ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-36576/2018

город Ростов-на-Дону

01 июля 2019 года

15АП-8138/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону - 

ФИО2 по доверенности от 18.01.2019 № 17/11, паспорт;

от ООО "МКС Фриз" – ФИО3 директор, приказ № 7 от 21.12.2004, и протокол № 2 от 21.12.2004, паспорт и ФИО4 по доверенности от 17.07.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 02.04.2019 по делу № А53-36576/2018, принятое судьей Димитриевым М.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МКС Фриз"

к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

при участии третьих лиц: Администрации Первомайского района города Ростова-на-Дону, Администрации города Ростова-на-Дону

о признании отказа в заключении договора о размещении нестационарного торгового объекта без проведения торгов незаконным; об обязании подготовить проект договора размещения нестационарного торгового объекта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» (далее - заявитель, ООО «МКС Фриз», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - департамент) о признании отказа в заключение договора о размещении нестационарного торгового объекта площадью 12 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...>, без проведения торгов незаконным, об обязании подготовить проект договора размещения нестационарного торгового объекта площадью 12 кв.м, расположенного по адресу: 

<

...> в течение 10 дней с момента вступления в законную силу судебного акта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: администрация Первомайского района города Ростова-на-Дону, Администрация города Ростова-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и вынести новый судебный акт, которым в удовлетвореии заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы Департамент указывает, что земельный участок был освобожден обществом и передан Департаменту по акту приема-передачи. ООО «МКС Фриз» не было реализовано право на заключение договора о размещении НТО без проведения торгов, в связи, с чем в настоящий момент отсутствуют основания для заключения договора о размещении НТО без проведения торгов.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "МКС Фриз" указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель ООО "МКС Фриз" в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Администрации, извещенных надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.03.2011 между Департаментом имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - ДИЗО) и обществом с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» (далее заявитель, общество) был заключен договор № 32907 аренды земельного участка, площадью 21 кв.м.  с кадастровым номером 61:44:021021:0138, имеющего адресный ориентир: 

<

...>. На момент обращения общества с заявлением вышеуказанный договор был прекращен по соглашению сторон от 26.10.2016. Земельный участок был возвращен ДИЗО.

В 2018 году общество обратилось в ДИЗО с заявлением о заключении с ним договора о размещении НТО на ранее занимаемом по договору аренде месте, но с иной (уменьшенной) площадью - 12 кв.м. (в связи с внесением изменений в Схему размещения НТО в части площади объекта) без торгов.

ДИЗО письмом от 13.08.2019 № 59-30-17889/12 отказало обществу в заключении с ним договора о размещении НТО.

Полагая отказ органа публичной власти незаконным, общество обратилось с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 39.33 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ), использование земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, за исключением земельных участков, предоставленных гражданам или юридическим лицам, может осуществляться без предоставления земельных участков и установления сервитута, публичного сервитута в случае размещение нестационарных торговых объектов, рекламных конструкций, а также иных объектов, виды которых устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Как установлено пунктом 1 статьи 39.36 ЗК РФ, размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании схемы размещения нестационарных торговых объектов в соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Таким образом, по общему правилу необходимости в заключении какого-либо договора о размещении нестационарного торгового объекта (далее - НТО) не требуется.

В силу пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Постановление Администрации г. Ростова н/Д от 31.12.2015 № 1379 (ред. от 24.04.2018) "Об утверждении Схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Ростова-на-Дону" включило в Схему в пункте 1947.1 земельный участок, площадью 12 кв.м., адрес -Ростов-на-Дону, ул. Металлургическая, 108 для размещения НТО в целях оказания услуг общественного питания. Срок осуществления торговой деятельности в  месте размещения нестационарных торговых объектов определен - 5 лет со дня заключения договора о размещении НТО. Дата включения в схему - 24.04.2018.

Как установлено пунктом 6 статьи 10 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

На момент рассмотрения настоящего дела испрашиваемое место включено в Схему размещения НТО, назначение НТО, площадь земельного участка для его размещения и адрес соответствует испрашиваемым.

Несмотря на то, что федеральный законодатель не предусмотрел необходимости заключения каких-либо договоров о размещении НТО, Ростовская область в силу положений пункта 1 статьи 2 ЗК РФ в дополнение к существующему регулированию ввела дополнительные нормы земельного права.

Основным региональным нормативным актом в этой сфере является Постановление Правительства РО от 18.09.2015 № 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена".

