ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности иобоснованности решения арбитражного суда,не вступившего в законную силу

Дело № А55-26165/2017

город Самара

20 ноября 2018 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 13 ноября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2018 года 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТЕНИРАДИ-ФП" на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2018 года по делу № А55-26165/2017 (судья Лукин А.Г.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Атриум" к  обществу с ограниченной ответственностью "ТЕНИРАДИ-ФП"  о взыскании 1 187 005,48 руб.,

с участием:

от истца – представитель не явился, извещен надлежащим образом, 

от ответчика – представитель ФИО2 (доверенность от 25.10.2017), представитель ФИО3 (доверенность от 25.10.2017),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атриум" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Тениради-ФП" (далее - ответчик) об обязании принять отказ от исполнения договора №25 и взыскании 1 479 663 руб., в том числе 1 453 500 руб. - стоимость товара, 26 163 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами.

Определением председателя второго судебного состава от 09.01.2018 произведена замена судьи Бибиковой Н.Д. при рассмотрении дела № А55-26165/2017 на судью Лукина А.Г. 

Определением от 23.01.2017 принято изменение исковых требований, с учетом которого истец просил обязать ответчика принять отказ от исполнения договора №25 и взыскать 1 453 500,00 рублей убытков, 62 948,49 рублей неустойки, 20 000,00 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. В ходе судебного разбирательства истец уточнил исковые требования - требование о принятии отказа от исполнения договора №25 не поддержал, размер заявленных убытков снизил до 1 093 000,00 рублей, а также просил взыскать 94 005,48 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами. Определением от 30.03.2018 по делу назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено ФИО4, ФИО5, ФИО6 - экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Единый сервисный центр». Производство по делу приостановлено. От Общества с ограниченной ответственностью «Единый сервисный центр» поступило экспертное заключение, в связи с чем, на основании ст. 146 АПК РФ суд протокольным определением от 05.07.2018 возобновил производство по делу № А55-26165/2017.

Решением исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С Общества с ограниченной ответственностью "ТЕНИРАДИ-ФП" взысканы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Атриум" 1 187 005,48 рублей, в том числе: 1 093 000,00 рублей основного долга, а также 94 005,48 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

С Общества с ограниченной ответственностью "ТЕНИРАДИ-ФП" взысканы в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Атриум" 169 870,00 рублей судебных расходов.

Обществу с ограниченной ответственностью "Атриум" возращены из федерального бюджета госпошлину в общем размере 8 927,00 рубля уплаченную по платежному поручению №1680 от 18.09.2017.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТЕНИРАДИ-ФП» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 13.09,18 по делу № А55-26165/2017 полностью и принять новый судебный акт, которым в исковых требованиях отказать в полном объеме. В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что экспертное заключение не отвечает критерию допустимости, эксперты проводившие экспертизу на основании определения Арбитражного суда Самарской области от 30.03.2018, не дали, в соответствии с требованиями ст. 55 и ст. 86 АПК РФ, подписку о том, что они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ссылка на ст. 85 Гражданского процессуального кодекса РФ не является подтверждением того, что эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в рамках данного арбитражного процесса - экспертам не разъяснены права и ответственность, предусмотренные ст. 55 АПК РФ. Статья 85 ГПК РФ не содержит никаких указаний на права и обязанности эксперта в арбитражном процессе. Заявитель просит учесть, что ООО «Единый сервисный центр» (

<

...>) не является юридическим лицом; не является экспертной организацией; любые материалы, предоставленные ООО «ЕСЦ» либо его сотрудниками, будут получены незаконно и на основании п. 3 ст. 64 АПК РФ, не могут быть использованы в качестве доказательства по делу. Заявитель просит учесть, что Ответчиком была подана и приобщена к материалам дела рецензия на экспертное заключение № 1 1-0774, подготовленная в виде «Заключения специалиста от 24.07.2018», независимым специалистом, имеющим надлежащую профессиональную подготовку, в рецензии на экспертное заключение № 11-0774 были подробно отражены неполнота и противоречия, а также нарушения, допущенные при проведении экспертизы, делающие данное экспертное заключение не допустимым доказательством по делу, однако судом «Заключение специалиста от 24.07.2018» не было изучено; приводимые аргументы и доводы судом не рассмотрены и не оценены, обстоятельства дела выяснены не полностью.

