ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-12685/2023

г. Самара

19  июня  2024 года

11АП-2855/2024

Резолютивная часть постановления объявлена   04 июня  2024 года

Постановление в полном объеме изготовлено    19 июня  2024 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Котельникова А.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой С.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" – ФИО1,  доверенность от 01.11.2023, удостоверение адвоката,

от общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" – ФИО2, доверенность от 15.05.2024, диплом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 3 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" на решение Арбитражного суда Самарской области от 17 января 2024 года по делу № А55-12685/2023 (судья Шехмаметьева Е.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" к обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой" о взыскании неустойки

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области   с  иском  к обществу  с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" (ответчик) о взыскании  задолженности по договору подряда № 3319 от 05.08.2022 в размере 5 267 826,96 руб.,  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 14.04.2023 по 19.04.2023 в размере 6494,58 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты долга.

Общество с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" обратился в суд со встречным иском  к обществу с ограниченной ответственностью "ЭлитСтрой" о взыскании договорной неустойки, начисленной за период с 01.10.2022 по 25.04.2023 в размере 4 974 885,16 руб.

Решением от 17.01.2024 первоначальные исковые требования удовлетворены частично в размере  5 176 391,20 руб.  задолженности, 6381,85 руб. процентов  за пользование чужими денежными средствами, взысканы проценты  за пользование чужими денежными средствами с 20.04.2023 по день фактической уплаты задолженности,  расходы по уплате государственной пошлины в размере  48 515 руб. В остальной части исковые  требования оставлены  без удовлетворения. 

Встречные исковые требования удовлетворены частично в размере 1 000 000 руб. неустойки, взысканы расходы по уплате государственной пошлины  в размере 47 874 руб.. В остальной части  встречные требования оставлены  без удовлетворения.

В результате зачета с общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" взыскано 4 183 414,05 руб. 

Ответчик не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе ссылаясь  на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального  права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит  решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальные требования  оставить без  удовлетворения, встречные  требования удовлетворить. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что  суд не применил   подлежащие применению нормы  права  статьи   15, 393, 703, 726, 729, 743, 745, часть  5 статьи   753 Гражданского кодекса Российской  Федерации  (далее - ГК РФ), статью  333 ГК РФ, нарушил   части 4 и  7 статьи  71, часть  1 статьи  168 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской Федерации  (далее- АПК РФ).

Суд не дал оценки  недобросовестному подведению подрядчика, который под видом выполненных работ пытается продать заказчику неиспользованный им материал, а также уклоняется от его вывоза.

Сторонами был заключен договор подряда с иждивением подрядчика, а не договор поставки или агентский договор на приобретение оборудования и материалов.

Положения договора о стоимости работ не содержат отдельного указания на необходимость компенсации подрядчику расходов, связанных с приобретением им таких материалов и оборудования, а цена договора подряда включает,  в том числе и издержки подрядчика (пункт 2.3 договора).

Обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные и не принятые при производстве работ материалы и оборудование и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора подряда, ни из закона.

Стороны пунктом 14.11 договора специально согласовали, что заказчик не возмещает подрядчику никаких прочих убытков при досрочном расторжении договора.

Кроме того, стороны в пункте 14.11 договора согласовали, что в случае расторжения договора (по любому основанию, предусмотренному пунктами 14.3, 14.4 договора) заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость лишь фактически выполненных и принятых заказчиком незавершенных работ, включая стоимость смонтированного оборудования, определенную в акте приема-передачи незавершенного результата работ (пункт 14.8 договора).

Указанные в договоре акты приема-передачи незавершенного результата сторонами суду не предоставлены.

В связи с виной в просрочке подрядчика, а также его злоупотреблением своими правами при включении в состав работ неиспользованных материалов,  суд необоснованно   снизил  размер договорной неустойки.

Довод об отсутствии препятствий в принятии результатов испытаний трубопровода не соответствует действительности.

Зависимость платы за работы от подготовки и предоставления подрядчиком исполнительной документации, необходимость которой для предприятия водо-коммунального хозяйства обусловлена как договором, так и нормативно.

Суд ошибочно указал на то что исполнительная документация передавалась ООО "АВК" письмом исх. № 93/23 от 08.02.2023  в полном объеме.

Подробно доводы заявителя  изложены в апелляционной жалобе с учетом дополнений   и поддержаны его представителем  в судебном заседании.

Определением суда апелляционной инстанции  от 04.06.2024  в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Сафаевой  Н.Р. на  судью Морозова  В.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.  

