Арбитражный суд Челябинской области,

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-35139/2019

г. Челябинск

24 июня 2021 г.

Резолютивная часть решения объявлена  17 июня 2021 г.

Полный текст решения изготовлен           24 июня 2021 г.

Судья Арбитражного суда Челябинской области Бахарева Е.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по иску  общества с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, 

к обществу с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «Фортум», г. Москва, ООО «Комплексные технологические решения», г. Пермь,

о взыскании 4 145 379 руб. 18 коп.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж,

к обществу с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, 

о взыскании 66 955 849 руб. 78 коп.,

при участии в судебном заседании:

от ответчика: ФИО2 – представителя по доверенности № 74 от 28.04.2021, сроком по 31.12.2021, предъявлен паспорт, ФИО3 – представителя по доверенности № 228 от 25.12.2020, сроком по 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж к о взыскании задолженности по договору № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016 в размере 3 799 283 руб. 42 коп., неустойки в размере 1 006 444 руб. 54 коп., всего 4 805 727 руб. 96 коп.

Определением от 26.09.2019 в порядке ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, к обществу с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 7 715 250 руб.

Определением от 24.10.2019 в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО «Фортум».

Определением от 26.11.2019 в порядке п.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уменьшение основного долга до суммы 3 086 053 руб. 65 коп., увеличение неустойки до суммы 1 059 325 руб. 53 коп. за период с 12.05.2018 по 14.11.2019, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Комплексные технологические решения». 

Определением от 27.05.2020 в порядке п.1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по встречному исковому заявлению принято увеличение исковых требований  до суммы 66 955 849 руб. 78 коп.

Определением от 22.12.2020 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Бизнес Эксперт», г. Пермь, экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Были ли выполнены работы, поименованные в актах КС-2: акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей в ходе исполнения Договора № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016г. с дополнительными соглашениями?

2. Если такие работы были выполнены, то кем выполнены работы, поименованные в указанных актах КС-2: силами ООО «Энрима-Техникс» или силами ООО «Воронеж Аква»?

Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы - до 08.02.2021.

01.03.2021 от эксперта ООО «Бизнес Эксперт» поступило экспертное заключение № 022-Э/2021 от 25.02.2021 (т.7, л.д.80-100).

Определением от 03.03.2021 производство по делу в порядке ст.146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возобновлено.

Истец в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

21.10.2019 в арбитражный суд от ответчика поступил отзыв на встречный иск (л.д. 2-3, т. 2), исковые требования не признает, заявил о пропуске срока исковой давности в размере 715 500 руб. 00 коп., кроме того обратился с ходатайством о применении ст.333 ГК РФ.

Ответчик в судебном заседании первоначальные исковые требования не признал, встречные исковые требования поддержал в полном объеме (л.д. 123-125, т. 8), с первоначальными исковыми требованиями не согласен, в рамках исковых требований по указанному делу истцом заявлено требование о выплате суммы гарантийных удержаний в размере 1 166 985,66 руб. В соответствии с п. 2.2.2 Договора подряда № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016 (Договор), заключенного между ООО «Воронеж-Аква» (Ответчик, Заказчик) и ООО «Энрима-Техникс» (Истец, Подрядчик) оплата выполненных работ осуществляется за вычетом 10 (десяти) % от суммы выполненных в отчетном периоде работ, которые переходят в фонд гарантийного удержания и выплачиваются Подрядчику в течение 90 (девяноста) дней с момента выплаты Заказчику Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум») стоимости работ, выполненных в отчетном периоде, который является последним для Подрядчика по данному Договору, при условии предоставления Заказчику обеспечения выполнения гарантийных обязательств Подрядчика по настоящему Договору в виде банковской гарантии на данную сумму, предоставленной согласованным с Заказчиком банком-гарантом, и действующей до момента истечения гарантийного периода, установленного в соответствии с Договором. Согласованные сторонами Договора требования по формированию и выплате фонда гарантийного удержания аналогичны условиям формирования и выплаты гарантийного фонда в Договоре подряда № 03/05-13-ЧГРЭС от 06.05.2013 г., заключенном между ООО «Воронеж-Аква» и Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум»). В соответствии с условиями Раздела 2 Договора подряда № 03/05-13-ЧГРЭС от 06.05.2013 в целях обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, ПАО «Фортум» формирует гарантийный фонд, путем удержания 10% от суммы каждого акта выполненных работ, при этом возврат средств фонда гарантийного удержания осуществляется при условии наступления определенных обстоятельств, включающих предоставление ООО «Воронеж-Аква» банковской гарантии на надлежащее исполнение обязательств по договору в гарантийный период, составляющий в соответствии с п. 6.1.2 указанного договора подряда 24 месяца от даты ввода в эксплуатацию. В связи с наличием указанного условия ООО «Воронеж-Аква» была предоставлена ПАО «Фортум» Банковская гарантия № 0982/2001 от 29.12.2020  (л.д. 95, т. 8), в связи с чем, по условиям Договора подряда № 03/05-13-ЧГРЭС, наступили обстоятельства, обязывающие ПАО «Фортум» произвести возврат гарантийного удержания в адрес ООО «Воронеж-Аква». Поскольку истец не предоставил ответчику обеспечения своих обязательств по Договору в форме банковской гарантии гарантийный фонд подлежит возврату по истечению гарантийного срока. В соответствии с п. 6.6 Договора гарантийный период устанавливается продолжительностью 24 (двадцать четыре) месяца с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11. Гарантийный срок на выполненные работы не истек (Акт по форме КС-11 между истцом и ответчиком подписан не был, Акт по форме КС-11 между ответчиком и Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум») был подписан только 28.12.2020, соответственно у ответчика не возникло обязательств по выплате гарантийного фонда.

В судебном заседании 09.06.2021 по делу объявлен перерыв до 17.06.2021 до 17 час. 45 мин. О перерыве в судебном заседании лица, участвующие в деле, извещены путем размещения публичного объявления на официальном сайте суда в сети Интернет (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»). 

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

Дело рассматривается по правилам ч. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца, ответчика, третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора,  извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, по имеющимся в деле доказательствам.

Исследовав и оценив в соответствии со ст. 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, арбитражный суд считает, что первоначальные и встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично. При этом он исходит из следующих обстоятельств.

По первоначальному иску.

Как следует из материалов дела, между ООО «Воронеж-Аква» (заказчик) и ООО «Энрима» (подрядчик) заключен договор подряда № ВА2015/0109-П от 04.02.2016 (л.д. 9 оборот – 28, т. 1), в соответствии с п. 1.1 которого предметом настоящего договора является выполнение работ по разработке рабочей документации и строительно-монтажных работ по строительству комплекса водоподготовительных установок и очистных сооружений для энергоблоков № 1, 2, 3 (ПГУ-247,5 МВт) обособленного подразделения Ордена Ленина Челябинская ГРЭС филиала Энергосистемы «Урал» ОАО «Фортум» в соответствии с дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Согласно п. 1.2 указанного договора сроки выполнения работ определяются в соответствии с дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Сроки выполнения отдельных этапов и подэтапов работ (промежуточные сроки) предусмотрены дополнительными соглашениями к настоящему договору.