Истец, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечил.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии истца.

В судебном заседании представители заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта. 

Материалами дела подтверждае6тся, что 17 мая 2016 года между сторонами был заключен договор № 25 на выполнение следующих видов работ:

-изготовление тентовой конструкции «ДаблРектангл» в количестве и с характеристиками согласно Техническому заданию,

-дигитайзинг площадки, на которую устанавливается Конструкция,

-шеф-монтаж конструкции на установленные фундаменты по адресу: 

<

...>, ТЦ «Русь-на-Волге».

Стоимость работ по указанному договору составила 1 453 500,00 рублей. Обязанность по оплате истцом исполнена в срок в полном объеме, что не отрицается ответчиком. Гарантийный срок установлен продолжительностью 24 месяца.

Истец считал, что при исполнении договора Ответчиком был передан товар ненадлежащего качества. Истец указывает, что паспорт на заказанный истцом мембранный шатровый навес содержал основные технические данные, которые не совпали с требованиями, установленными в Техническом задании, а именно:

-плотность мембранной оболочки из ткани ПВХ оказалась меньше заказываемой -620г/м2 вместо 650г/м2,

-регион использования в паспорте (г. Вологда) вместо заявленного г. Тольятти.

В связи с изложенным, истец делает вывод, что ответчик изготовил и передал Истцу конструкцию, не соответствующую требованиям, предъявленным при заключении договора.

Кроме того, в период гарантийного срока в процессе эксплуатации в конструкции появились дефекты: в ткани шатрового навеса обнаружены многочисленные трещины и отверстия, на металлических деталях появились следы коррозии.

04 мая 2017г. истцом была подана ответчику письменная претензия с указанием дефектов шатрового навеса и требованием произвести осмотр и ремонтные работы либо заменить некачественный материал на новый, однако ответчик проигнорировал данные требования.

30 мая 2017г. направлена повторная претензия с указанием всех обнаруженных дефектов и требованием произвести гарантийный ремонт либо вернуть полную стоимость, оплаченную по договору.

15 июня 2017г. представителями ответчика и истца составлен акт осмотра повреждений тентовой конструкции, на основании которого Ответчик сделал вывод о том, что данные повреждения не могут считаться гарантийным случаем, т.к. возникли в результате неправильного метода хранения и эксплуатации.

Как будет указано ниже, по делу была проведена судебная экспертиза, в ходе которой эксперты установили повреждение конструкции и стоимость ремонта указанной конструкции, которая составила 1 093 000,00 рублей.

Истец просил взыскать с ответчика в качестве убытка, который ему причинен, расходы понесенные истцом при оплате некачественной конструкции, в размере стоимости ремонта конструкции установленной экспертом - 1 093 000,00 рублей.

Ответчик считает, что он поставил истцу конструкцию надлежащего качества, а причина проявившихся дефектов - самостоятельный демонтаж силами истца или привлеченными третьими лицами, а также воздействие снежных осадков на поверхность в зимний период. При этом, ссылаясь на условия договора - п.6.3., запрещающего без согласования с ответчиком производство демонтажа объекта, ответчик считает, что истец -осуществив самостоятельный демонтаж конструкции нарушал условия договора, и лишил себя право на гарантию предусмотренную договором.

Рассматриваемый договор является смешанным договором - договором с элементами купли - продажи (регулируется главой 30 ГК РФ), подряда (регулируется главой 37 ГК РФ).

В связи с тем, что заявлено требование касающееся оценки качества поставленного товара, судом первой инстанции правомерно была назначена судебная экспертиза.

Суд поручил проведение экспертизы ФИО4, ФИО5, ФИО6 - экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Единый сервисный центр».

На разрешение экспертов суд поставил следующие вопросы:

1. Определить какие недостатки (дефекты) имеются у теновой конструкции «Дабл Ректангл» (мембранный шатровый навес)?

2. Определить какие из выявленных недостатков (дефектов) носят производственный, а какие эксплуатационный характер?