Пункт 2.1. данного постановления предусматривает, размещение нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена, осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении нестационарного торгового объекта (далее - договор о размещении). Случаи, когда размещение нестационарных торговых объектов осуществляется на основании договора аренды земельного участка или на основании договора о размещении, устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления.

Данная норма в части возможности заключения договора аренды земельного участка вступает в прямое противоречие с федеральным законодательством (противоречит положениям главы V.6 ЗК РФ) и в силу положений части 2 статьи 13 АПК РФ применению не подлежит.

В части возможности заключения договора о размещении НТО вышеуказанный региональный нормативный акт федеральному законодательству не противоречит, поскольку лишь вводит дополнительное оформление основания возникновения права на размещения НТО.

Пункт 2.2 данного регионального постановления определяет порядок заключения договором о размещении НТО. Региональный нормативный акт предусматривает следующий порядок.

Договоры о размещении заключаются по итогам проведения торгов. Без проведения торгов договоры о размещении заключаются в случаях: 2.2.1. Размещения на новый срок нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по ранее заключенному договору о размещении (пп. 2.2.1 в ред. постановления Правительства РО от 01.11.2017 № 743) 2.2.1.1. Размещения нестационарного торгового объекта, ранее размещенного на том же месте, предусмотренном схемой размещения нестационарных торговых объектов, хозяйствующим субъектом, исполнившим свои обязательства по договору аренды земельного участка, заключенному до 01.03.2015 (пп. 2.2.1.1 введен постановлением Правительства РО от 06.10.2016 № 690; в ред. постановления Правительства РО от 01.11.2017 № 743)

Таким образом, региональный законодатель предусмотрел две процедуры заключения договора о размещении НТО - на торгах (конкурсная процедура) и без торгов (внеконкурсная процедура).

По общему правилу заключения договора о размещении НТО осуществляется на торгах. Данный вид процедуры обоснован необходимостью с одной стороны - предоставить всем желающим равные возможности размещения НТО и ведения предпринимательской деятельности, а с другой стороны - предоставить публичной власти, действующей в интересах населения соответствующего образования возможности выбора тех претендентов, которые предложат лучшие условия.

Смысл же внеконкурсных процедур заключается в предоставлении добросовестным предпринимателям, исполняющим обязанности по договору продлить договорные отношения с публичным образованием и продолжать предпринимательскую деятельность на соответствующем месте. Во внеконкурсной процедуре заинтересован и публичный собственник, поскольку в этой ситуации сохраняется положительно зарекомендовавший себя пользователь. В то время как новый претендент не имеет той деловой репутации в правоотношении по предоставлению мест для размещения НТО.

Для заключения договора о размещении НТО без торгов, претендент должен отвечать двум критериям: 1) претендент исполнил свои обязательства, вытекающие из ранее заключенного договора; 2) с данным претендентом ранее уже был заключен договор о размещении НТО либо договор аренды земельного участка (до 01 марта 2015 года, когда возможность заключения таких договоров аренды была утрачена в связи с изменением федерального законодательства).

В рамках настоящего дела установлено, что между заявителем и публичным образованием ранее был заключен договор аренды земельного участка до 01 марта 2015 года, условия договора в части внесения арендной платы надлежащим образом были исполнены, иных нарушений условий договора заявитель не допускал.

Апелляционной коллегией не принимается ссылка ДИЗО на изменение площади земельного участка, предназначенного для размещения НТО в сторону уменьшения, по сравнению с той площадью, которая использовалась заявителем для размещения НТО ранее.

Ни Земельный кодекс РФ, ни Федеральный закон от 28.12.2009 № 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", ни Постановление Правительства РО от 18.09.2015 № 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена" не предусматривают такого основания для отказа в размещении НТО, в заключение договора о размещении НТО как уменьшение площади земельного участка, предназначенного для размещения НТО в Схеме, по сравнению с той площадью, которая была установлена в ранее заключенном договоре с претендентом.

Правовое последствие уменьшение площади заключается лишь в том, что лицо, с которым будет заключен договор о размещении НТО не вправе устанавливать НТО большей площади, либо обязано изменить размеры своего НТО до площади, установленной в Схеме.

В рамках настоящего дела, заявитель не возражает, что площадь использования не будет превышать 12 кв.м.

