СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А27-8453/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 28 декабря 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Фроловой Н.Н.,

судей Кудряшевой Е.В., Логачева К.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матыскиной В.В. с использованием средств аудиозаписи, 

при участии:

от ФИО1: ФИО2, доверенность от 26.09.2017 года ФИО3, доверенность от 26.09.2017 года,  

от ФИО4: ФИО5, доверенность от 21.10.2016 года, ФИО6, доверенность от 20.01.2017 года, 

от иных лиц: не явились (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО7 (рег. № 07АП-10506/17 (1)) на определение                            Арбитражного суда Кемеровской области от 27 октября 2017 года (судья Лукьянова Т.Г.) по делу № А27-8453/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Кыргайское погрузочно-транспортное управление» (Кемеровская область Прокопьевский район, с. Большая Талда, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) по заявлению конкурсного управляющего ФИО7 о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя должника,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.11.2016 года (резолютивная часть решения оглашена 22.11.2016 года) должник - общество с ограниченной ответственностью «Кыргайское погрузочно-транспортное управление» (далее - ООО «Кыргайское ПТУ», должник) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производством на три месяца, конкурсным управляющим должника утверждена ФИО7.

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» № 225 от 03.12.2016.

Производство по делу о банкротстве приостановлено до принятия судебного акта по рассмотрению заявления управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В арбитражный суд 24.07.2017 года поступило заявление конкурсного управляющего ФИО7 о привлечении к субсидиарной ответственности учредителя должника - ФИО4 по обязательствам должника в размере 86 614 745, 62 рублей (т.18 л.д. 8-9).

Определением суда от 31.07.2017 года заявление принято к производству.

Определением суда от 06.09.2017 года судебное разбирательство отложено на 04.10.2017 года, в качестве соответчика привлечен ФИО1.

В ходе рассмотрения дела, конкурсный управляющий уточнил заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит взыскать с ответчиков ФИО4 и ФИО1 (ответчики) солидарно 49 605 127 рублей 49 копеек, с ответчика ФИО1 взыскать 37 009 618 рублей 13 копеек (т.18 л.д., 86).

Обособленный спор рассмотрен судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Определением от 06.10.2017 года суд привлек ФИО8 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.10.2017 года суд отказал конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

Конкурсный управляющий ФИО7 с определением суда от 27.10.2017 года не согласилась, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявление, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

Указав, что наличие совокупности условий, необходимых для признания требований к ответчикам, обоснованными.

ФИО1 представил в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.10.2017 года оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в ней.

Федеральная налоговая служба в лице межрайонной ИФНС России №11 по Кемеровской области представила в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.10.2017 года отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в нем. 

В судебном заседании представители ФИО1 с апелляционной жалобой не согласились по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители ФИО4 в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены.  

Суд первой инстанции, отказывая конкурсному управляющему должника в удовлетворении заявления, исходил из того, что конкурсным управляющим не доказаны заявленные основания, отсутствует совокупность элементов, необходимых для привлечения к ответственности ответчиков, как то противоправное поведение, вина, негативные последствия, причинно-следственная связь между указанными элементами.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано управляющим 24.07.2017 года, следовательно, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.07.2017 года N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, убытков предусмотренных статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона). Указанная статья также устанавливает, что настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлен иной срок вступления их в силу, пункты 6 - 12 статьи 1 и статья 2 настоящего Федерального закона вступают в силу по истечении девяноста дней после дня официального опубликования настоящего Федерального закона.

Статья 61.11 Закона о банкротстве и статья 10 Закона в прежней редакции содержит основание для привлечения к субсидиарной ответственности: отсутствие документов бухгалтерской отчетности, искажение информации в указанной отчетности.

Исходя из общих положений о гражданско-правовой ответственности для привлечения к субсидиарной ответственности имеет значение причинно-следственная связь между действиями (бездействием) ответчиков и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Ответственность установленная Законом о банкротстве в виде взыскания убытков, не является формальным составом, необходимо установить какие негативные последствия для процедуры конкурсного производства и формирования конкурсной массы повлекли действия (бездействия) ответчиков на которые управляющий ссылается в обоснование заявленных требований.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации « О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» № 62 от 30.07.2013 года (Постановление Пленума ВАС РФ № 62), в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

На основании пункта 3 Постановления Пленума ВАС № 62, арбитражным судам следует давать оценку, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычаи делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. Пункт 6 Постановления Пленума ВАС № 62 предусматривает, что по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 года                         N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б" ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее -Закон о бухгалтерском учете) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника. Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса), необходимо выяснять, проявлялись ли при принятии данных мер требуемые степени заботливости и осмотрительности, например, не выяснили, каким образом обеспечивалась сохранность документации; какие меры принимались лицом для восстановления документации в случае ее гибели, если таковая имела место по не зависящим от него основаниям; явилась ли гибель документации следствием ненадлежащего ее хранения либо совершением лицом иных действий без должной заботы и осмотрительности.

Законодательством об обществах с ограниченной ответственностью регламентирована компетенция участников общества и исполнительного органа, к компетенции участников не относится ведение хозяйственной деятельности, что подтверждается следующими нормами права.

Статья 33 Федерального закон от 08.02.1998 года N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2017 года) "Об обществах с ограниченной ответственностью" к компетенции общего собрания участников общества относит.

