Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-171939/18-92-2008

г. Москва

28 ноября 2018 года

Резолютивная часть объявлена 21 ноября 2018 года                                                          

Решение изготовлено в полном объеме 28 ноября 2018 года                                                          

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «ИНТЕРГРАД «М»

к 1) Московское УФАС России, 2) Департамент города Москвы по конкурентной политике, 3) ГБУ г. Москвы «Жилищник района Лефортово» 4) ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги ЮВАО» 5) ГБУ г. Москвы «Жилищник Выхино района Выхино-Жулебино» 6) ГБУ г. Москвы «Жилищник Капотня», 7) ГБУ г. Москвы «Жилищник Кузьминки» 8) ГБУ г. Москвы «Жилищник Люблино» 9) ГБУ г. Москвы «Жилищник Марьино», 10) ГБУ г. Москвы «Жилищник Некрасовка», 11) ГБУ г. Москвы «Жилищник Нижегородского района» 12) ГБУ г. Москвы «Жилищник района Печатники» 13) ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южнопортовой» 14) ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района» 15) ГБУ г. Москвы «Жилищник района Текстильщики»

о признании незаконным решения Московского УФАС России от 21.06.2018г. по делу № 2-57-7745/77-18

при участии в судебном заседании:

от  заявителя:  не явился, извещен;

от ответчиков: 1)УФАС по городу Москве: ФИО2 (удостов., дов.№ 03-44 от 07.08.2018г.);  Департамент города Москвы по конкурентной политике,  ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги ЮВАО», ГБУ г. Москвы «Жилищник Выхино района Выхино-Жулебино»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник Капотня», ГБУ г. Москвы «Жилищник Кузьминки», ГБУ г. Москвы «Жилищник Люблино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Марьино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Некрасовка», ГБУ г. Москвы «Жилищник Нижегородского района»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник района Печатники» ГБУ г. Москвы,  «Жилищник района Текстильщики, ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южнопортовой», ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района»: не явились, извещены; ГБУ г. Москвы «Жилищник района Лефортово»: ФИО3 (паспорт, дов. № б/н от 20.11.2018г.);

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИНТЕРГРАД «М» обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России, Департаменту города Москвы по конкурентной политике, ГБУ г. Москвы «Жилищник района Лефортово», ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги ЮВАО», ГБУ г. Москвы «Жилищник Выхино района Выхино-Жулебино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Капотня», ГБУ г. Москвы «Жилищник Кузьминки», ГБУ г. Москвы «Жилищник Люблино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Марьино», 10) ГБУ г. Москвы «Жилищник Некрасовка», ГБУ г. Москвы «Жилищник Нижегородского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Печатники», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южнопортовой», ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Текстильщики» об оспаривании решения от 21.06.2018г. по делу № 2-57-7745/77-18.

В обоснование заявленного требования Заявитель ссылается на формальный подход Управления при вынесении оспариваемого решения, на обстоятельства непреодолимой силы, выразившиеся в нарушении оператором электронной площадки сроков при передаче информации, на задержку банком оформления банковских гарантий, на отсутствие признаков недобросовестного поведения и, как следствие, отсутствие оснований для включения субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель Московского УФАС России представил отзыв, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

От ответчиков ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южнопортовой», ГБУ г. Москвы «Жилищник района Лефортово» поступили отзывы, в удовлетворении заявления просили отказать.

Представители ответчиков Департамента города Москвы по конкурентной политике,  ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги ЮВАО», ГБУ г. Москвы «Жилищник Выхино района Выхино-Жулебино»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник Капотня», ГБУ г. Москвы «Жилищник Кузьминки», ГБУ г. Москвы «Жилищник Люблино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Марьино», ГБУ г. Москвы «Жилищник Некрасовка», ГБУ г. Москвы «Жилищник Нижегородского района»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник района Печатники», ГБУ г. Москвы  «Жилищник района Текстильщики, ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района»,  ГБУ г. Москвы «Жилищник района Южнопортовой», ГБУ г. Москвы «Жилищник Рязанского района»  в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Суд счел возможным рассмотреть дело без участия указанных лиц в порядке, предусмотренном ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей ответчиков, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемым решением Московского УФАС России от 21.06.2018 г. по делу №2-57-7745/77-18 антимонопольный орган признал жалобу ООО «ИНТЕРГРАД «М» на действия ГБУ г. Москвы «Жилищник района Печатники»  необоснованной, со ссылкой на то, что доказательств  нарушения заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 №  44 -ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в ходе рассмотрения жалобы Заявителем представлено не было, и антимонопольным органом соответствующих нарушений  также не  установлено.