Апелляционной коллегией также отклоняется довод ДИЗО о том, что   преимущественным правом на заключения договора о размещении НТО без торгов обладает только то лицо, которое заявило о намерении воспользоваться преимущественным правом до прекращения предыдущего договора. Общество же обратилось уже после прекращения договора и освобождении земельного участка, что, по мнению ДИЗО, исключает применение положений пункта 2.2.1.1. Постановления Правительства РО от 18.09.2015 N 583 (ред. от 01.11.2017) "О некоторых вопросах, связанных с размещением нестационарных торговых объектов на землях или земельных участках, находящихся в муниципальной собственности, а также на землях или земельных участках, государственная собственность на которые не разграничена".

Приводя данный довод, ДИЗО основывается на положениях пункта 1 статьи 621 ГК РФ. Однако данная норма права к отношениям сторон не подлежит применению. Указанная норма имеет ограничительное применение и касается исключительно реализации преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок.

В данном случае в силу прямого указания закона (глава V.6 ЗК РФ) земельные участки для размещения НТО в аренду не предоставляются. Размещения НТО осуществляется в отсутствии договора. Поскольку договор о размещении НТО, который предусмотрен региональным законодательством, лишь оформляет отношения по размещению НТО, с точки зрения правовой природы не обладает свойствами договора аренды, к такому договору положения пункта 1 статьи 621 ГК РФ не подлежат применению даже по аналогии.

Действующее земельное законодательство, законодательство об организации торговой деятельности, региональное законодательство о размещении НТО не ограничиваются право на заключения договора о размещении НТО сроком реализации данного права. По смыслу действующего законодательства, претендент вправе подать заявление о заключении с ним нового договора о размещении НТО, как до прекращения прежнего договора, так и после его прекращения. Иное толкование противоречит положениям статьи 19 Конституции России, статьи 1 ГК РФ и является недопустимым.

Кроме того, суд полагает, что настоящее решение не противоречит постановлению Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.03.2019 по делу № А53-12116/2017 по следующим основаниям.

Предметом спора в рамках дела освобождение земельного участка, площадью 49 кв.м. с кадастровым номером 61:44:0021021:139 с видом разрешенного использования «для использования под павильон по приему заказов на изготовление автоматических ворот и дверей» в связи с прекращением договора аренды данного земельного участка.

В рамках настоящего дела рассматривается в порядке главы 24 АПК РФ отказа в заключении договора о размещении НТО, место размещения -площадь 12 кв.м., НТО общественного питания (в соответствии с действующей Схемой). Ранее занимаемый земельный участок с кадастровым номером 61:44:0021021:138.

Предметы спора являются не тождественными, земельные участки не тождественны.

Помимо этого, суд кассационной инстанции в постановлении от 15 марта 2019 года поддерживая позицию суда первой инстанции об освобождении земельного участка, указал, что отсутствие заключенного договора о размещении НТО и отсутствие изменения в Схеме (в части специализации спорного объекта) препятствует защите права общества на сохранения владения спорным земельным участком. В рамках настоящего дела, судом установлено, что изменения в Схему размещения НТО внесены, специализация объекта изменена на услуги общественного питания, площадь объекта скорректирована.

Таким образом, суд кассационной инстанции не допуская сохранения владения соседним земельным участком, исходил из иных, установленных нижестоящими судами фактических обстоятельств.

В рамках настоящего дела, судом установлены иные фактические обстоятельства: земельный участок с кадастровым номером 61:44:0021021:138 изначально предоставлялся в аренду для размещения под торговый павильон, с момента заключения договора НТО был предназначен для оказания услуг общественного питания; в действующей Схеме размещения НТО соответствующий адрес включен.

Таким образом, выводы, сделанные в рамках дела № А53-12116/2017 в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не являются преюдициальными.

На основании изложенного отказ в заключении договора о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, выраженный в письме Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону от 13.08.2018 № 59-30¬17889/12 полежит признанию незаконным как противоречащий положениям Земельного кодекса РФ.

Таким образом, определение последствий признания действий противоречащими закону является прерогативой суда. При этом последствия признания тех или иных действий органа публичной власти незаконными, определяются с учетом существа принимаемого решения.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно обязал Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону в десятидневный срок со дня вступления в законную силу настоящего решения суда заключить с обществом с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***> договор о размещении нестационарного торгового объекта, площадью 12 кв.м., по адресу: 

<

...>, путем направления обществу с ограниченной ответственностью «МКС Фриз» проекта данного договора, составленного и подписанного Департаментом имущественно-земельный отношений города Ростова-на-Дону.

 Доводы подателя апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права и фактически направлены на переоценку обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции. 

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.04.2019 по делу № А53-36576/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиО.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова