ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76743/2023

Дело № А40-112668/23

г. Москва

12 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботарева, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 по делу № А40- 112668/23 

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>)

третьи лица: 1) АО "Единая электронная торговая площадка", 2) ИП ФИО3, 

о признании незаконным в части решения Федеральной антимонопольной службы России по делу № 28/06/105-359/2023 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок от 22.02.2023,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 27.11.2023 №МШ/99679/23;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Министерство транспорта Ростовской области (далее – заявитель, заказчик, Министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 22.02.2023 по делу № 28/06/105-359/2023 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок в части п.п. 2,4.

Решением суда от 26.09.2023 заявление Министерства оставлено без удовлетворения. В обоснование принятого решения суд указал, что учитывая, что в состав работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги входят, в том числе, и работы по демонтажу сооружений, являющихся неотъемлемой частью автомобильной дороги, а также принимая во внимание буквальное понятие «снос» по пункту 14.1 части 1 статьи 1 ГрК РФ, Заказчик обязан учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по сносу автомобильной дороги.

С таким решением суда не согласилось Министерство и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. Полагает, что доводы заявителя о правомерном установлении порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Детализирующему показателю критерия, согласно которому к оценке не принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по сносу автомобильной дороги противоречит фактическим обстоятельствам дела и не основан на нормах материального права. ФАС России обращает внимание суда на то, что по результатам конкурса заключен государственный контракт № 2616305371523000030 от 03.03.2023 между заявителем и АО «Донаэродорстрой», находящийся на стадии исполнения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителя ФАС России, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба  ИП ФИО3 на действия Министерства транспорта Ростовской области (далее – заказчик) при проведении заказчиком, АО «ЕЭТП» (далее – Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги общего пользования регионального значения   г. Миллерово - ст. Вешенская на участке км 40+600 - км 53+000 в Кашарском районе (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) – 0158200000523000009) (далее – Конкурс).

В результате рассмотрения жалобы, а также в ходе осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) Комиссией ФАС России установлено следующее.

В соответствии с извещением о проведении конкурса (далее – извещение), протоколами, составленными при проведении конкурса:

1) Извещение размещено в ЕИС – 30.01.2023;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) – открытый конкурс в электронной форме;

3) начальная (максимальная) цена контракта – 1 283 326 554 руб.;

4) дата окончания подачи заявок на участие в конкурсе – 15.02.2023;

5) на участие в конкурсе подано 3 заявки от участников закупки;

6) дата подведения итогов – 20.02.2023;

7) по результатам рассмотрения заявок, заявки 3 участников закупки признаны соответствующими требованиям извещения и Закона о контрактной системе;

8) победителем Конкурса признано АО «Донаэродорстрой» с предложением о цене контракта в размере1 052 327 000 руб.

По мнению ИП ФИО3, его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, ненадлежащим образом установившего порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по детализирующему показателю «Наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров» (далее – Детализирующий показатель) показателя  «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта» критерия «Квалификация участников закупки, в том числе наличие  у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» (далее – Критерий).

Вместе с тем, указанный довод ИП ФИО3 не нашел своего подтверждения.

В ходе проведения внеплановой проверки в действиях Заказчика выявлено нарушение пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, в связи с чем, принято решение о передаче материалов для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. 

Не согласившись с оспариваемым решением в оспариваемой части, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу пункта 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок участников закупки заказчик использует, в том числе, критерий «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации».

Частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе установлено, что порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

При этом Правительством Российской Федерации утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 «Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20 декабря 2021 № 2369 и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее – Положение).

Согласно пункту 2 Положения «оценка заявок» – действия членов комиссии по осуществлению закупок по присвоению в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, и в соответствии с Положением баллов заявкам (частям заявок) на основании информации и документов участников закупок.

На основании подпункта «г» пункта 3 Положения для оценки заявок  в соответствии с Положением применяется критерий «Квалификация участников закупки».

Согласно пункту 8 Положения в случае применения показателей оценки   по критерию оценки, предусмотренному подпунктом «г» пункта 3 Положения: 

а) применяются детализирующие показатели;

б) в отношении каждого детализирующего показателя устанавливается значимость детализирующего показателя. Сумма величин значимости всех применяемых детализирующих показателей по показателю оценки составляет 100 процентов;

в) оценка заявки (части заявки) по показателю оценки определяется путем суммирования среднего количества баллов, присвоенных всеми принимавшими участие в ее рассмотрении и оценке членами комиссии по осуществлению закупок по каждому детализирующему показателю, умноженного на значимость соответствующего детализирующего показателя. При этом среднее количество баллов определяется путем суммирования количества баллов, присвоенных каждым членом комиссии по осуществлению закупок, и последующего деления на количество таких членов.

