ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36894/2017

Дело № А40-50732/17

г. Москва

14 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Чеботаревой И.А.,

судей:

Бекетовой И.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен" 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2017 по делу № А40-50732/17, принятое судьей Дранко Л.А. (79-442) 

по заявлению ГУП "Московский метрополитен" 

к Мосгорсстройнадзору

о признании незаконным постановления.

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

ФИО3 по дов. от 30.12.2016;

У С Т А Н О В И Л:

ГУП «Московский метрополитен» (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Мосгосстройнадзору (далее – ответчик, административный орган) о признании незаконным постановления № 20Ф-Ю от 02.03.2017 г., предписания № 59/17 от 10.02.2017 г.

Решением от 22.05.2017 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что оспариваемые постановление и предписание являются законными и обоснованными.

ГУП "Московский метрополитен"  не согласилось с принятым по делу решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, признав требования Мосгосстройнадзора незаконными. По мнению заявителя, он не является надлежащим субъектом административной ответственности, так как передал функции строительного контроля другому хозяйствующему субъекту.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель заявителя, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. В соответствии со ст. 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав позицию ответчика, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ГУП «Московский метрополитен» является Инвестором-Застройщиком на основании контракта № 9555м от 27.09.2013.

В период с 19 января - 10 февраля 2017 г. Мосгосстройнадзором проведена проверка объекта капитального строительства - Северо-Восточный участок Третьего пересадочного контура (ТПК) ст. «Нижняя Масловка» - ст. «Авиамоторная». Этап 1 ст. «Авиамоторная» - ст. «Электрозаводская», расположенного по адресу: Северо- Восточный участок Третьего пересадочного контура.

В ходе проверки было установлено, что в нарушение ч.7 ст.39 ФЗ от 30.12.2009 №384-Ф3 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», ч. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п.п. а, б, в, г, е, п. 6 «Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства ...», утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, ГУП «Московский Метрополитен» ненадлежащим образом осуществляет строительный контроль на объекте, что подтверждается отсутствием записей в общем журнале работ о следующих выявленных нарушениях: Нарушения УКНОМ, выявленные 25.01.2017, площадка №5 (ПК200+52,00): 

1. Организацией ООО «Строймехсервис Метростроя» ведутся работы по разработке демонтажного котлована для приема ТПМК в отсутствии выполненных мероприятий по закреплению грунтов методом цементации, до разработки грунта в котловане. Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 12. 

2. Организацией ООО «Строймехсервис Метростроя» при разработке грунта и установки крепления котлована (ООО «Тоннель-2001») не организовано специализированное маркшейдерское и геологическое обеспечение строительства с ежедневным визуальным и еженедельным инструментальным наблюдением за состоянием котлована с записью в журнале. Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 16. 

3. В процессе строительства котлована не организовано систематическое наблюдение в соответствии с проектом за сдвижением дневной поверхности, деформациями зданий и сооружений, расположенных в зоне влияния работ, с отражением результатов замеров в маркшейдерской Книге наблюдений за сдвижениями дневной поверхности, деформациями зданий и подземных сооружений (ПБ 03-428-02, Приложение №29). 

Нарушение обязательных требований проекта 12- 4015-Л-П-1.1.1Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 17. 

4. Обустройство строительной площадки выполнено с отступлениями от требований ПОС, а именно: фактическое количество бытовых помещений по проекту - 6, по факту более 10; контейнеров 12,0x6,0 м - 1, по факту - 3; биотуалет - 2, по факту 6.

Так же на территории площадки организовано складирование ж/б блоков, устройство растворного узла с бункерной эстакадой - не предусмотренные проектной документацией. 

Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1Э- ПОС 1.10-ПЗ, лист 22.

5. Монтаж строительных конструкций на территории строительной площадки производится тремя кранами, проектом предусматривается один г/п-25т и один г/п-бОт. Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 19. 

6. На объектах строительства Московского метрополитена проектом предусмотрена организация усиленной охраны охранными организациями МВД России и другими организациями, имеющими лицензию на осуществление охранной деятельности, фактически охрана осуществляется ЧОПами. Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1 Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 22. 

7. На объекте генеральным подрядчиком с участием заказчика и субподрядных организаций не разработаны и не утверждены мероприятия по технике безопасности и производственной санитарии, обязательные для всех организаций, участвующих в строительстве. 

