекут снижение эксплуатационных характеристик дороги.

Как указывает эксперт, перекладка участка подземной сети теплоснабжения, выполненная в районе перекрестка ул. 1-я Песчаная и ул. Декабристов (ПК 7+95) выполнена таким образом, что приведет к деформации труб под действием нагрузок от проезжающего транспорта, а следовательно к просадке слоев дорожного покрытия и последующему разрушению труб теплоснабжения. В настоящее время сооруженная конструкция способствует ускоренному вымыванию слоев основания и деформациям дорожного покрытия.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Все доказательства должны быть получены и исследованы в соответствии с требованиями федерального законодательства. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта признается одним из доказательств по делу наравне со всеми иными видами доказательств.

Оценивая указанные доказательства, суд исходит из того, что заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 № ВАС-649/12).

Исходя из содержания статей 86 и 87 АПК РФ заключение эксперта должно быть ясным для понимания и не должно допускать неоднозначного толкования или вводить в заблуждение.

От Управления поступило ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по делу с целью разрешения следующего вопроса: возможна ли разработка индивидуального проекта и проведение работ по устройству водоотводной и дренажной систем после устранения выявленных недостатков, а именно переустройства дороги по ул. 1-я Песчаная, ул. Комбайновая.

Общество возражало против удовлетворения ходатайства Управления и назначения дополнительной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Из буквального толкования приведенных норм права следует, что назначение экспертизы является прерогативой суда, который по своему  усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения дополнительной экспертизы.

Суд не усмотрел оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы, полагая, что для ответа на поставленный Управлением вопрос не требуется дополнительные исследования. Из экспертного заключения и его пояснений следует, что  разработка индивидуального проектного решения водоотводных и дренажных систем возможна и после окончания строительства объекта, однако учитывая, что для принятия решения о возможности использования части созданной дорожной конструкции при продолжении строительства дороги требуется разработка индивидуального проектного решения, при разработке которого целесообразно изготовление проекта водоотводной и дренажной систем. 

Исследовав материалы дела, суд установил, что экспертом исследованы и оценены все имеющиеся в деле на момент проведения экспертизы доказательства; в заключении имеются ответы на все поставленные перед экспертом вопросы; доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта не представлено; экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит.

Экспертное заключение представляет собой полные и последовательные ответы на вопросы, поставленные перед экспертами, имеющим соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида работ, предупрежденным об ответственности по ст. 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При назначении экспертизы отводов эксперту лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Анализ экспертного заключения, выполненного экспертом Испытательного лабораторного центра ТулГУ ФИО7, позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, противоречий в выводах эксперта не усматривается.

Эксперт после проведения экспертизы 

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Допустимых доказательств опровергающих выводы экспертов в материалы дела не представлено.

Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе заключение эксперта, суд пришел к выводу о том, что результатом работ по  контракту № 2015.366997 от 01.10.2015, заключенного между  Управлением по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы и ООО «КС-Строй» является не ремонт ранее существующей дороги, а строительство нового объекта недвижимости – дороги в муниципальном образовании города Тулы, что было подтверждено сторонами в ходе судебного разбирательства. 

Пункт 10.1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации относит к линейным объектам линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения.

Федеральным законом от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 257-ФЗ) автомобильная дорога определена как объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог (пункт 1 статьи 3). Проектирование, строительство, реконструкция, капитальный ремонт автомобильных дорог осуществляются в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом, на основании проектной документации, с предварительным получением разрешения на строительство, реконструкцию и последующим вводом в эксплуатацию (пункт 5 статьи 10, статья 16).

Судом установлено, что недостатки,  выявленные в проектной документации выполненных работ и примененных материалов являются существенными, влияют на прочность, надежность и безопасность дороги и влекут снижение эксплуатационных характеристик дороги. Устранение выявленных недостатков возможно только после дополнительного проектирования.  

В соответствии с ч. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением проектной документации, подготовленной для проведения капитального ремонта автомобильных дорог общего пользования.

Из материалов дела следует, подтверждается Управлением, что  экспертиза проектной документации не проводилась, разрешение на капитальный ремонт автодороги или ее строительство Управлению не выдавалось. 

В соответствии с п. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей, в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что требования Управления по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы обязать ООО «КС-Строй» в течении шести месяцев со дня вступления решения в законную силу безвозмездно устранить выявленные недостатки, допущенные при выполнении работ по основанию дороги путем демонтажа выполненных слоев дорожной одежды (демонтаж асфальтобетонного покрытия, демонтаж щебеночного покрытия, демонтаж геосетки, нижнего подстилающего слоя) на всей протяженности дороги с устройством нового основания дороги надлежащего качества в соответствии с требованиями муниципального контракта № 2015.366997 от 01.10.2015 и из материалов, указанных в контракте с последующим устройством асфальтобетонного покрытия, несоотоятельно и удовлетворению не подлежат. Удовлетворение заявленных Управлением требований и строительство дороги по переданному подрядчику проекту, после замены ее основания, приведет к созданию самовольной постройки. 