Настоящий договор действует до 31.12.2016, указанная дата совпадает с предельной датой окончания выполнения работ, если сторонами не согласовано иное, дата начала выполнения работ – не позднее следующего дня после заключения настоящего договора, а в части исполнения сторонами договорных обязательств, вытекающих из настоящего договора, до из полного исполнения.

В соответствии с п. 2.1.1 договора от 04.02.2016 общая стоимость работ не является фиксированной и определяется согласованными счетами и расчетами. Ориентировочная стоимость работ по настоящему договору не может превышать 5 000 000 руб. 00 коп.

Стоимость конкретных видов работ, выполняемых по настоящему договору, определяется путем заключения между сторонами дополнительных соглашений и подписания смет на каждый вид работ, которые с даты из подписания сторонами становятся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 2.2.2 договора от 04.02.2016 предусмотрено, что промежуточная оплата работ по настоящему договору осуществляется, с учетом положений п. 2.2.1 и 2.2.4 договора, ежемесячно в течение тридцати календарных дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, журнала учета выполненных работ № КС-6, и представления подрядчиком исполнительной документации, оформленной в объемах формы КС-2 на выполнение работы согласно требованиям генерального заказчика и нормативно-технической документации (ГОСТ ПБ, СНиП, ВСН, РД-11-02-2006, РД-11-05-2007) за вычетом 10% от суммы выполненных в отчетном периоде работ, которые переходят в фонд гарантийного и выплачиваются подрядчику в течение девяноста дней с момента выплаты заказчику генеральным заказчиком стоимости работ, выполненных в отчетном периоде, который является последним для подрядчика по данному договору, при условии предоставления заказчику обеспечения выполнения гарантийных обязательств подрядчика по настоящему договору в виде безусловной и безотзывной банковской гарантии на данную сумму, предоставленной согласованным с заказчиком банком гарантом и действующей до момента истечения гарантийного периода, установленного в соответствии с настоящим договором.

Из положений п. 8.18 договора от 04.02.2016 следует, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты работ, выполненных и надлежащим образом сданных подрядчиком, произошедшего по вине заказчика, и при отсутствии у заказчика предусмотренных настоящим договором или действующим законодательством оснований неоплаты/приостановки оплаты данных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика штрафную неустойку в 10% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

В последующем, между ООО «Воронеж-Аква» (строна-1), ООО «КТР» (сторона-2) и ООО «Энрима-техникс» (сторона-3) заключено соглашение о перемене лица в обязательстве от 23.11.2017 (далее – соглашение от 23.11.2017 (л.д. 68-69, т. 1), в соответствии с п. 1.1 которого стороны, в соответствии с положениями гл. 24 ГК РФ договорились произвести замену стороны-2 (подрядчик) на сторону-3 (новый подрядчик) в обязательствах, вытекающих из заключенных между стороной – 1 и стороной -2 договора подряда № ВА2015/0109-П от 04.02.2016, а также дополнительных соглашений к нему: № 1 от 04.02.2016, № 2 от 11.03.2016, № 3 от 17.05.2016, № 4 от 07.06.2016, № 5 от 06.06.2016, № 6 от 22.11.2016, № 7 от 27.02.2017, № 8 от 19.09.2017 на выполнение работ по разработке рабочей документации и строительномонтажных работ по строительству комплекса водоподготовительных установок и очистных сооружений для энергоблоков № 1,2,3 (ПГУ – 247,5 МВт) Обособленного подразделения Ордена Ленина Челябинская ГРЭС филиала Энергосистемы «Урал» ОАО «Фортум».

27.02.2017 истец и ответчик заключили Дополнительное соглашение №7 к Договору подряда №ВА-2015/0109-П от 04 февраля 2016 г. (л.д. 25, т. 2) на выполнение ООО «Энрима» дополнительных работ на объекте Обособленное подразделение Ордена Ленина Челябинская ГРЭС филиала Энергосистема «Урал» ОАО «Фортум», расположенном по адресу: 454006, 

<

...>: Подключение шкафов управления Veolia, АЛ 487; Пусконаладочные работы КИП Водоподготовительной установки тепловых сетей (ВПУ ТС) Главного корпуса (ГК) в осях 01-1, здания химводоочистки (ХВО); Пусконаладочные работы КИП ВПУ ТС в здании комплексной очистки химически загрязненных стоков (КОС); Пусконаладочные работы КИП ВПУ КОС, выполнение которых производится в соответствии с документацией: АЛ487.00.00.000; Ведомость объемов работ № 08.16/001 (Приложение № 1); Ведомость объемов работ № 08.16/002 (Приложение № 2); Ведомость объемов работ № 08.16/003 (Приложение № 3).

Работы должны выполняться с учетом согласованных проектных решений й текущих изменений в рабочей документации. Выполнение работ включает подготовку и предоставление исполнительной документации в соответствии с условиями Договора подряда №ВА-2015/0109-П от 04.02.2016.

Объем и спецификация работ указаны в Локальных сметных расчетах (ЛСР), являющихся Приложениями к Дополнительному соглашению №7: ЛСР № АЛ 487 (Приложение № 4); ЛСР №08.16/001 (Приложение № 5); ЛСР №08Л6/002 (Приложение № 6); ЛСР №08Л6/003 (Приложение № 7).

19.09.2017 истец и ответчик заключили Дополнительное соглашение №8 к Договору подряда №ВА-2015/0109-П от 04.02.2016. (л.д. 91, т. 4) на выполнение ООО «Энрима» дополнительных электромонтажных и пусконаладочных работ на объекте Обособленное подразделение Ордена Ленина Челябинская ГРЭС филиала Энергосистема «Урал» ОАО «Фортум», расположенном по адресу: 454006, 

<

...>: Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании Главного корпуса осн 01-1 на основании ВОР № 01 -06/17 (В А-2015/0109-ЧГРЭС-10-75-АТХ.З): Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании комплексной очистки химически загрязненных стоков (КОС) на основании ВОР № 02-06/17 (ВЛ-2015/0109-ЧГРЭС-117/1 -74-ЛТХ.3); Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования на Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 05-07/17 (124-ЧГРЭС-Ю- БОУ-3-ЛТХ.С1, 124-ЧГРЭС-10-БОУ-3-АТХ.С2): Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании комплексной очистки химически загрязненных стоков (КОС) на основании ВОР № 07-07/17 (ВА-2015/0109-ЧГРЭС-117/1-74-АТХ.6): Пусконаладочные работы на Автономной обессоливающей установке (АОУ) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 07Л6/003; Пусконаладочные работы на Автономной обессоливающей установке (АОУ) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 07Л6/004; Пусконаладочные работы на Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) Главного корпуса па основании ВОР № 08Л 6/004; Пусконаладочные работы па Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) Главного корпуса на основании ВОР № 08.16/005.