Подпунктом «в» пункта 24 Положения установлено, что для оценки заявок по критерию оценки «квалификация участников закупки» может применяться, если иное не предусмотрено Положением, показатель оценки «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта».

В силу подпункта «а» и «б» пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения:

а) применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров;

б) оценка заявок по детализирующим показателям, предусмотренным подпунктом «а» пункта 28 Положения, осуществляется в порядке, установленном пунктами 20 и 21 Положения,применение шкалы оценки   не допускается.

Для разрешения спора о наличии обязанности у заказчика установления в порядке оценки заявок участников условия об оценке опыта по выполнению работ, в том числе по капитальному ремонту, а также сносу объекта капитального строительства при закупке работ, предусматривающих выполнение строительства или реконструкции объекта капитального строительства, необходимо исходить из следующего. 

Раздел VI Положения регулирует особенности оценки заявок при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг. Так, к отдельным видам товаров, работ, услуг, в том числе отнесены работы по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства. 

Пункт 31 Положения регулирует вопросы установления порядка оценки при осуществлении заказчиком закупки на выполнение, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства 

Подпунктом «в» пункта 31 Положения установлено, что при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации документом, предусмотренным приложением № 1 к Положению, заказчиком в отношении показателя «Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта», его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из объектов, соответствующих объекту закупки: 

– объект капитального строительства (за исключением линейного объекта); 

– линейный объект, за исключением автомобильной дороги; 

– автомобильная дорога; 

– особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства;

– объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации.

Таким образом, исходя из толкования подпункта «в» пункта 31 Положения заказчик, в соответствующих случаях, в рамках Показателя, Детализирующего показателя устанавливает положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на следующих объектах: 

- либо на объекте капитального строительства (за исключением линейного объекта) (далее – Объект № 1),

- либо на линейном объекте, за исключением автомобильной дороги (далее – Объект № 2),

- либо на автомобильной дороге (далее – Объект № 3),

- либо на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства (далее – Объект № 4),

- либо на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) народов Российской Федерации (далее – Объект № 5). 

При этом заказчик не вправе установить положение о принятии к оценке исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ одновременно, например, на Объектах №№ 1 и 2, либо на Объектах    №№ 3,4, либо на Объектах № 1,5 и так далее. 

В соответствии с подпунктом «г» пункта 31 Положения устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов): 

– контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Закона о контрактной системе (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

– контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Закона о контрактной системе; 

– контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Закона о контрактной системе; 

– договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта «г» пункта 31 Положения, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации (4-ый вид договора).

Таким образом, подпунктом «г» пункта 31 Положения установлено императивное условие о необходимости принятия к оценке одного или нескольких видов договоров из четырех вышеперечисленных.

Таким образом, заказчик в соответствии с пунктом «г» пункта 31 Положения принимает к оценке виды договоров, а не отдельные договоры, предусматривающие, например, выполнение работ исключительно по строительству, либо по сносу объекта культурного наследия, в связи с чем, заказчик не наделен правом выбирать отдельные виды работ из 4-ого вида договоров, предусмотренного подпунктом «г» пункта 31 Положения, которые буду приниматься к оценке в рамках Показателя, а также Детализирующего показателя. 

Из материалов антимонопольного дела следует, что объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги.

Таким образом, принимая во внимание содержание пункта 24 Положения, связанным опытом выполнения работ с предметом настоящей закупки является опыт выполнения работ на объекте капитального строительства. 

Порядком рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе установлен критерий, который содержит Детализирующий показатель показателя «Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта». 

С учетом изложенного, при оценке заявок участников закупки в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 Положения, к оценке могут быть приняты один или несколько из предусмотренных подпунктом «г» пункта 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подпункте «в» пункта 31 Положения, соответствующему объекту закупки.

При этом в соответствии с абзацем 5 подпункта «г» пункта 31 Положения в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на автомобильной дороге Заказчику необходимо учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу автомобильной дороги.

Согласно порядку рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Детализирующему показателю Критерия к оценке принимается исключительно исполненный контракт (договор), предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту, строительству, реконструкции автомобильной дороги. 