Не согласившись с выводами Управления, ООО «ИНТЕРГРАД «М» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вышеупомянутого решения недействительным.

Срок обжалования ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд, исходил из следующего. 

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов аукциона на посадку деревьев на участках, освободившихся в результате гибели деревьев из-за аномальных погодных условий, победителем аукциона 08.05.2018 был признан Заявитель.

Согласно ч.1 ст. 70 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В силу ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Согласно ч. 6 ст. 70 названного закона в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе доработанного проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или повторный протокол разногласий.

Частью 4 ст. 96 указанного закона, установлена возможность заключения контракта только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения этого контракта, такой участник считается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, для заключения контракта победителю аукциона необходимо придерживаться установленных требований и последовательного соблюдения заданных ограничений.

Комиссией Управления было установлено, что заказчиками совместных торгов были вынесены протоколы об отказе в заключении контрактов по следующим основаниям: некорректное оформление банковской гарантии (предоставление Заявителем проекта банковской гарантии и платежного поручения на ее получение, вместо самой банковской гарантии); несвоевременное подписание проектов контрактов (регламентированный срок подписания контракта 25.05.2018 в 23:59).

Указанные нарушения допущены в отношении всех заказчиков совместных торгов: ГБУ города Москвы "Жилищник Нижегородского района"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Люблино"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Лефортово "; ГБУ города Москвы "Жилищник района Южнопортовый"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Кузьминки"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Некрасовка"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Текстильщики"; ГБУ города Москвы "Жилищник рязанского района"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Капотня"; ГБУ Жилищник района "Выхино-Жулебино"; ГБУ города Москвы "Жилищник района Марьино "; ГБУ города Москвы "Жилищник района Печатники"; ГБУ  города   Москвы    "Автомобильные   дороги   Юго-Восточного административного округа".

Победитель проведенной закупочной процедуры был определен 08.05.2018 — в дату опубликования заказчиком подведения итогов аукциона.

Материалами дела подтверждается, что восемь из банковских гарантий выданы 25.05.2018, то есть крайний день, отведенный заказчику на заключение государственного контракта, сведения о датах размещения банковских гарантий в единой информационной системе размещены 28.05.2018; две банковские гарантии (ГБУ Жилищник Выхино района "Выхино-Жулебино", ГБУ города Москвы "Жилищник Нижегородского района") выданы 28.05.2018, размещены 29.05.2018, то есть в обоих случаях с учетом размещения за пределами всех законодательно отведенных сроков на заключение контракта.

Три оставшиеся (ГБУ города Москвы "Жилищник района Капотня", ГБУ города Москвы "Жилищник района Лефортово", ГБУ города Москвы "Жилищник района Печатники") выданы 25.05.2018 и размещены в эту же дату, но также подписаны в нарушение установленных сроков.

В силу ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В то же время, исходя из ч. 13 упомянутой статьи закона следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта — 13 дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Указанный правовой подход в наибольшей степени отвечает балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту прав и законных интересов заказчиков закупочной процедуры как лиц с наибольшей публично-правовой ответственностью в рассматриваемых правоотношениях, а также направлен на недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), и недопустимость злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Кроме того, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Согласно ч. 4 ст. 96 упомянутого закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 приведенной статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта срока (указанный срок истекал 25.05.2018), неподписание заявителем этого контракта в установленный срок и непредставление обеспечения его исполнения на дату подписания государственного контракта антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения такого контракта, как на то указано в ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Кроме того, при должной степени заботливости и осмотрительности со стороны заявителя ему надлежало обладать если не самим обеспечением, то устойчивыми договоренностями о предоставлении такого обеспечения со стороны кредитной организации (или же иметь на своем счете достаточное количество денежных средств для их внесения на счет заказчика в качестве такого обеспечения).