Работы должны выполняться с учетом согласованных проектных решений и текущих изменений в рабочей документации. Выполнение работ включает подготовку и предоставление исполнительной документации в соответствии с условиями Договора,

Объем и спецификация работ указаны в Локальных сметных расчетах (ЛСР), являющихся Приложениями к Дополнительному соглашению №8: ЛСР № 01-06/17 (Приложение № 1); ЛСР № 02-06/17 (Приложение № 2); ЛСР № 05-07/17 (Приложение № 3); ЛСР №07-07/17 (Приложение №4); ЛСР № 07.16/003 (Приложение № 5); ЛСР № 07Л6/004 (Приложение № 5); ЛСР № 08Л6/004 (Приложение № 5); ЛСР № 08.16/005 (Приложение № 5);

В качестве подтверждения факта выполнения работ по договору и дополнительным соглашениям к нему истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251, 84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227, 36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261, 44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей.

В адрес ответчика истцом было направлено письмо № 0102 от 23 апреля 2018 года с приложением комплекта документов (актов КС-2, справок КС-3 за работы в апреле 2018 и др.) для подписания ООО «Воронеж-Аква». Указанные документы приняты ООО «Воронеж-Аква» 23.04.2018. Также было направлено письмо № 0096 от 19.04.2018 о передаче исполнительной документации по выполненным работам в апреле 2018, указанное письмо получено ООО «Воронеж-Аква» 25.04.2018. До настоящего времени указанные документы не возвращены, со стороны заказчика не подписаны, оплата не производится.

Пунктом 5.1.2.2 Договора предусмотрено, что заказчик в течение 12 рабочих дней с момента приемки работ должен подписать акты либо направить обоснованное возражение. В случае возражений, сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроки их осуществления. Если заказчик не подписал в десятидневный срок указанные акты и не направил соответствующие претензии, работы считаются принятыми.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что с учетом того, что исполнительная документация и акты были переданы 23.04.2018, срок 12 рабочих дней истек 11.05.2018.

К трехстороннему соглашению о перемене лица в обязательстве от 23.11.2017, прилагался акт сверки за период с 01.01.2014 по 31.10.2017, в котором была зафиксирована задолженность ООО «Воронеж-Аква» и указана стоимость сданных работ ООО «КТР», общая сумма работ с октября 2016 по октябрь 2017 составила 6 290 077, 32 руб. 00 коп. (по справкам КС-3 № 1 от 08.12.2016, № 2 от 10.07.2017, № 3 от 28.08.2017).

Истцом были составлены справки КС-3 № 4 от 15.12.2017 на сумму 1 307 371, 56 руб., КС-3 № 5 от 23.01.2018 на сумму 1 940 109, 98 руб. (взыскание задолженности по которым была предметом рассмотрения по делу А76-24733/2018, за вычетом гарантийных удержаний ответчик оплатил долг в ходе рассмотрения спора, в связи с чем была взыскана только неустойка).

Также была составлена справка КС-3 № 6 от 19.04.2018 на сумму 2 132 297, 76 руб. 

Учитывая то, что истцом первоначально заявлена ко взысканию сумма за выполненные работы в размере 2 132 297, 76  руб. (с учетом 10% гарантийного удержания в размере 213 229, 77 руб. 00 коп., истец полагает, что размер требований за выполненные работы должен составлять 1 919 067 руб. 99 коп.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика гарантийное удержание в размере 1 166 985 руб. 66 коп., и неустойку на нарушение сроков оплаты выполненных работ в размере 1 059 325 руб. 53 коп. 

Во исполнение обязательного претензионного порядка урегулирования спора, истец направил в адрес ответчика претензию № 0024 от 19.07.2019  с требованием оплатить долг и штрафные санкции (л.д. 7, т. 1).

Неисполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с п. п. 1, 2 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно ст. 432, 708 ГК РФ существенными условиями договора подряда являются предмет договора и сроки выполнения работ. 

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 2.2.2 договора от 04.02.2016 предусмотрено, что промежуточная оплата работ по настоящему договору осуществляется, с учетом положений п. 2.2.1 и 2.2.4 договора, ежемесячно в течение тридцати календарных дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, журнала учета выполненных работ № КС-6, и представления подрядчиком исполнительной документации, оформленной в объемах формы КС-2 на выполнение работы согласно требованиям генерального заказчика и нормативно-технической документации (ГОСТ ПБ, СНиП, ВСН, РД-11-02-2006, РД-11-05-2007) за вычетом 10% от суммы выполненных в отчетном периоде работ, которые переходят в фонд гарантийного и выплачиваются подрядчику в течение девяноста дней с момента выплаты заказчику генеральным заказчиком стоимости работ, выполненных в отчетном периоде, который является последним для подрядчика по данному договору, при условии предоставления заказчику обеспечения выполнения гарантийных обязательств подрядчика по настоящему договору в виде безусловной и безотзывной банковской гарантии на данную сумму, предоставленной согласованным с заказчиком банком-гарантом и действующей до момента истечения гарантийного периода, установленного в соответствии с настоящим договором.

В соответствии с п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 22.12.2020 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Бизнес Эксперт», г. Пермь, экспертам ФИО4, ФИО5, ФИО6.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Были ли выполнены работы, поименованные в актах КС-2: акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей в ходе исполнения Договора № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016г. с дополнительными соглашениями?

2. Если такие работы были выполнены, то кем выполнены работы, поименованные в указанных актах КС-2: силами ООО «Энрима-Техникс» или силами ООО «Воронеж Аква»?

01.03.2021 от эксперта ООО «Бизнес Эксперт» поступило экспертное заключение № 022-Э/2021 от 25.02.2021 (л.д. 100, т. 7), согласно которому работы, поименованные в актах КС-2: акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей в ходе исполнения Договора № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016г. с дополнительными соглашениями, выполнены. 

Работы, поименованные в указанных актах КС-2: акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей в ходе исполнения Договора № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016г. с дополнительными соглашениями, были выполнены силами ООО «Энрима-Техникс».

Эксперт в экспертном заключении определил, что поименованные в актах по форме КС-2 №20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; №21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; №22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; №23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; №24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; №25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей, работы относятся к пусконаладочным. Пусконаладочные работы по системам автоматизации представляют собой комплекс работ по проверке, включению и настройке измерительных систем и систем управления процессами в технологическом оборудовании, установке (агрегате, цехе и т.п.), обеспечивающих получение конечного продукта, предусмотренного технологическим регламентом.

Поскольку пусконаладочные работы проводятся с целью настройки системы, пренебрежение их проведением может привести к преждевременному выходу оборудования из строя.