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца,  выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

05.08.2022 между истцом (подрядчик) и  ответчиком  (заказчик) заключен договор подряда № 3319 от 05.08.2022 на выполнение работ по реконструкции напорного коллектора хозяйственной бытовой канализации (левая нитка) от канала до КП-4 по адресу в Самарской области, Ставропольском районе.

Цена договора составляет 49 748 851,60 руб.

Подрядчику выплачен целевой аванс на приобретение материалов и оборудования 24 874 425,80 руб. в размере 50 % от цены договора.

Пунктом 4.2 договора установлены сроки производства работ, датой начала работ по договору является  следующий день после даты заключения договора, датой окончания работ - 30.09.2022.

Согласно исковому заявлению  истец в рамках договора подряда № 3319 от 05.08.2022 выполнил работы в соответствии с достигнутыми договорённостями и сопроводительным письмом исх. № 121/23 от 20.02.2023 в адрес ответчика передал на согласование акты КС-3 № 1146.3-22 от 30.01.2023, КС-2 № 1146.3-22 от 30.01.2023 на сумму 30 142 252, 76 руб., которые ответчик в нарушение  пунктов 9.1, 9.2  не подписал.  

Принимая во внимание длительный период, в течение которого от ответчика не поступил акт о наличии недостатков, составленного с участием уполномоченного представителя истца, либо мотивированного отказа от подписания переданных актов, истец считает, что  ответчик принял  выполненные работы без замечаний.

В связи с уклонением от приемки результата выполненных работ, претензией исх. №154/23 от 14.03.2023 истец уведомил ответчика о том, что акты КС-3 № 1146.3-22 от 30.01.2023, КС-2 № 1146.3-22 от 30.01.2023 на сумму 30 142 252, 76 руб. подписаны  в одностороннем порядке, в соответствии с частью 4 статьи  753 ГК РФ.

Истец направил в адрес ответчика  претензию об оплате  задолженности,  которая была оставлена  без удовлетворения, что явилось основанием для обращения истца в суд с вышеуказанным иском.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно  доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований  и возражений.

Возражая против удовлетворения первоначальных   требований, ответчик указал, что   истец, принятые на себя обязательства  не исполнил, работы в срок, установленный договором не сдал.  

Ссылку  истца на  односторонний акт  выполненных работ,  ответчик  отклонил как необоснованную, а также указал, что исполнительная документация является частью результата работ, которая должна быть выполнена подрядчиком, и без которой приемка работ и нормальная эксплуатация объекта ВКХ невозможна.

Ответчик  обратился в суд со встречным иском о взыскании неустойки, в обоснование которого указал на следующие обстоятельства.  

Согласно пункту  2.3 договора согласованная сторонами договорная цена включает в себя все затраты, обязательства, расходы подрядчика по выполнению работ, необходимые для достижения результата работ, другие издержки, а также причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии  с пунктом 5.2 договора подрядчик был обязан обеспечить выполнение работ в соответствии с требованиями договора и приложений, конкурсной документации.

Согласно пункту  10.2 договора результат работ подрядчика должен обладать свойствами, определенными договором и приложениями, документацией и обязательными требованиями.

Если указанные требования нарушены, то заказчик вправе не принимать и не оплачивать такой результат работ.

Работы ответчиком к окончанию срока выполнения работ по договору ни по одному из этапов договора выполнены не были, несмотря на письмо заказчика № 4248/211 от 18.11.2022, в котором ответчик  указал  на невыполнение работ по договору.

Подрядчик направил в ООО "АВК" акт на часть выполненных работ на сумму 30 142 252,76 руб.

Ответчик  считает, что подрядчик неправомерно включил в акт неиспользованные материалы на сумму 9 153 452,72 руб. и без исполнительной (кроме 8 актов освидетельствования скрытых работ и сертификата на песок) и иной документации, предусмотренной пунктом  5.25 договора, а также пунктом  9.1 договора, что не позволяет считать письмо ООО "Элитстрой"№ 121/23 20.02.2023 надлежащим уведомлением о готовности работ к сдаче, что, в свою очередь, не влечет и обязанностей по приемке подобных работ.

Из акта  освидетельствования скрытых работ от 09.01.2023 следует, что происходила укладка не двух заявленных в акте (пункт 18), а одного отвода 30 град. ПЭ100 Ду1200мм, что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ стоимость  лишнего, не использованного в работе отвода (без НДС) - 155 064,65 руб.