3. Определить являются ли недостатки (дефекты) производственного характера устранимыми? Если да, то определить способы устранения недостатков?

4. Определить стоимость устранения недостатков (дефектов) производственного характера?

5. Определить остаточную стоимость конструкции теновой конструкции «Дабл Ректангл» (мембранный шатровый навес)?

6. Определить нарушались или нет условия хранения теновой конструкции «Дабл Ректангл» (мембранный шатровый навес) в зимнее время? Если да, то состоят ли обнаруженные недостатки (дефекты) в причинно-следственной связи с нарушением условий хранения?

7. Имеется ли разница в круглогодичной эксплуатации для аналогичных конструкций при условии, что плотность мембраны у одной конструкции будет 650 г/м2, а у другой 620 г/м2 (срок эксплуатации, надежность конструкции, устойчивость к погодным условиям, другие характеристики)?

8. Соответствует ли действительности предоставленный расчет ветровых нагрузок с учетом конкретного места расположения теновой конструкции «Дабл Ректангл» (мембранный шатровый навес) по адресу: 

<

...>, ТЦ «Русь на Волге», второй этаж восточной стороны?

9. Соответствует ли действительности анализ моделирования мембранной оболочки конструкции «Дабл Ректангл Тольятти» и почему?

10. Определить целесообразность устранения недостатков производственного характера теновой конструкции «Дабл Ректангл» (мембранный шатровый навес)?

11. В чем причина возникновения повреждений, указанных в Акте осмотра конструкции от 15.06.2017 к договору № 25 от 17.05.2016, подписанного представителями сторон договора, а также изображенных на фотографиях, приложенных к претензии от 04.05.2017 и исковому заявлению?

12. Были ли нарушены правила эксплуатации и хранения конструкции в соответствии с представленными фотографиями хранения и паспортом конструкции?

13. Если были допущены нарушения правил эксплуатации и хранения конструкции, могло ли это вызвать заявленные повреждения конструкции и мембранного полотна?

Экспертиза была проведена, эксперты ответили на поставленные перед ними вопросы. На первый, второй и одиннадцатый вопросы. Имеются дефекты.

Дефект «Пятна ржавчины на металлических деталях и узлах каркаса»: наличие многочисленных очагов поверхностной коррозии металла на элементах и узлах каркаса в виде пятен, разводов и полос жёлто-рыжего цвета видимых невооружённым глазом, с рыхлой структурой окисной пленки - дефект распространён по всей поверхности конструкций: на всех консольных стойках, на элементах обеих мачт, на болтах и оцинкованных метизах (белая ржавчина). Дефект производственного характера, образовался в результате некачественной подготовки поверхности стальной конструкции перед порошковой окраской методами и /или некачественно выполненное окрашивание.

Дефект «Механические повреждения порошкового покрытия каркаса»: наличие повреждений порошкового покрытия металлической конструкции в виде сколов, сдиров, вмятин различной величины и формы, различной площадью (10 -2000мм2)- на различных участках поверхности элементов и частей каркаса, в основном на участках соединения частей металлоконструкции каркаса, в том числе на высотных участках мачт, исключающих эксплуатационные   повреждения.   «Дефекты  поверхности   проката»:   наличие  дефектов поверхности проката чёрных металлов, не удалённых при подготовке поверхности к окрашиванию: рябизна, остатки окалины, брызги металла, вкатанная окалина, вмятины, раковины, следы абразивной зачистки, пятна слипания сварки, налёт шлама - видимых под тонким слоем порошковой краски. Дефект производственного характера, образовался в процессе изготовления конструкции (сварка, гибка профиля, транспортировка, правка, складирование и при отделочных операциях), в результате несоблюдения технологии обработки поверхности стальной конструкции, снижающего качественные и эстетические свойства конструкций - наличие на поверхности металлоконструкции ржавчины, окалины, различных загрязнений в виде пыли, масел и солей, а также влага, в значительной степени снижают качество обработки, сводя на нет все усилия и финансовые затраты.