Такими мероприятиями являются: 

- разработка мероприятий, обеспечивающих безопасность проведения работ; 

- отбор существующих или разработка новых устройств и приспособлений для безопасного выполнения работ; 

- разработка (или добор) устройств и приспособлений по безопасной эксплуатации машин и механизмов при механизации СМР; 

- разработка мероприятий, обеспечивающих электробезопасность; организация санитарно-гигиенического и бытового обслуживания работающих; - обеспечение рабочих питьевой водой; 

8. ограждение опасных зон и защита каждого нижерасположенного места; Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1 Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 24. 

9. При производстве работ по раскреплению котлована подрядной организацией ООО «Тоннель-2001» не оформляются акты освидетельствования скрытых работ, подтверждающие качество и соответствие сварных швов металлических конструкций котлована. 

Нарушение обязательных требований проекта 12-4015-Л-П-1.1.1 Э-ПОС 1.10-ПЗ, лист 27. 

Нарушения УКНОМ, выявленные 25.01.2017, площадка №5.2 (ПК203+56,05): 

10. Для проходки ЛПТ в качестве ж/б обделки применяются ж/б блоки В45, F300, W12 (паспорта качества №№01729,01731, 01732, 01728, 01727), проектной документацией предусмотрены ж/б блоки с маркой по морозостойкости F200. (Представленное согласование оформлено с нарушениями требований п. 3.5 ст. 49 ГрК РФ, в редакции, введенной в действие с 01 сентября 2016 года Федеральным законом от 03 июля 2016 года Ы368-Ф3). 

Нарушение обязательных требований проектной документации 12-4015-Л-П-1Э-ТКР 1.3, лист 20 (ПЗ). 

11. В левом перегонном тоннеле проложен пожарный водопровод диаметром менее 15976 мм (по факту 108x4 мм). 

Нарушение проекта 12-4015-Л-П-1 Э-ПОС 3.1, лист 60 (ПЗ). 

11. Складирование ж/б блоков на территории строительной площадки (участок ООО СМУ-1 Метростроя согласно акта передачи от 23.08.2016) выполнено с нарушениями требований ППР, а именно: складирование выполнено высотой h=2800 мм, ППР предусмотрена высота складирования h 

<

2500 мм.

Нарушение обязательных требований п.3.3 СП 70.13330.2012; ППР Т02.13, лист 10.

12. В нарушение проекта, шифр 12-4015-Л-П-1 Э-ПОС 3.1 - Раздел 5. 

Проект организации строительства. Подраздел 3. Книга 1. Мероприятия промышленной безопасности, лист 12 (ПЗ); п. 394 Постановления Правительства РФ от 25 апреля 2012 года № 390 «Правила противопожарного режима в Российской Федерации».

Отдельные блок-контейнеры, используемые в качестве административно-бытовых помещений, располагаются в группе более 10 штук. 

В нарушение проекта, шифр 12-4015-Л-П-1Э-ПОС 3.1 - Раздел 5. Проект организации строительства. 

Подраздел 3. Книга 1. Мероприятия промышленной безопасности, лист 60 (ПЗ). 

У портала по окружности тоннеля не смонтирован кольцевой сухотрубопровод диаметром 10874 мм с установкой дренчеров через 2 м для обеспечения водяной завесы.в случае пожара. Нарушения УКНОМ, выявленные 25.01.2017, площадка №4: 

13. ООО «Строймехсервис Метростроя» производит буровые работы по сооружению ограждающих конструкций котлована методом БКС диам. 1014 мм под строительство циркуляционной сбойки на ПК191+66,914 и демонтажного котлована ст. «Лефортово», проектной документацией предусмотрено строительство ограждающей конструкции котлована методом «стена в грунте». Нарушение обязательных требований проектной документации 12-4015-Л-П-1Э-ПОС 1.1-ПЗ, лист 22. 

По результатам проверки были составлен акт проверки объекта капитального строительства от 10 февраля 2017 г., составлен протокол об административном правонарушении № 59/17-1 от 14 февраля 2017 по статье 9.4 КоАП РФ.

Постановлением заместителя председателя Мосгосстройнадзора от 02.03.2017 №20Ф-Ю ГУП «Московский метрополитен» привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000руб.