Отказывая в удовлетворении встречного требования ООО «КС-Строй» о взыскании уплаченных по банковской гарантии денежных средств в размере 1 990 240 руб. 52 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 120 руб. 51 коп., суд исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 3 статьи 96 Закона №44 исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Федерального закона.

По смыслу статей 368 и 374 ГК РФ обязательство гаранта по банковской гарантии состоит в выплате определенной суммы по предъявлении бенефициаром письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

При этом согласно статье 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Банк не вправе оспаривать отношения заказчика и подрядчика (поставщика) по контракту.

Между тем, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства.

При этом, исходя из смысла статьи 329 и главы 23 ГК РФ, обеспечение осуществляется лишь в отношении неисполненного должником обязательства.

Материалами дела установлен факт нарушения Обществом условий заключенного сторонами контракта, касающихся применения материала, использованного при производстве работ.

Суд, оценив обстоятельства исполнения контракта и банковской гарантии, установив обоснованность удержания заказчиком суммы обеспечения в заявленном размере, пришел к выводу о том, что требования о взыскании с Управления неосновательного обогащения в виде уплаченных по банковской гарантии денежных средств в размере 1 990 240 руб. 52 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 20 120 руб. 51 коп. являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, учитывая принятое решение, в  соответствии со ст. 110 АПК РФ, принимая во внимание, что истец по первоначальному иску освобожден от уплаты государственной пошлины в силу закона, расходы по уплате госпошлины за рассмотрения встречного иска относятся ООО «КС-Строй». 

При этом ООО «КС-Строй» следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 252 руб.

Определением от 01.09.2017 по ходатайству сторон была назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту Испытательного лабораторного центра ТулГУ ФИО7.

Как следует из материалов дела, при назначении судом экспертизы в письме 07.08.2017 N 135  Испытательного лабораторного центра ТулГУ было указано, что  стоимость экспертизы ориентировочно составит в сумме стоимости ответов на каждый из заданных вопросов 280 000 руб., окончательная стоимость можно будет  определить после ознакомления с материалами дела, однако с материалами дела до назначения экспертизы эксперт не знакомился.

ООО «КС-Строй» платежным поручением № 176 от 30.03.2017 перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Тульской области 150 000 руб.

Управление по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы платежным поручением № 732 от 07.09.2017 перечислила на депозитный счет Арбитражного суда Тульской области 130 000 руб.

После проведения экспертизы наряду с заключением экспертов в суд поступила калькуляция расходов на выполнение строительно-технической экспертизы и счет на оплату  на сумму 340 000 руб.

Стороны возражали против увеличения стоимости экспертизы.

Согласно пункту 2 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы (пункт 23 Постановления N 23).

В силу пункта 24 Постановления N 23 в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 АПК РФ. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Вместе с тем при производстве данной экспертизы на ее начальном этапе, когда эксперты имели представление об объеме предстоящей работы, с учетом положений пункта 24 Постановления N 23, а также презумпции добросовестности, установленной гражданским законодательством, экспертному учреждению следовало довести до сведения суда информацию о возможном увеличении стоимости экспертизы с 280000 рубля до 340000 рубля, то есть о ее возможном ее увеличении на 18%.

При предоставлении сведений о такой стоимости экспертизы лицами, участвующими в деле, могли быть предложены иные эксперты иных экспертных организаций во избежание несения столь значительной суммы судебных расходов при их распределении после рассмотрения спора по существу. Истец мог отказаться от ходатайства о назначении судебной экспертизы, поскольку названное право предоставлено ему арбитражным процессуальным законодательством.

С учетом изложенного действия экспертного учреждения в данной ситуации судом расценены как злоупотребление правом, в связи с чем, протокольным определением суд отказал экспертному учреждению в увеличении стоимости проведенной экспертизы.

Доводы экспертной организации, изложенные в пояснениях от 22.02.2018, суд отклоняет ввиду их несостоятельности.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии с п. 2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что экспертиза судом была назначена по ходатайству обеих сторон, а расходы сторонами были понесены в разных размерах, заказчиком в размере 130 000 руб., подрядчиком в размере 150 000 руб., судебные расходы подрядчика, связанные с проведением экспертиз, в размере 10000 подлежат возмещению ему за счет заказчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований Управлению по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы отказать.

Взыскать с Управления по транспорту и дорожному хозяйству Администрации г. Тулы в пользу ООО «КС-Строй» в возмещение судебных издержек 10000 руб.

В удовлетворении встречного иска ООО «КС-Строй» отказать.

Возвратить ООО «КС-Строй» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 252 руб. 

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок после его принятия через Арбитражный суд Тульской области.

             Судья                                                                                               А. В. Литвинов