Дефекты оболочки кровли из ПВХ ткани белого цвета. «Трещины ПВХ покрытия:

наличие трещин различного размера и конфигурации, сквозные, сповреждением

(разрывом) нитей ткани основы), расположенные в центральной (седловидной) части оболочки - дефект наиболее выражен, по гибу ткани низа оболочки-единичные, по подгибке нижнего края обеих вентиляционных колпаков - несквозные (без разрыва нитей ткани). «Потёртости ПВХ покрытия: наличие по сгибу нижнего края обеих колпаков значительно выраженной потёртости ПВХ покрытия с полным разрывом по линии сгиба нижнего края длиной до 100см, с расклеиванием подгибки и по сгибам нижнего края оболочки -поверхностные, несквозные, размером 5-10мм. Оба дефекта производственного характера, образовались в результате недостаточной прочности мембранной ткани с ПВХ покрытием, применённой для изготовления оболочки шатрового навеса - фактически оболочка изготовлена из ПВХ с более низкой плотностью, низкой прочностью на разрыв, недостаточным удлинением при натяжении, что подтверждено проведёнными исследованиями экспертом-трасологом в условиях лаборатории: исследованная мембранная ткань оболочки шатра по ряду своих показателей (прочностных) в несколько раз ниже мембранной ткани «МЕНЬЕК 1ехпо1о§1е8», артикул 8250 5241, параметры которой были включены в расчеты тентовой конструкции «Дабл Ректангл» и возможно является материалом другого производителя, внешне похожего на ПВХ ткань торговой марки МЕНЬЕК.

Эксперты исключили обоснованность возражения ответчика относительно того, что повреждения оболочки были результатом неправильного ее хранения. Они указали, что поскольку оболочка мембранного шатрового навеса производства ООО «ТЕНИРАДИ-ФП» находится на хранении в сухом отапливаемом складском помещении (I +18°С, относительная влажность воздуха 65%) по адресу: 

<

...>, бокс 161, т.е. без нарушений условий хранения, предписанных изготовителем в Паспорте на мембранный, шатровый навес, то можно исключить возможность образования вышеуказанных дефектов в процессе неправильного хранения. Что, также подтверждается фактическим месторасположением и интенсивностью повреждений: незначительные поверхностные, несквозные, размером 5-10мм - по сгибам нижнего края оболочки, которое, по Анализу моделирования поведения мембранной оболочки конструкции «Дабл Ректангл», выполненного по фотографии возможного зимнего хранения в спущенном состоянии, теоретически является местом основной локализации повреждений, и наличие значительных потёртостей ПВХ покрытия с полным разрывом по линии сгиба нижнего края (длиной до 100см), с расклеиванием подгибки края обеих колпаков, которые на той же фотографии в натянутом виде, и не имели физического абразивного контакта с твёрдыми поверхностями в спущенном состоянии оболочки шатра и что является подтверждением непрочности мембранного материала. В Акте осмотра конструкции от 15.06.2017г, составленном представителями Истца и Ответчика, не указаны размеры, количество и места расположения повреждений покрытия ПВХ мембраной оболочки.

На третий, четвертый и десятый вопросы эксперты дали следующий ответ.

Возможность ремонта мембранной оболочки купола шатрового навеса исключена, т.к. практически невозможно подобрать ремонтную ткань ПВХ с точно такими же характеристиками и оттенком белого цвета; детали, новые ремонтные и старые, имеющие небольшой, но износ, будут иметь разный запас прочности; имеются основания для полной замены ткани с ПВХ покрытием на более прочную - принимая во внимание результаты проведённых лабораторных исследованной ткани ПВХ оболочки 1купола, произведённой ООО «ТЕНИРАДИ-ФП». Ориентировочная средняя стоимость производства нового купола шатрового навеса площадью 220м2, по состоянию на 23.06.2018, составляет: 960 000,00 рублей.

Ремонт порошкового покрытия металлоконструкций имеющегося каркаса шатрового навеса технически возможен и экономически целесообразен: ориентировочная средняя стоимость ремонта металлического каркаса весом 2800 кг„ по состоянию на 23.06.2018года, составляет: 133 000,00 рублей. Общая стоимость ремонта мембранного шатрового навеса, изготовленного Истцом по состоянию на 23.06.2018года, составляет 1 093 000,00 рублей.

На пятый вопрос эксперты дали следующий ответ.