Заказчиком в ходе проведения настоящей закупки реализовано право на установление в порядке оценки заявок участников закупки положения о принятии к оценке, в том числе 4-ого вида договора, но не в строгом соответствии с Положением. 

С учетом изложенного, Заказчик в порядке оценке обязан предусмотреть положение о принятии к оценке договоров, не относящихся к контрактам, указанным в абзацах втором - четвертом подпункта «г» пункта 31 Положения, и предусматривающих выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта). 

Учитывая вышеизложенное, суд разделяет вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе по Детализирующему показателю критерия, поскольку к оценке не принимаются контракты (договоры) на выполнение работ по сносу автомобильной дороги, предусмотренные абзацем 5 подпункта «г» пункта 31 Положения.

Кроме того, заявитель, устанавливая порядок оценки заявок на участие в конкурсе, согласно которому к оценке не принимаются договоры по сносу объекта капитального строительства, предусмотренные абзацем пятым подпункта «г» пункта 31 Положения, лишает возможности участников закупки получить соответствующее количество баллов при предоставлении контракта (договора), предметом которого является одновременно снос объекта капитального строительства, а также на строительство объекта капитального строительства, поскольку предмет указанного контракта не соответствует порядку оценки, установленному Заказчиком, что противоречит законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок. 

Довод Заявителя о сносе автомобильной дороги отклонен судом в виду следующего.

В статье 3 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 257-ФЗ) используются следующие основные понятия:

1) автомобильная дорога — это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог;

2) капитальный ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по замене и (или) восстановлению конструктивных элементов автомобильной дороги, дорожных сооружений и (или) их частей, выполнение которых осуществляется в пределах установленных допустимых значений и технических характеристик класса и категории автомобильной дороги и при выполнении которых затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги и не изменяются границы полосы отвода автомобильной дороги.

Выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги подразумевает принятие сложных инженерно-технических, архитектурных, технологических, конструктивных, экономических, финансовых и иных решений по строительству, реконструкции, капитальному ремонту автомобильных дорог и дорожных сооружений, при этом выполнение которых требует наличие надлежащей квалификации и знаний.

Снос (демонтаж) — контролируемая ликвидация здания/сооружения путём разборки и обрушения. Снос считается исключительной мерой, связанной с градостроительными и другими объективными обстоятельствами (высокий физический и моральный износ, аварийное состояние и т. д.).

Демонтаж – это более сложный в технологическом плане процесс, в который вовлечены не только рабочие, но и спецтехника, ручной, электрический инструмент.

Демонтажные работы направлены на то, чтобы оставить часть конструкций целыми.

Итогом как сноса, так и демонтажа является прекращение существования здания или сооружения как физического объекта.

Согласно пункту 14.4 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее — ГрК РФ) снос объекта капитального строительства - ликвидация объекта капитального строительства путем его разрушения (за исключением разрушения вследствие природных явлений либо противоправных действий третьих лиц), разборки и (или) демонтажа объекта капитального строительства, в том числе его частей.

Как следует из документов Извещения, а также из сметы контракта, Заказчиком в том числе предусмотрены работы по демонтажу, например, демонтаж светофора и солнечной батареи, демонтаж светильников, демонтаж стальной опоры, демонтаж дорожных знаков, демонтаж сигнальных столбиков, демонтаж железобетонных звеньев, демонтаж автопавильона, демонтаж барьерного ограждения, демонтаж перильного ограждения и так далее.

Таким образом, учитывая, что в состав работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги входят, в том числе, и работы по демонтажу сооружений, являющихся неотъемлемой частью автомобильной дороги, а также принимая во внимание буквальное понятие «снос» по пункту 14.1 части 1 статьи 1 ГрК РФ, Заказчик обязан учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по сносу автомобильной дороги. 

Учитывая изложенное, вопреки доводам апелляционной жалобы, комиссия ФАС России правомерно пришла к верному выводу, что вышеуказанные действия Заказчика, произвольно сузившего круг контрактов (договоров) принимаемых к оценке, не соответствуют Положению и нарушают пункт 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, что содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.

Учитывая вышеизложенное, суд  пришел к выводу, что решение ФАС России от 22.02.2023 по делу № 28/06/105-359/2023 в оспариваемой части является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования Министерства транспорта Ростовской области удовлетворению не подлежат.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют позицию Заявителя по существу спора. Между тем эти доводы являлись предметом подробного исследования судом первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2023 по делу № А40- 112668/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова

Судьи:  И.А. Чеботарева

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.