1)   определение основных направлений деятельности общества, а также принятие решения об участии в ассоциациях и других объединениях коммерческих организаций;

2)   утверждение устава общества, внесение в него изменений или утверждение устава общества в новой редакции, принятие решения о том, что общество в дальнейшем действует на основании типового устава, либо о том, что общество в дальнейшем не будет действовать на основании типового устава, изменение размера уставного капитала общества, наименования общества, места нахождения общества;

4)образование исполнительных органов общества и досрочное прекращение ихполномочий, а также принятие решения о передаче полномочий единоличногоисполнительного органа общества управляющему, утверждение такого управляющего иусловий договора с ним, если уставом общества решение указанных вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества;

5)избрание и досрочное прекращение полномочий ревизионной комиссии (ревизора)общества;

6)  утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов;

7)  принятие решения о распределении чистой прибыли общества между участниками общества;

8)         утверждение (принятие) документов, регулирующих внутреннюю деятельностьобщества (внутренних документов общества);

9)         принятие решения о размещении обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг;

10)       назначение аудиторской проверки, утверждение аудитора и определение размераоплаты его услуг;

11)  принятие решения о реорганизации или ликвидации общества;

12)  назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов;

13) решение иных вопросов, предусмотренных настоящим Федеральным законом или уставом общества.

Предусмотренные подпунктами 2, 5 - 7, 11 и 12 настоящего пункта вопросы, а также другие отнесенные в соответствии с настоящим Федеральным законом к исключительной компетенции общего собрания участников общества вопросы не могут быть отнесены уставом общества к компетенции иных органов управления обществом.

Статья 40 названного Закона устанавливает, что единоличный исполнительный орган общества: без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки, выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия, издает приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применяет меры поощрения и налагает дисциплинарные взыскания, осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества, уставом общества может быть предусмотрена необходимость получения согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества или общего собрания участников общества на совершение определенных сделок. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Материалами дела подтверждается, что ФИО8 осуществлял функции руководителя, являясь не номинальным, а фактическим руководителем должника.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении доказательств того, что учредители должника возложили на себя ведение бухгалтерского учета, соответствует материалам дела.

Судом первой инстанции установлено, что между ответчиками, которые обладали равными долями участия в уставном капитале должника, имел место корпоративный конфликт.

Реальность данного конфликта подтверждается инициирование ответчиком ФИО4 возбуждения уголовного дела в отношении ответчика ФИО1 (т. 18 л.д., 46-69).

При таких обстоятельствах, с учетом равенства их долей, осуществление выбора исполнительного органа, как обоснованно указано судом первой инстанции, не представлялось возможным.

 Доказательств, подтверждающих, что ответчики намеренно уклонялись от выбора исполнительного органа, не представлено.

Из материалов дела следует, что отчетность должником сдавалась (т.19 л.д., 17-26), документы по личному составу (т. 19 л.д., 13) были переданы.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что конкурсный управляющий, осознавая, что доли ответчиков распределены в равном размере, должен был инициировать обращение о наличии (отсутствии) документов должника в адрес двух ответчиков и в отношении иного участника, получившего статус участника позже, а не только в отношении ответчика ФИО4, поскольку, действительно, с учетом равенства долей участия данные лица несут одинаковую ответственность в пределах возложенной на них Законом компетенции.

Статус участника ответчиком ФИО1 был утрачен 11.05.2016 года (т. 18 л.д. 98-106), с 19.05.2016 года (т.18 л.д. 73) статус участника должника с размером доли 50% уставного капитала приобрела компания АУГУРИКОНСАЛТАНСИЛИМИТЕД СЕЙШЕЛЬСКИЕ острова, ответчик ФИО4 также сохранил статус участника с размером доли 50 % в уставном капитале должника, что, как обоснованно указано судом первой инстанции, свидетельствует о том, что изменился состав участников, но распределение долей осталось прежним, участники обладают равными долями, что говорит о том, что выбор исполнительного органа должника возможен только при их взаимном согласии.

При таких обстоятельствах, возложение ответственности только на ответчика ФИО4, который в силу своего участия в размере 50% долей в уставном капитале не мог принять самостоятельно данное решение правомерно признано судом первой инстанции необоснованным. 

Оснований для привлечения ФИО1 к ответственности также не установлено.

Статус участника общества им утрачен 11.05.2016 года, дело о банкротстве в отношении должника возбуждено определением от 11.05.2016 года, 19.05.2016 года (т. 18 л.д. 73) статус участника должника с размером       доли        50%       уставного       капитала       приобрела       компания АУГУРИКОНСАЛТАНСИЛИМИТЕД СЕЙШЕЛЬСКИЕ острова, процедура наблюдения введена 21.06.2016 года, должник признан банкротом 24.11.2016 года.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что на момент введения процедур банкротства у ответчика уже был утрачен статус участника общества, при отсутствии доказательств, что он удерживал какую либо документацию должника отсутствуют основания делать выводы о противоправности в его действиях.

Кроме того, из материалов дела следует, что должник прекратил деятельность задолго до возбуждения дела.

Данные обстоятельства подтверждены решением Арбитражного суда Кемеровской области суда о признании должника банкротом от 24.11.2016 года.

Оснований полагать, что именно не выбор исполнительного органа привел к причинению имущественного вреда правам кредиторов, у суда первой инстанции не имелось.

Поскольку оснований для привлечения ответчиков не установлено, поскольку не доказаны заявленные основания, отсутствует совокупность элементов, необходимых для привлечения к ответственности ответчиков, как то противоправное поведение, вина, негативные последствия, причинно-следственная связь между указанными элементами, суд первой инстанции, обоснованно, ссылаясь на вышеприведенные обстоятельства и руководствуясь вышеприведенными нормами, отказал конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

   Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

            При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 октября 2017 года по делу № А27-8453/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО7 – без удовлетворения.    

            Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть                     обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.  

 

Председательствующий                                                      Н.Н. Фролова 

           Судьи                                                                                      Е.В. Кудряшева

                                                                                                           К.Д. Логачев