Вместе с тем, вопросом подготовки обеспечения исполнения государственного контракта заявитель озаботился только 25.05.2018, при этом каких либо доказательств объективной невозможности осуществить такие действия ранее данным обществом не представлены.

При таких данных приведенные заявителем доводы о наличии непреодолимых препятствий и отсутствии его вины в невозможности урегулировать спорный вопрос с кредитной организацией суд отклонил как не имеющие документального подтверждения.

При этом, обеспечение исполнения государственного контракта в настоящем случае было представлено заявителем в виде проекта банковской гарантии с приложением документов, подтверждающих оплату ее выдачи банком.

Вместе с тем, контракт заключается после предоставления государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта.

Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке. Срок внесения обеспечения -до момента заключения контракта.

Таким образом, в контексте ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, равно как и упомянутой даты извещения о проведении электронного аукциона, обеспечение исполнения государственного контракта должно быть представлено до заключения контракта, поскольку без его представления государственный контракт по определению не может быть заключен.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие у банка - гаранта законодательно закрепленной возможности отказать в выдаче банковской гарантии после заключения предварительного договора на ее выдачу подлежат отклонению, поскольку данное обстоятельство не предоставляет заказчику безусловной гарантии последующей выдачи банком участнику закупки такой гарантии.

Кроме того, при принятии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта проекта банковской гарантии заказчик подвергается и риску последующего судебного обжалования факта заключения им такого контракта (в случае неспособности участника исполнить свои обязательства по контракту), что также свидетельствует о невозможности принятия заказчиком подобного документа в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту.

Как было установлено Управлением на заседании комиссии Заявитель подписал 11 контрактов 26.05.2018 в период с 00:00:01 по 00:11:03, что выходит за регламентированное время установленное для их подписания.

Объяснения о несвоевременном подписании ввиду нарушения оператором электронной площадки сроков передачи подписанного Заявителем проекта контракта заказчикам не может быть принят во внимание, ввиду того, что данный вопрос рассмотрен ранее в решении ФАС России от 07.06.2018 по делу № 18/44/105/616, которым в рамках внеплановой проверки был установлен факт подписания контрактов после окончания установленного срока. Указанное решение ФАС России не обжаловалось и вступило в законную силу.

Необходимо отметить, что ни действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни закупочной документацией в рамках проведенной процедуры не запрещено подписание проекта контракта в последний отведенный для этого день.

В то же время, следует принимать во внимание, что в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ победитель закупки, откладывая подписание контракта на последний отведенный для этого день, принимает на себя и все риски, связанные с совершением таких действий и их возможной оценкой.

Довод общества об отсутствии остальных заказчиков при вынесении решения комиссией Управления, несостоятелен ввиду того, что Управление располагало всей необходимой информацией для принятия решения.

С учетом наличия всех необходимых документов, уведомления уполномоченных органа и заказчика, уведомления электронной площадки, и открытости проводимого заседания, позволяющего присутствовать иным заказчикам, Управлением соблюдены права всех участников закупки.

Довод общества о добросовестности своих действий, в период проведения аукциона, наличия обстоятельств напрямую не зависящих от его воли, не может быть принят во внимание ввиду того, что предметом исследования и оценки вынесенного решения являлся порядок соблюдения требований установленных Законом о контрактной системе в сфере закупок.

Более того, оценка добросовестности в рамках настоящего дела дана судами А40-171986/18, А40-171975/18, А40-171961/18, А40-171877/18, А40-172356/18.

Антимонопольным органом обстоятельств, объективно препятствующих исполнению Заявителем обязанностей, предусмотренных Законом о контрактной системе, не выявлено.

Принимая во внимание предмет указанного аукциона - работы имеющие сезонный характер, ограниченные сроки для его исполнения, территориальные масштабы проводимых работ, Заявитель, проявляя инициативу для принятия участия в данном аукционе должен был осознавать имеющиеся риски и заранее предпринять необходимые действия для соблюдения установленных требований.

В этой связи, учитывая установленный и доказанный факт уклонения заявителя от заключения государственного контракта антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 69, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказать в удовлетворении требований по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕРГРАД «М» об оспаривании решения Московского УФАС России от 21.06.2018г. по делу № 2-57-7745/77-18.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                     Уточкин И.Н.