Стоимость мембранного шатрового навеса зафиксирована в Дополнительном соглашении № 1 от 27.06.2016г к Договору № 25 от 17.05.2016г в сумме 1 453 500,00 рублей. Остаточная стоимость Конструкции после вычета фактического преждевременного износа в сумме 1 093 000 рублей (общая стоимость ремонта Конструкции) составит 360 500 рублей.

На шестой, двенадцатый, тринадцатый вопросы эксперты дали следующий ответ.

На дату проведения судебной экспертизы 23.06.2018г, мембранная оболочка купола шатрового навеса конструкции «Дабл Ректанг» хранилась без нарушений условий хранения: сухая кровля шатра из ПВХ ткани в аккуратно свёрнутом виде, с пересыпкой слоев тальком, упакована в мягкий материал и уложена на деревянный поддон -упаковка и место хранения без следов подмочки, загрязнений, плесени, без следов повреждений грызунами - что соответствует Требованиям по хранению мембранной конструкции п. 7.2). Определить, нарушались ли правила хранения оболочки купола в зимнее время экспертам не предоставляется возможным, т.к. правила хранения зависят от технических данных Конструкции, в которых имеются разночтения и несоответствия: в Паспорте (предназначенном для пользоателя изделия) указано круглогодичное использование мембранного шатрового навеса с условием обязательного удаления снега (снеговая нагрузка до 10кг/м2), с расчётом ветровых нагрузок для региона строительства г. Вологда с более сильными ветровыми нагрузками, чем в регионе фактического нахождения построенной Конструкции (г. Тольятти Самарской области) и при этом, указываются условия хранения в сухом закрытом помещении (зимнее время не указано), как элементов оболочки, так и элементов несущей конструкции, т.е. стального каркаса шатрового навеса.

В Техническом задании (предназначенном для изготовления мембранной конструкции) сезонность использования конструкции указана летний период (сезонной укрытие площадки для отдыха от прямых солнечных лучей и дождевых осадков, с обязательным демонтажом на зимний период; снеговые нагрузки не допускаются, ветровые нагрузки должны быть рассчитаны на регион использования (г. Тольятти).

При осмотре оболочки в рамках судебной экспертизы не обнаружено следов подмочки (пятен, разводов от зимних и ранневесенних осадков) и плесени, часто образующихся при нарушении влажности и резких перепадов температуры и что также не зафиксировано обеими сторонами в Акте осмотра конструкции от 15.06.2017г.

Является ли приложенные фотографии доказательством неправильного хранения мембранного шатрового навеса - не входит в компетенцию эксперта-товароведа, требует доказательств в ходе судебного разбирательства. Фотографии высланы 2 мая 2017 года, а приспущенное состояние оболочки шатрового навеса могло быть непродолжительным - на период ей распаковывания после складского хранения, перевозки и осмотра перед натягиванием на каркас, но после обнаружения повреждений осталась в таком полусобранном виде до решения вопроса, о её замене.

Повреждения мембранного полотна оболочки образовались в результате низких физико-механических показателей неоригинального материала (не МЕНЬЕК. 8250, производства Германия), что выявлено лабораторными исследованиями.

Оригинальная мембранная ПВХ ткань МЕНЬЕК 8250 производства Германия применяется для изготовления мембранных тентовых конструкций круглогодичного использования.

Наличие несогласованных несоответствий Технического задания и Паспорта мембранного шатрового навеса, фактически является отклонением от назначения и задач, которые должна выполнять Конструкция в конкретном регионе использования и нарушением условий Договора.

На седьмой вопрос эксперты дали следующий ответ.

Плотность мембраны 650 г/м2 плотность мембраны 620 г/м2 незначительно отличаются по техническим характеристикам - обе могут быть использованы в качестве мембранного купола шатрового навеса, в том числе круглогодичного использования. При этом, плотность мембраны не единственный показатель надёжности конструкции, устойчивости к погодным условиям, на срок эксплуатации влияет комплекс всех условий:, толщина и качество как ткани основы, так ПВХ покрытия, равномерное натяжение мембраны (без излишнего натяжения и без провисания, правильный расчёт нагрузок с учётом климатического региона строительства, соблюдение графика осмотров Конструкции, своевременное подтягивания болтовых соединений, подтягивание вант.