Определить при помощи натурного осмотра факт выполнения пусконаладочных работ (проверку, включение, настройку оборудования) и лицо, их выполнявшее, в период после проведения работ ввиду специфики работ не представляется возможным. Определение лица и факта выполнения работ производилось экспертами на основании документации, представленной в материалах дела.

Из ст. 753 ГК РФ следует, что подписание акта приемки выполненных работ обеими сторонами свидетельствует о сдаче результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Согласно п. 12 Постановления Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. №468 «О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства» проведение контрольного мероприятия и его результаты фиксируются путем составления акта. Акты, составленные по результатам контрольных мероприятий, проводимых по возможности совместно подрядчиком и заказчиком, составляются в 2 экземплярах и подписываются их представителями.

Условия Договора подряда №ВА-2015/0109-П от 04.02.2016 в части сдачи-приемки выполненных работ предусматривают аналогичные условия осуществления приемки ООО «Воронеж-Аква» выполненных ООО  «Энрима» работ: путем рассмотрения и подписания (при отсутствии замечаний) полученных от ООО «Энрима» актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. После рассмотрения и подписания актов 000 «Воронеж-Аква» обязано в течение 12 рабочих дней с момента приемки выполненных работ направить ООО «Энрима» подписанные ООО «Воронеж-Аква» акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 либо в тот же срок предоставить обоснованные замечания.

Подписанием акта стороны четко выражают свое согласие в отношении достоверности информации, указанной в соответствующем акте. Таким образом, двусторонне подписанный акт является подтверждением проведенного Заказчиком работ строительного контроля, который свидетельствует об отсутствии со стороны заказчика возражений по описанному в акте вопросу. Наличие подписанного сторонами акта свидетельствует о выполнении работ в указанном объеме подрядной стороной.

По условиям Договора подряда №ВА-2015/0109-П от 04.02.2016 в случае, если ООО  «Воронеж-Аква» не подписало акты по форме КС-2, справки по форме КС-3 в десятидневный срок и не заявило о наличии замечаний и претензий к результатам выполненных работ, то указанные документы подписываются ООО «Энрима» в одностороннем порядке, работы за отчетный период считаются принятыми без замечаний и подлежат оплате, как надлежаще выполненные и принятые на условиях Договора подряда №ВА-2015/0109-П от 04.02.2016.

Согласно представленному в материалах дела письму №0078 от 26.03.2018 (л.д. 76, т. 2) ООО «Энрима-Техникс» уведомило ООО «Воронеж-Аква» о выполнении пусконаладочных работ по проектам 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ4.1-АН Изм.З, 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ8 (ЛС №11-16-002-ВОР), 245-11К/ПИР-3-117/1 -ЭО изм. 3 (ЛС №07-16/005-ВОР ЭО КОС), 124-ЧГРЭС-10-АОУ-АТХ Изм.2 (ЛС №07Л6/003), 124-ЧГРЭС-Ю-БОУ-3-АТХ (ЛС №№08Л6/004, 08.16/005), передаче исполнительной документации специалистам ООО «Воронеж-Аква» на площадке Челябинской ГРЭС.

В приложение к вышеуказанному письму включены: Акты выполненных работ по форме №КС-2 - 16 экз.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 - 4 экз.; Сканы переданной исполнительной документации, Акты передачи-приёма исполнительной документации (на CD) - 1 экз.

В ответ на письмо №0078 от 26.03.2018 ООО «Воронеж-Аква» направило в адрес ООО «Энрима-Техникс» письмо №1798 от 02.04.2018 (л.д. 77, т. 2) о непринятии актов сдачи-приемки выполненных работ на основании отсутствия подписи генерального заказчика в журнале выполненных работ №КС-6.

Иных претензий ООО «Воронеж-Аква» к документации, предъявленной от лица ООО «Энрима-Техникс», в материалах дела не представлено.

Согласно представленному в материалах дела письму №0096 от 19 апреля 2018 г. и №0102 от 23 апреля 2018 года в адрес ООО «Воронеж-Аква» ООО «Энрима-Техникс» сообщило о выполнении пусконаладочных работ по проектам 1797-ВП4,1797-ВП7 (ЛС № 07.16/004), 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ4.1-АН Изм.З, 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ8 (ЛС №11-16-002-ВОР). 245-11К./ПИР-3-117/1-ЭО изм. 3 (ЛС №07-16/005-ВОР ЭО КОС), 124-ЧГРЭС-10- АЛК75.АТХ, 124-ЧГРЭС-55-АЛК75.АТХ (ЛС № 08.16/001), 124-ЧГРЭС-117/1-АЛК75-АГХ (ЛС №08.16/002), 124-ЧГРЭС-117/1-АЛК74-АТХ (ЛС №08.16/003), 124-ЧГРЭС-Ю-АОУ-АТХ Изм.2 (ЛС №07.16/003), 124-ЧГРЭС-Ю-БОУ-З-АТХ (ЛС №№08.16/004), пусконаладочных работ полевого уровня АСУ ТП (КИП и А) ВПУ ТС в здании КОС, ВПУ КОС, ВПУ ТС в здании ГК и ХВО, передаче исполнительной документации специалистам ООО «Воронеж-Аква» на площадке Челябинской ГРЭС.

В приложение к вышеуказанному письму включены: Акты выполненных работ по форме №КС-2 - 16 экз.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 - 4 экз.; Реестр актов о приёмке выполненных работ - 4 экз.; Счёт - 2 экз.; Счёт-фактура - 2 экз.; Журналы учёта выполненных работ по форме КС-ба - 8 экз.; Копии Актов передачи исполнительной документации - 6 экз. 

Исполнительная документация по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании КОС, ВПУ КОС - 2 экз. Диск с записью в электронном виде ПД по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ГС в здании КОС. ВПУ КОС - 1 экз.

Исполнительная документация по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании ГК и ХВО-2 экз. Диск с записью в электронном виде ИД по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании ГК и ХВО - 1 экз.

Замечания, акт(ы) с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения или иные документы для мотивированного отказа от приемки ООО «Воронеж-Аква» работ, выполненных ООО «Энрима-Техникс» по проектам 1797-ВП4, 1797-ВП7 (ЛС № 07.16/004), 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ4.1-АН Изм.З, 245-11К/ПИР-3-117/1-ЭМ8 (ЛС №11-16-002-ВОР), 245-11К./ПИР-3-117/1-ЭО изм. 3 (ЛС №07-16/005-ВОР ЭО КОС), 124-ЧГРЭС-10- АЛК75.АТХ, 124-ЧГРЭС-55-АЛК75.АТХ (ЛС № 08.16/001), 124-ЧГРЭС-117/1-АЛК75-АГХ (ЛС №08.16/002), 124-ЧГРЭС-117/1-АЛК74-АТХ (ЛС №08Л6/003), 124-ЧГРЭС-Ю-АОУ-АТХ  Изм.2  (ЛС  №07Л6/003),  124-ЧГРЭС-Ю-БОУ-З-АТХ (ЛС №№08.16/004), в материалах дела отсутствуют.

Исходя из изложенного, пусконаладочные работы, поименованные в актах по форме КС-2 №20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; №21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; №22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; №23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; №24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; №25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей, освидетельствовать при натурном осмотре в период после проведения работ ввиду специфики работ не представляется возможным. Определение лица и факта выполнения работ производится на основании документации, представленной в материалах дела.

От ООО «Энрима-Техникс» в адрес ООО «Воронеж-Аква» в период с 26 марта 2018 по 23 апреля 2018 г. передавалась следующая документация, в том числе исполнительная документация по работам, поименованным в актах КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей:

Акты выполненных работ по форме №КС-2 - 16 экз.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3 - 4 экз.; Сканы переданной исполнительной документации, Акты передачи-приёма исполнительной документации (на CD) - 1 экз. Реестр актов о приёмке выполненных работ - 4 экз.; Счёт - 2 экз.; Счёт-фактура - 2 экз.; Журналы учёта выполненных работ по форме КС-ба - 8 экз.; Копии Актов передачи исполнительной документации - 6 экз.

Исполнительная документация по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании КОС, ВПУ КОС - 2 экз. Диск с записью в электронном виде ПД по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ГС в здании КОС. ВПУ КОС - 1 экз.

Исполнительная документация по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании ГК и ХВО-2 экз. Диск с записью в электронном виде ИД по ПНР полевого уровня АСУ ТП ВПУ ТС в здании ГК и ХВО - 1 экз.

Отказ от подписания документов ООО «Воронеж-Аква» обосновывает отсутствием в журнале КС-6 подписи генерального заказчика на момент 26 марта 2018 г. Факт невыполнения ООО «Энрима-Техникс» работ, невозможности эксплуатации систем и иных претензий не зафиксировано.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие выполнение работ иными лицами. На основании проведенной экспертизы определено: работы, поименованные в актах КС-2: акт по форме КС-2 № 20 от 19 апреля 2018 года на сумму 423 251,84 рублей; акт по форме КС-2 № 21 от 19 апреля 2018 года на сумму 347 476, 96 рублей; акт по форме КС-2 № 22 от 19 апреля 2018 года на сумму 193 227,36 рублей; акт по форме КС-2 № 23 от 19 апреля 2018 года на сумму 221 047, 04 рублей; акт по форме КС-2 № 24 от 19 апреля 2018 года на сумму 143 261,44 рублей; акт по форме КС-2 № 25 от 19 апреля 2018 года на сумму 804 033, 12 рублей в ходе исполнения Договора № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016г. с дополнительными соглашениями, выполнены силами ООО «Энрима-Технике».

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчиком не представлено доказательств оплаты работ, выполненных истцом в полном объеме (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то в силу положений ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающих обязанность исполнять обязательства надлежащим образом и недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства, арбитражный суд приходит к выводу, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности подлежат удовлетворению в размере 1 919 067 руб. 67 коп. на основании ст. 309, 310, 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, истец обратился с требованием о взыскании штрафа согласно п.8.18. договора в размере 1 059 325 руб. 53 коп.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора. 

Из положении п. 8.18 Договора следует, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты работ, выполненных и надлежащим образом сданных подрядчиком, произошедшего по вине заказчика, и при отсутствии у заказчика предусмотренных договором или действующим законодательством основании неоплаты/приостановки оплаты данных работ подрядчик вправе взыскать с заказчика штрафную неустойку в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Истцом представлен расчет неустойки, который выглядит следующим образом:

1 919 067 руб. 99 коп. х 552 дня (с 12.05.2018 по 14.11.2019) х 0, 1 % = 1 059 325 руб. 53 коп.

Истец при вынесении решения просит учесть, что договором предусмотрен и согласован размер в 0,1% от размера задолженности, (а не от всей стоимости договора, что могло бы привести к несоразмерности неустойки), данное условие не выходит за обычно принимаемыми участниками оборота финансовые санкции за ненадлежащее исполнение обязательств.

Длительный период отсутствия оплаты по вышеуказанным справкам лишает истца соответствующей оплаты уже выполненных работ.

Согласно п. 45 постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 отсутствие у должника денежных средств не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение денежного обязательства.

В силу п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении и формировании условий договора, в том числе в части установления размера неустойки.

Подписывая договор, ответчик согласился со всеми его условиями, в том числе о размере неустойки, протокол разногласий со стороны ответчика в материалы дела не представлен.

В силу п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. № 16 "О свободе договора и ее пределах" в соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Зная, что договором предусмотрена ответственность за несвоевременное исполнение обязательства, ответчик нарушил сроки оплаты работ, установленные договором. Таким образом, ответчик, допуская просрочку исполнения обязательств по договору, знал о возможных гражданско-правовых последствиях этого нарушения.

Истцом представлен расчет неустойки на сумму 1 059 325 руб. 53 коп. (л.д. 69, т. 2), судом проверен, данные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. 

Согласно разъяснениям, данным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника. 

Как указано в пункте 73 Постановления Пленума №7 и 1 Постановления ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и в пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17 критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др. 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 73 постановления Пленума № 7). 

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. 

Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. 

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. 

При этом в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определении от 25.01.2018 № 71-О положение статьи 333 ГК РФ в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании. 

В силу пункта 77 Постановления Пленума № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды. 

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.05.2011 № 683-О-О, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. 

Неисполнение должником обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения. Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить лицу убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела. 

Отсутствие доказательств негативных последствий для кредитора не свидетельствует о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, так как стороны при заключении договора, исходя из принципа свободы договора, согласовали их условия, в том числе и размер подлежащей уплате неустойки в случае нарушения срока исполнения обязательств по договорам. 

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 названного Кодекса). Исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого дела, явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения ответчиком своих обязательств не усматривается. Объективных доказательств, свидетельствующих о неразумности и чрезмерности заявленной к взысканию неустойки, в материалы дела ответчиком не представлено. Кроме того, ответчиком не доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению истцом необоснованной выгоды.

Представленный в материалы дела контррасчет неустойки (л.д. 93-94, т. 8), не принимается арбитражным судом как основанный на неверном толковании норм права, и условий договора.

Истцом заявлено требование о выплате суммы гарантийных удержаний в размере 1 166 985,66 руб. 

В соответствии с п. 2.2.2 Договора подряда № ВА-2015/0109-П от 04.02.2016 (Договор), заключенного между ООО «Воронеж-Аква» (Ответчик, Заказчик) и ООО «Энрима-Техникс» (Истец, Подрядчик) оплата выполненных работ осуществляется за вычетом 10 (десяти) % от суммы выполненных в отчетном периоде работ, которые переходят в фонд гарантийного удержания и выплачиваются Подрядчику в течение 90 (девяноста) дней с момента выплаты Заказчику Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум») стоимости работ, выполненных в отчетном периоде, который является последним для Подрядчика по данному Договору, при условии предоставления Заказчику обеспечения выполнения гарантийных обязательств Подрядчика по настоящему Договору в виде банковской гарантии на данную сумму, предоставленной согласованным с Заказчиком банком-гарантом, и действующей до момента истечения гарантийного периода, установленного в соответствии с Договором. 

Согласованные сторонами Договора требования по формированию и выплате фонда гарантийного удержания аналогичны условиям формирования и выплаты гарантийного фонда в Договоре подряда № 03/05-13-ЧГРЭС от 06.05.2013 г., заключенном между ООО «Воронеж-Аква» и Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум»). 

В соответствии с условиями Раздела 2 Договора подряда № 03/05-13-ЧГРЭС от 06.05.2013 в целях обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, ПАО «Фортум» формирует гарантийный фонд, путем удержания 10% от суммы каждого акта выполненных работ, при этом возврат средств фонда гарантийного удержания осуществляется при условии наступления определенных обстоятельств, включающих предоставление ООО «Воронеж-Аква» банковской гарантии на надлежащее исполнение обязательств по договору в гарантийный период, составляющий в соответствии с п. 6.1.2 указанного договора подряда 24 месяца от даты ввода в эксплуатацию. 

В связи с наличием указанного условия ООО «Воронеж-Аква» была предоставлена ПАО «Фортум» Банковская гарантия № 0982/2001 от 29.12.2020  (л.д. 95, т. 8), в связи с чем, по условиям Договора подряда № 03/05-13-ЧГРЭС, наступили обстоятельства, обязывающие ПАО «Фортум» произвести возврат гарантийного удержания в адрес ООО «Воронеж-Аква». Поскольку истец не предоставил ответчику обеспечения своих обязательств по Договору в форме банковской гарантии гарантийный фонд подлежит возврату по истечению гарантийного срока. В соответствии с п. 6.6 Договора гарантийный период устанавливается продолжительностью 24 (двадцать четыре) месяца с момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11. 

Как разъяснено в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 №49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

Гарантийный срок на выполненные работы не истек (Акт по форме КС-11 между истцом и ответчиком подписан не был, Акт по форме КС-11 между ответчиком и Генеральным Заказчиком (ПАО «Фортум») был подписан только 28.12.2020, соответственно у ответчика не возникло обязательств по выплате гарантийного фонда.

По встречному иску.

Как отмечалось ранее арбитражным судом, 04.02.2016 между истцом  (Заказчиком) и ответчиком (Первоначальным подрядчиком) заключен договор подряда № ВА-2015/0109-П, в соответствии с которым Первоначальный подрядчик принял обязательство выполнить работы по разработке рабочей документации и строительно-монтажные работы на объекте: строительство комплекса водоподготовительных установок и очистных сооружений для энергоблоков № 1, 2, 3 (ПГУ-247,5 Мвт) Обособленного подразделения Ордена Ленина Челябинская ГРЭС филиала Энергосистемы «Урал» ОАО «Фортум» по адресу: 

<

...>.

11.03.2016 к указанному договору заключено дополнительное соглашение № 2, в соответствии с которым Первоначальный подрядчик принял обязательство выполнить дополнительные работы на объекте, общей ориентировочной стоимостью 600 000 рублей, в т.ч. НДС 18%, со сроком выполнения не позднее 05.06.2016 (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 17.05.2016).

17.05.2016 к указанному договору заключено дополнительное соглашение № 3, в соответствии с которым Первоначальный подрядчик принял обязательство выполнить дополнительные работы на объекте, общей ориентировочной стоимостью 300 000 (Триста тысяч) рублей, в т.ч. НДС 18%, со сроком выполнения не позднее «05» июня 2016 года.

23.11.2017 между Заказчиком, Первоначальным подрядчиком и ООО «Энрима-Техникс» заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве к вышеуказанному договору подряда, с даты заключения соглашения к ООО «Энрима-Техникс» перешли все права и обязанности по договору подряда.

Поскольку по состоянию на 24.07.2019 указанные дополнительные работы, предусмотренные дополнительными соглашениями № 2 и № 3 Подрядчиком не выполнены и Заказчику не сданы, последний был вынужден направить в адрес Подрядчика досудебную претензию № 2196 от 24.07.2019 об оплате неустойки (л.д. 98-99, т. 1).

Данное обстоятельство подтверждается описью вложения и почтовой квитанцией отправления № 39402617094205 (л.д. 102, т. 1).

Согласно п.8.1 Договора, в случае нарушения подрядчиком сроков начала и окончания выполнения работ, а также в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ или согласованных сторонами этапов/подэтапов выполнения работ заказчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,75 % от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки или поручить выполнение работ третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика.

Расчет неустойки по дополнительным работам, предусмотренным дополнительным соглашениям № 2, 3 составляет 7 715 250 руб. 00 коп. (л.д. 93-94, т. 1).

Расчет неустойки по дополнительным работам, предусмотренным дополнительными соглашениями № 7, 8 составляет 59 240 599 руб. 78 коп. 7 715 250 руб. 00 коп. (л.д. 120-124, т. 5).

Таким образом, общая сумма неустойки составляет 66 955 849 руб. 78 коп.

Посчитав свои права нарушенными истец обратился в арбитражный суд с соответствующим иском.

Доказательств понуждения истца к заключению спорного договора в материалах дела не имеется, следовательно, истец, добровольно заключая вышеуказанный контракт, согласился с изложенными в нем условиями, приняв на себя обязательства, что подтверждается выполненными работами.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ. Соответственно, для договора подряда срок выполнения работ является существенным условием, и его отсутствие влечет признание договора незаключенным.

В связи с этим, в силу п.1 ст.432, п.1 ст.708 Гражданского кодекса Российской Федерации, вышеуказанный договор подряда является заключенным.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Истец не представил суду доказательств надлежащего исполнения обязательств с той степенью заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ч. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт нарушения подрядчиком сроков завершения работ по договору на объекте подтверждается материалами дела.

Ответчик полагает, что требования истца удовлетворению не подлежат, поскольку истцом пропущен срок исковой давности, для обращения с иском в суд о взыскании неустойки в размере 715 500 руб. 00 коп.

Принимая во внимание обстоятельства дела, мнение сторон арбитражный суд самостоятельно производит расчет неустойки в соответствии с которым расчет по непринятым Заказчиком работам по КС-3 № 6 от 19.04.2018, производится по 23.04.2018 (дата передачи соответствующих КС-2 и КС-3 Заказчику, что подтверждается подписью представителя Заказчика на сопроводительном письме). Сумма неустойки по данному расчету составляет 10 515 729 руб. 49 коп.

Расчет неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 2 от 11.03.2016 к Договору.

В соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 11.03.2016 к Договору Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы стоимостью 600 000 руб. в т.ч. НДС в срок до 21.03.2016, дополнительным соглашением № 3 от 17.05.2016  срок выполнения работ был продлен до 05.06.2016. В соответствии с КС-3 № 4 данные работы были сданы 15.12.2017. Встречное исковое заявление было подано 19.09.2019, таким образом расчет неустойки производится за период с 19.09.2016 по 15.12.2017.

600 000 руб. 00 коп. х 453 дня (с 19.09.2016 по 15.12.2017) х 0, 75 % = 2 038 500 руб. 00 коп.

Расчет неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 3 от 17.05.2016 к Договору.

В соответствии с дополнительным соглашением № 3 от 17.05.2016 к Договору Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы стоимостью 300 000 руб. в т.ч. НДС в срок до 05.06.2016. В соответствии с КС-3 № 5 данные работы были сданы 23.01.2018. Встречное исковое заявление было подано 19.09.2019., таким образом расчет неустойки производится за период с 19.09.2016 по 23.01.2018.

300 000 руб. 00 коп. х 492 дня (с 19.09.2016 по 23.01.2018) х 0, 75 % =  1 107 000 руб. 00 коп.

Расчет неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 7 от 27.02.2017 г. к Договору.

В соответствии с дополнительным соглашением № 7 от 27.02.2017 к Договору Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы общей стоимостью 4 506 580,48 руб. в т.ч. НДС, из них:

Подключение шкафов управления Veolia, АЛ 487, сроком выполнения до 28 февраля 2017, стоимостью 43 282,40 руб. (фактически сданы 10.07.2017 по КС-2 № 3, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 10.07.2017).

43 282 руб. 40 коп.  х 46 дней (с 26.05.2017 по 10.07.2017) х 0, 75 % = 14 932 руб. 43 коп.

Пусконаладочные работы КИП ВПУ ТС ГК в осях 01-1, ХВО, сроком выполнения до 01 апреля 2017 г., стоимостью 1 105 631, 68 руб.; (работы на сумму 884 584,64 руб. сданы 28.08.2017 по КС-2 № 8, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 884 584, 64 руб. расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 28.08.2017; если считать работы на сумму 221 047,04 руб. (КС-2 № 23 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 23.04.2018, поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

884 584 руб. 64 коп.  х 95 дней (с 26.05.2017 по 28.08.2017) х 0, 75 % = 630 266 руб. 56 коп.

221 047 руб. 04 коп.  х 333 дня (с 26.05.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 552 064 руб. 98 коп.

Пусконаладочные работы КИП ВПУ ТС КОС, сроком выполнения до 01 мая 2017 г., стоимостью 716 892,48 руб. (работы на сумму 573 631,04 руб. сданы 28.08.2017 по КС-2 № 9, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 573 631,04 руб. расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 г. по 28.08.2017; если считать работы на сумму 143 261,44 руб. (КС-2 № 24 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 23.04.2018, поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

573 631 руб. 04 коп. х 95 дней (с 26.05.2017 по 28.08.2017) х 0, 75 % = 408 712 руб. 12 коп.

143 261 руб. 44 коп. х 333 дня (с 26.05.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 357 795 руб. 45 коп.

Пусконаладочные  работы  КИП  ВПУ  КОС,  сроком  выполнения  до  01  мая  2017  г., стоимостью 2 640 773,92 руб. (работы на сумму 1 836 740,80 руб. сданы 28.08.2017 по КС-2 № 7, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 1 836 740,80 руб. расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 28.08.2017; если считать работы на сумму 804 033,12 руб. (КС-2 № 25 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 26.05.2017 по 23.04.2018), поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

1 836 740 руб. 80 коп. х 95 дней (с 26.05.2017 по 28.08.2017) х 0, 75 % = 1 308 677 руб. 82 коп.

804 033 руб. 12 коп. х 333 дня (с 26.05.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 2 008 072 руб. 72 коп.

Итого сумма неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 7 к Договору, составляет 5 280 522, 08 руб.

Расчет неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 8 от 19.09.2017к Договору.

В соответствии с дополнительным соглашением № 8 от 19.09.2017 к Договору Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательство  выполнить работы общей стоимостью 3 471 194,20 руб. в т.ч. НДС, из них: Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании Главного корпуса оси 01-1 на основании ВОР № 01-06/17, сроком выполнения до 25.09.17, стоимостью 26 184,20 руб. (работы на сумму 26 184,20 руб. сданы 15.12.2017 по КС-2 № 14, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 26 184,20 руб. расчет неустойки производится за период с 26.09.2017 по 15.12.2017);

26 184 руб. 20 коп. х 81 день (с 26.09.2017 по 15.12.2017) х 0, 75 % = 15 906 руб. 90 коп.

Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании комплексной очистки химически загрязненных стоков (КОС) на основании ВОР №02-06/17, сроком выполнения до 30.09.2017, стоимостью 162 003,38 руб. (работы на фактическую сумму 129 510,90 руб. сданы 23.01.2018 по КС-2 № 17, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 129 510,90 руб. расчет неустойки производится за период с 01.10.2017 по 23.01.2018);

129 510 руб. 90 коп. х 115 дней (с 01.10.2017 по 23.01.2018) х 0, 75 % = 111 703 руб. 15 коп.

Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования на Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 05-07/17, сроком выполнения до 25.09.2017, стоимостью 734 421,38 руб. (работы на сумму 734 421,38 руб. сданы 15.12.2017 по КС-2 № 15, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 734 421,38 руб. расчет неустойки производится за период с 26.09.2017 по 15.12.2017);

734 421 руб. 38 коп. х 81 день (с 26.09.2017 по 15.12.2017) х 0, 75 % = 446 160 руб. 99 коп.

Электромонтажные работы в отношении основного и вспомогательного оборудования в здании комплексной очистки химически загрязненных стоков (КОС) на основании ВОР № 07-07/17, сроком выполнения до 30.09.2017, стоимостью 59 663,16 руб. (работы на фактическую сумму 47 651,94 руб. сданы 23.01.2018 г. по КС-2 № 16, заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020, таким образом по работам на сумму 47 651,94 руб. расчет неустойки производится за период с 01.10.2017 по 23.01.2018);

47 651 руб. 94 коп. х 115 дней (с 01.10.2017 по 23.01.2018) х 0, 75 % = 41 099 руб. 80 коп.

Пусконаладочные работы на Автономной обессоливающей установке (АОУ) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 07.16/003, сроком выполнения до 30.09.2017, стоимостью 1 096 701,44 руб.; если считать работы на фактическую сумму 347 476,96 руб. (КС-2 № 21 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 01.10.2017 по 23.04.2018), поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

347 476 руб. 96 коп. х 205 дней (с 01.10.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 534 245 руб. 83 коп.

Пусконаладочные работы на Автономной обессоливающей установке (АОУ) в здании Главного корпуса на основании ВОР № 07.16/004, сроком выполнения до 30.09.2017, стоимостью 423 251,84 руб.; если считать работы на сумму 423 251,84 руб. (КС-2 № 20 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 01.10.2017 по 23.04.2021, поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

423 251 руб. 84 коп. х 205 дней (с 01.10.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 650 749 руб. 70 коп.