Из другого акта освидетельствования скрытых работ от 09.01.2023 следует, что происходила укладка не 300 м. трубы напорной полиэтиленовой ПЭ100, стандартное размерное отношение SDR17, заявленных в акте (пункт  16), а 192 м. такой трубы, что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ стоимость  лишних не использованных в работе 108 м. трубы (без НДС) - 7 419 708 руб.

В работах согласно сертификату качества на песок природной марки ГОСТ 8736-2014 класса 2 фактически использован песок природный II класс, очень мелкий "круглые сита" на сумму (без НДС) 489 401,49 руб., вместо заявленного в акте (пункты  5 и  14) песка природного обогащенного для строительных работ среднего стоимостью (без НДС) 580 937,25 руб., что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ  стоимость  не использованных в работе 108 м. трубы (без НДС) - 91 435,76 руб.

Все изложенное отражено  в локальном ресурсном сметном расчете ООО "АВК" № РС-111 по непринятым материалам по акту № 1146.3-22 по РС-1146.3-22.

В связи с тем, что подрядчик к ряду работ не приступил, а часть надлежащим образом не выполнил и не предъявил к приемке, в связи с просрочкой более чем  на  полгода, заказчик  руководствуясь  статьями  715, 723  ГК РФ и пунктами 14.5 ( 14.5.1, 14.5.3, 14.5.4, 14.5.5) договора,     письмом  от 10.04.2023 № 877/211 уведомил ООО "ЭлитСтрой" об отказе от исполнения договора № 3319 от 05.08.2022.

Пунктом 4.2 договора установлены сроки производства работ, датой начала работ по договору является  следующий день после даты заключения договора, датой окончания работ  30.09.2022.

Установленные договором  сроки выполнения работ не менялись и были нарушены подрядчиком, что послужило основанием для предъявления подрядчику требования о взыскании неустойки  на основании пункта  12.2.1 договора.

В соответствии с пунктом  12.2.1 договора в случае нарушения по вине подрядчика конечного срока выполнения работ, а также промежуточных (сроков выполнения этапа работ), установленных приложением №3 к договору, подрядчик несет перед заказчиком ответственность в форме неустойки (пени) в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) % от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от общей цены договора. Неустойка начисляется с даты, следующей за датой наступления срока исполнения обязательства, установленной договором, по дату фактического исполнения обязательства включительно.

Согласно расчету ответчика  размер  неустойки за период с 01.10.2022 (первый день просрочки выполнения работ) по 25.04.2023 (дата расторжения договора) составляет 10 298 012,12 руб., однако с учетом согласованного в договоре предела в 10 % от общей цены договора ответчик заявил к взысканию неустойку  в размере  4 974 885, 16 руб.  

Истец, возражая против удовлетворения  встречных требований,  указал, что  изменение сроков выполнения и объема работ было согласовано сторонами, и просрочка на стороне подрядчика отсутствует.

Признавая  первоначальные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению   частично, суд  первой инстанции руководствовался положениями  статей   702,  711, 746, 753  ГК РФ.

Сдача  результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Исходя из обстоятельств дела и представленных   доказательств,  суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что договор подряда  расторгнут с 26.04.2023, с момента получения  истцом  письменного одностороннего отказа  ответчика от  исполнения договора. 

Письмом от 30.05.2023 № 244/23 подрядчик направил ответ на  уведомление  ответчика об отказе от договора, в котором указал на то, что лишние материалы включены им в акт выполненных работ как закупленные ранее для ООО "АВК" и переданные заказчику для выполнения работ по актам приемки товарно-материальных ценностей № 1 от 28.11.2022 и № 2 от 16.01.2023 и сообщил о том, что исполнительная документация передана, при этом указал, что  отсутствие  исполнительной  документации  не  освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных работ.

Ответчик отклонил  ссылку истца на акты приемки товарно-материальных ценностей № 1 от 28.11.2022 и № 2 от 16.01.2023 как на основание передачи материалов и оборудования в собственность заказчика, указав что довод истца противоречит  согласованным сторонами условиям договора, поскольку  акты в качестве документа строительного контроля подтверждают лишь допуск материалов и оборудования к работам самого же подрядчика без передачи на баланс заказчика, что отражено в разделе 11 договора.