Исходя из изложенного усматривается, что эксперты установили использование не оригинальной ткани изготовитель которой был прописан в договоре, низкое качество изготовление металлических конструкций. Довод ответчика, что повреждение мембраны вызвано действиями истца по демонтажу конструкции и хранению ее ненадлежащим образом эксперты не подтвердили.

Ответчик выводы экспертов не признал, заявил возражение на экспертизу, отвод экспертам, просил исключить экспертное заключение из доказательной базы дела.

Суд не находит доводы ответчика обоснованными, отказал в отводе экспертам, и исключении экспертного заключения из доказательной базы дела по следующим основаниям.

Совместный осмотр конструкции был назначен экспертом на 23.06.2018. 20.06.2018 эксперт посредством курьерской компании "РЬЕХ" направил ответчику уведомление о проведение осмотра, согласно представленной накладной уведомление получено 22.06.2018.

Ответчик заявил, что уведомление со стороны ответчика получено ненадлежащим лицом - ФИО7 который не известил своевременно представителя ответчика о поступившем сообщении.

Из изложенного ответчик делает вывод, что эксперты злоупотребили правом и направили уведомление о проведении осмотра способом заведомо исключающим получение ответчиком сообщения.

Однако как следует из заявления самого ответчика он уведомление все таки получил, при чем до проведения осмотра. 

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции опросил экспертов проводивших исследование. Они пояснили суду что при осмотре 23.06.2018 они на конструкции которую исследовали оставили свои отметки которые без сомнения позволят экспертам в последующем идентифицировать объект который они исследовали.

В связи с изложенным, для разрешения сомнения ответчика, суд предложил сторонам и экспертам провести повторный совместный осмотр конструкции комиссионно отобрать образцы мембраны (эксперты сделали вывод, что использовалась ткань отличная от указанной в договоре, а ответчик указал, что сделать вывод об оригинальности ткани может сделать только ее производитель путем специального исследования). Представители обоих сторон и эксперты согласились на повторный осмотр. Суд назначил дату и время повторного осмотра. 

Однако, на повторный осмотр представители ответчика не явились.

От ответчика, несмотря на наличие возражений на выводы эксперта ходатайств о проведении повторной, дополнительной экспертизы, в том числе по исследованию образцов ткани не поступило.

Таким образом, возражение ответчика что исследовалась не та конструкция, что эксперты необоснованно сделали вывод, что материал использованный при изготовлении отличен от материала заявленного по договору, ни чем не подтверждено и судом апелляционной инстанции не принимается.

Ответчик представил суду рецензии на экспертизу, в которых рецензенты делают вывод, что выводы эксперта не полны, противоречивы, и не подтверждаются необходимыми исследованиями.

Однако данные рецензии не могут быть приняты.

Выводы экспертов полны, не противоречивы, объемы необходимых исследований определяют сами эксперты, исходя из информации документов и объектов представленных им на исследование.

Довод заявителя, что эксперты не предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не обоснован, в экспертном заключении все три эксперта дали подписку о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Помимо замечаний на экспертное исследование представитель ответчика указал, что не было необходимости в проведении экспертизы, поскольку нарушив условия договора -самостоятельно демонтировав конструкцию, истец лишил себя права на требование к ответчику об исполнении им гарантийных обязательств по объекту.

Суд также не принимает данные доводы.

Согласно условий договора п.6.3. гарантия не распространяется на случаи нарушений правил эксплуатации и обслуживания конструкции, наступления стихийных бедствий, военных действий, проявления вандализма, противоправных действий со стороны третьих лиц, самостоятельного, либо с привлечением третьих лиц, не имеющих письменного разрешения подрядчика монтажа, изменения, или демонтажа конструкции, в этих случаях все расходы связанные с выполнением ремонтных работ несет заказчик.

Истец произвел демонтаж конструкции самостоятельно, что не отрицается ответчиком, без привлечения специалистов ответчика, в связи с чем, ответчик считает, что истец лишил себя права на гарантию

Как указывалось выше, рассматриваемый договор смешанный с элементами договора купли-продажи и подряда.