Пусконаладочные работы на Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) Главного корпуса на основании ВОР № 08.16/004, сроком выполнения до 05.10.2017, стоимостью 964 654,72 руб. (работы на сумму 771 417,92 руб. сданы Подрядчиком в срок (КС-2 № 10 от 28.08.2017); если считать работы на сумму 193 227,36 руб. (КС-2 № 22 от 19.04.2018, КС-3 № 6 от 19.04.2018) принятыми Заказчиком 23.04.2018, расчет неустойки производится за период с 06.10.2017 по 23.04.2018), поскольку заявление об изменении исковых требований подано Заказчиком 26.05.2020.

193 227 руб. 36 коп. х 200 дней (с 06.10.2017 по 23.04.2018) х 0, 75 % = 289 841 руб. 04 коп.

Пусконаладочные работы на Блочной обессоливающей установке энергоблока № 3 (БОУ № 3) Главного корпуса на основании ВОР № 08.16/005, сроком выполнения до 30.09.2017, стоимостью 4 314,08 руб. (работы фактически не выполнялись).

Итого сумма неустойки по работам, предусмотренным дополнительным соглашением № 8 к Договору, составляет 2 089 707,41 руб.

Таким образом, общая сумма неустойки по работам, предусмотренным дополнительными соглашениями № 2, 3, 7, 8 к Договору, составляет 10 515 729, 49 руб.

Кроме того, ответчик заявил ходатайство о применении ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая оплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Подлежащая оплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) (п. 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Чрезмерно высокий процент неустойки является самостоятельным критерием ее несоразмерности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О). 

При этом степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исходя из размера неустойки, предусмотренного договором (0, 75% за каждый день просрочки), суд полагает указанный размер чрезмерно высоким, в силу чего заявленное ответчиком ходатайство об уменьшении размера пени подлежит удовлетворению с применением ставки 0,1% за каждый день просрочки, которая соответствует нормам действующего законодательства и является распространенным размером ответственности для данного вида договоров.

С учетом изложенного, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 1 402 097 руб. 26 коп.

В соответствии с п.26 постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 23 от 04.04.2014 перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда или за счет средств федерального бюджета финансовой службой суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого судья указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм.

Экспертной организацией выполнено поручение о проведении экспертизы, денежные средства в необходимом размере имеются на лицевом счете Арбитражного суда Челябинской области для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение получателя бюджетных средств. 

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о необходимости оплаты экспертизы, путем перечисления с лицевого счета Арбитражного суда Челябинской области для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение получателя бюджетных средств денежных средств в размере 40 000 руб. 00 коп. ООО «Бизнес Эксперт», г.Пермь.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае ходатайство о назначении экспертизы заявлено обществом с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь (истцом по первоначальному иску), в рамках первоначальных исковых требований, в связи с чем, указанные расходы подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом результатов рассмотрения первоначального иска.

При этом само по себе то обстоятельство, что результаты экспертизы учтены судом при рассмотрении как первоначального так и встречного иска не имеет в данном случае правового значения, поскольку соответствующие расходы понесены ответчиком в рамках рассмотрения первоначального иска.

Стоимость проведения судебной строительной  экспертизы составила 40 000 руб. 00 коп., истец по первоначальному иску чеком – ордером от 26.02.2020 (л.д. 5, т. 6) перечислил на депозитный счет Арбитражного суда Челябинской области соответствующую сумму, поскольку первоначальные  исковые требования удовлетворены частично, расходы по экспертизе подлежат взысканию с ответчика по первоначальному иску в пользу истца по первоначальному иску пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований 28 739 руб. 41 коп. (2 978 393 руб. 52 коп. х 40 000 руб. 00 коп./4 145 379 руб. 18 коп. руб. размер заявленных исковых требований).

Как разъяснено в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований", для прекращения обязательства зачетом согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо не только наличие встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил, но и заявление о зачете хотя бы одной из сторон.

При этом по смыслу пункта 1 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик может защитить свои права лишь предъявлением встречного искового требования, направленного к зачету первоначального требования, либо посредством обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65).

В силу ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Государственная пошлина при обращении с исковым заявлением в суд подлежит уплате в соответствии со ст.333.18 Налоговым кодексом РФ (далее – НК РФ) с учетом ст.ст.333.21, 333.22, 333.41 НК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом по первоначальному иску уплачена госпошлина в размере 47 029 руб. 00 коп. по платежному поручению № 257 от 22.08.2019 (л.д. 6, т. 1).

Поскольку первоначальные исковые требования удовлетворены частично, следовательно расходы по госпошлине относятся на ответчика и подлежат взысканию в пользу истца, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истец при  подаче встречного иска уплатил госпошлину в размере 61 576 руб. 00 коп., что подтверждается приложенным в материалы дела платежным поручением № 16109 от 22.08.2019 (л.д. 97, т. 1).

В разъяснениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о распределении между сторонами государственной пошлины в случае частичного удовлетворения судом исковых требований с применением статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержащихся в абзаце 3 пункта 9 постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика исходя из суммы неустойки, которая бы подлежала взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, независимо от уменьшения суммы неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в пользу истца, должен исчисляться исходя из заявленной суммы неустойки при условии ее верного определения. 

Поскольку исковые требования истца  (без учета применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются обоснованными в полном объеме, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 100% уплаченной истцом государственной пошлины по иску.  

Руководствуясь ст. 110, 167-170, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, задолженность в размере 1 919 067 руб. 99 коп., неустойку в размере 1 059 325 руб. 53 коп., расходы по экспертизе в размере 28 739 руб. 41 коп., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины – 31 417 руб. 20 коп.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину  - 3 302 руб., по платежному поручению № 257 от 22.08.2019 (платежное поручение оставить в материалах дела).

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, удовлетворить частично.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, г. Пермь, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, неустойку в размере 1 402 097 руб. 26 коп., в возмещение расходов по уплате государственной пошлины – 31 410 руб. 94 коп. 

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, в доход федерального бюджета государственную пошлину – 138 424 руб.

Произвести зачет взысканных по первоначальному иску и по встречному иску сумм и выдать  исполнительный лист:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Воронеж-Аква», ОГРН 

<

***>, г. Воронеж, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энрима-Техникс», ОГРН 

<

***>, 

<

...> 605 041 руб. 93 коп.

Перечислить  ООО «Бизнес Эксперт», г.Пермь, денежные средства со счета «Денежные средства учреждения во временном распоряжении» Арбитражного суда Челябинской области в размере 40 000 руб. за заключение эксперта № 022-Э/2021 от 25.02.2021.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в  Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Челябинской области.

Судья                                                                                   Е.А. Бахарева

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения  апелляционной жалобы можно получить  соответственно  на интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда httр://18aas.аrbitr.ru