Также по результатам проведенной проверки ГУП «Московский метрополитен» было выдано предписание от 10.02.2017 № 59/17 (далее - Предписание) об устранении выявленных нарушений законодательства.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения предприятия с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд города Москвы пришел к выводу о наличии в действиях предприятия состава вменяемого ему административного правонарушения и о соблюдении порядка привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Данный вывод суда является обоснованным, соответствующим действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Исходя из смысла данной правовой нормы объективная сторона правонарушения заключается в проведении работ в рамках строительства с нарушением обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

Частью 1 ст.53 Градостроительного кодекса РФ установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. 

Согласно п.3 ч.1 ст.39 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» обязательная оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) осуществляется в форме строительного контроля. 

В соответствии с ч.7 ст.39 Технического регламента оценка соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса) в формах, указанных в пунктах 2 - 4 и 7 части 1 ст.49, осуществляется в соответствии с правилами и в сроки, которые установлены законодательством о градостроительной деятельности. 

Как следует из материалов дела, ГУП «Московский метрополитен» является Инвестором-Застройщиком на основании контракта № 9555м от 27.09.2013.

В соответствии с п. 7.2.5 Контракта, в обязанности Инвестора-Застройщика входит осуществление строительного контроля, который включает проведение следующих контрольных мероприятий: - проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения Заказчиком-генподрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; - проверка выполнения Заказчиком-генподрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; - проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения Заказчиком-генподрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов и достоверности документирования его результатов; - совместно с Заказчиком-генподрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта, участков сетей инженерно-технического обеспечения; - иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным Контрактам. 

В соответствии с ч. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением  которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. 

В соответствии с п. 3 «Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства», утвержденного постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468, строительный контроль проводится застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации) (далее - заказчик). 

В соответствии с п. 6 Положения строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий: 

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов; 

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов; 

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; 

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения; 

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов; 

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором. 

С учетом изложенного, заявитель обязан осуществлять строительный контроль на объекте, следовательно, является субъектом вменяемого административного правонарушения. 

Ссылки заявителя на пункты Контракта (п. 9.1, 9.3, 4.2), которыми Заказчик- генподрядчик (АО «Мосинжпроект») наделяется обязанностью проводить строительный контроль, не могут освободить заявителя от публично-правой обязанности осуществлять строительный контроль, кроме того опровергается положениями Контракта.

Соответствующие доводы жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции.

Довод заявителя о том, что ГУП «Московский метрополитен» неоднократно отмечал в Журнале наблюдений факт того, что осуществлен допуск к строительным работам при отсутствии разрешительной документации, является несостоятельным ввиду следующего. 

В соответствии с Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства», Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре. 

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального  строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства. Таким образом, внесение записи в Журнал наблюдений не является надлежащим осуществлением строительного контроля. 

Из материалов дела следует, что заявителем записи в Общий журнал работ о выявленных нарушениях не вносились. 

В соответствии с ч.6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство обязано осуществлять строительство объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией. 

В соответствии с ч.7 ст.52 Градостроительного кодекса РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти. 

Ссылка заявителя на протокол совещания по вопросу проектирования и строительства объектов № 1-411-037-пр/2017, на котором принято решение о выполнении ограждающих конструкций сбойки и демонтажного котлована из БСС не может являться законным основанием для осуществления строительных работ в нарушение требований утвержденной в установленном порядке проектной документации. 

Факт осуществления ГУП «Московский метрополитен» ненадлежащего ведения строительного контроля при строительстве объекта капитального строительства подтвержден материалами дела, а именно актом, предписанием, протоколом, копиями листов Общего журнала работ, в котором отсутствуют записи о выявленных нарушениях, а также фотоматериалами. 

Таким образом, какие-либо доказательства ведения надлежащего строительного контроля со стороны ГУП «Московский метрополитен» материалы административного дела не содержат.

Доказательств, подтверждающих, что заявителем предприняты все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, в материалах дела не имеется (ст.2.1 КоАП РФ).

Таким образом, в действиях Предприятия имеется вина в совершении правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. 

Так как административным органом были выявлены нарушения обязательных требований при осуществлении строительства, заявителю обоснованно выдано Предписание об устранении нарушений. 

Доводы апелляционной жалобы по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.05.2017 по делу № А40-50732/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева 

Судьи: И.В. Бекетова 

ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.