В соответствии с п.1 ст.470 ГК РФ, товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 настоящего Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В соответствии со ст.476 ГК РФ, продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

В соответствии с п.1 ст.721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст.722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Таким образом, обязанность ответчика поставить истцу товар необходимого качества, а также качественно провести монтажные работы по установке товара, предусмотрены законом, и законом не предусмотрена возможность договорных ограничений установленных законом обязанностей поставщиков и подрядчиков.

Ответчик не привел доказательств того, что выявленные нарушения качества товара возникли вследствие его неправильного демонтажа, напротив экспертиза показала, что это ответчик некачественно изготовил конструкцию.

В соответствии с п.1 ст.475 ГК РФ, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Аналогично, в соответствии с п.1 ст.723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков,  когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Стоимость ремонта конструкции установлена экспертами - 1 093 000,00 рублей.

В соответствии со ст.15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор, в частности, представляет доказательства, которые подтверждают наличие у него убытков, а также обосновывают с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками учитывается, в том числе, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота приводит подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим неправомерным поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Отсутствие своей вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Вина в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно имеющихся в деле доказательств суд приходит к выводу, что ответчик поставил истцу некачественный продукт. 

Размер возмещение расходов на ремонт некачественного продукта составит 1 093 000,00 рубля.

Анализируя установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что истцом доказан факт причинения истцу убытков некачественным изготовлением ответчиком поставленной конструкции.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании убытков в размере 1 093 000,00 рублей подлежало удовлетворению.

В соответствии с п.37 Постановления Пленума ВС РФ №7 от 24.07.2017, проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ).

Согласно п.1 статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истец начислил истцу проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 94 005,48 рублей за период с 01.07.2017 (отказ ответчика от исполнения гарантийных обязательств) по 06.09.2018. Суд, проверив представленный расчет процентов, находит его не верным, проценты подлежащими взысканию с ответчика.

Ответчик возражал на взыскание процентов, указывая, что учитывая, тот факт что истец просит взыскать проценты начисленные на сумму убытка, они могут быть начислены только после установления судом размера убытка, и вступления судебного акта в законную силу.

Суд не находит возражение обоснованным.

Убыток истца проистекает из уплаченной за некачественный товар изготовленный ответчиком, денежной суммы. Истец в качестве убытка, просит возврата денежных средств уплаченных ответчику за некачественный товар. В таком случае проценты начисляются на присужденную истцу сумму.

Данная позиция суда следует правовой позиции ВС РФ изложенной в Определении от 09.01.2018 №83-КГ17-27.

Истец также заявил об отнесении на ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000,00 рублей, а также расходы по проведению судебной экспертизы.

Указанные расходы подтверждены представленными в дело документами. Суду представлен договор поручения от 18.09.2017 заключенный с ФИО8, представлявшим интересы истца в настоящем деле. Цена договора 50 000,00 рублей, договор оплачен, что подтверждается Расходным кассовым ордером №197 от 18.09.2017.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные издержки, связанные с рассмотрением дела, входят в состав судебных расходов.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 №454-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Траст» на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» отмечено, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

В соответствии с Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» (пункт 3) суд вправе, оценив размер требуемой суммы к возмещению судебных расходов и установив, что она явно превышает разумные пределы, вправе удовлетворить данное требование частично.

Учитывая сложность дела, количество проведенных заседаний, суд апелляционной инстанции усматривает, что заявленные расходы в размере 50 000,00 рублей разумны, соответствуют сложности дела. Как указывалось выше, по делу была назначена судебная экспертиза. Суд установил размер вознаграждения эксперта - 95 000,00 рублей. Расходы на оплату услуг эксперта понес истец, перечислив денежные средства на депозитный счет суда. Расходы на проведение судебной экспертизы, в соответствии со ст.106 АПК РФ относятся к судебным издержкам, и подлежат взысканию с ответчика как с проигравшей стороны. Государственная пошлина по иску распределена судом первой инстанции также верно.

Таким образом,  доводы заявителя апелляционной жалобы  не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта. 

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 13 сентября 2018 года по делу           № А55-26165/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

С.А. Кузнецов