В соответствии с пунктом 14.11 договора  в случае расторжения  договора (по любому основанию, предусмотренному пунктами 14.3, 14.4 договора) заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость лишь фактически выполненных и принятых   незавершенных работ, включая стоимость смонтированного оборудования, определенную в акте приема-передачи незавершенного результата работ (пункт 14.8 договора). Стороны соглашаются, что  заказчик не возмещает подрядчику  никаких прочих убытков при досрочном  расторжении договора.   

Довод подрядчика о том, что в процессе исполнения договора неоднократно изменялась сметная документация, подтверждены материалами дела, в том числе локально -  ресурсным сметным  расчётом  № PC-1146.1-22 на сумму 21 351 504, 46 руб. , протоколами выездного совещания, в котором имеется подпись должностного лица ООО "АВК" - ФИО3

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Довод  ответчика о том, что  истец, в нарушение  пункта  5.20 договора не произвел испытания трубопровода, в связи с чем сдача работ являлась преждевременной, судом первой инстанции отклонен, при этом суд исходил из того, что фактом подтверждения проведения испытаний являются акты от 16.01.2023, 14.01.2023 о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность подписанные сторонами, в том числе представителями ООО "АВК".

В соответствии с указанными актами, работы выполнены в соответствии с проектно-сметной документацией, государственными стандартами, строительными нормами и правилами и отвечают требованиям их приемки.

Также письмами от 12.01.2023  исх. № 13/23 и 17.01.2023   исх. № 18/23 истец известил   ответчика о создании комиссии для приемки окончательных пневматических испытаний в соответствии с условиями договора. 

17.01.2023 была произведена комиссионная проверка трубопровода на прочность и герметичность, что закреплено актом проверки, согласно которому установлена прочность и герметичность трубопровода.

18.01.2023 истец получил от ответчика письмо  за  подписью технического директора ФИО4 о  необходимости выполнении   второго  этапа испытаний трубопровода испытательным давление 9,1 кгс/см2. 

Указанные  испытания  истец  не произвел, поскольку  посчитал, что  необходимость и обязательность проведения не соответствует сметной документации, в которой предусмотрены иные показатели испытательного давления трубопровода.

В отношении приобретения в соответствии с условиями договора оборудования и материалов во исполнение реализации выплаченного аванса и передача по актам ТМЦ, судом  первой инстанции установлено   следующее.

Условиями договора подряда предусмотрено, что подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить объект, строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием, согласованным с заказчиком, в соответствии с технической документацией.

Согласно пункту  2.3 договора договорная цена включает в себя все затраты, обязательства, расходы подрядчика по выполнению работ, необходимые для достижения результата работ, другие издержки, а также причитающееся ему вознаграждение.

В пункте  3.1 договора сторонами согласовано, что 50 % от суммы договора в качестве целевого аванса перечисляется подрядчику для приобретения оборудования.

Под работами стороны в договоре подряда (пункт  1.1) понимают надлежащее исполнение на всех этапах подрядчиком работ, в объеме предусмотренным договором.          Согласно графику производства, одним из этапов выполнения работ являются подготовительные работы.

Условиями договора сторонами согласовано, что изготовление оборудования и материалов осуществляется как отдельный этап работ, исходя из индивидуальных требований ООО "АВК" и отраженных в техническом задании и оплата всего закупленного оборудования происходит за счет ООО "АВК".

На основании  изложенного, суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что  условиями договора предусмотрена обязанность подрядчика приобрести и поставить заказчику используемое при производстве работ оборудование и материалы в объеме, согласованном в договоре, а также с учетом фактических обстоятельств, выявленных при производстве работ и нашедших свое отражение в протоколах выездных совещаний, для чего, в порядке, предусмотренном пунктом  3.1 договора заказчиком был выплачен аванс.

Во исполнение принятых на себя обязательств  истцом был закуплен обусловленный договором материалы и оборудование:  труба напорная полиэтиленовая ПЭ100, передана заказчику по актам приема-передачи товарно-материальных ценностей № 1 от 28.11.2022  и № 2 от 16.01.2023.

При этом, стоимость фактически-выполненных работ и используемых материалов определена в актах КС-3 № 1146.3-22 от 30.01.2023, КС-2 № 1146.3-22 от 30.01.2023, составленных, в том числе, с учетом закупленного подрядчиком материалов  и переданных  заказчику.

В связи с данными обстоятельствами, в актах освидетельствования скрытых работ указано 192 м. трубы, поскольку реально было использовано при выполнении работ, а в актах КС-3, КС-2 300 м. трубы,  с учётом всего объема закупленного оборудования.

Закуплены отводы 30 град. ПЭ100 Ду1200мм в количестве, согласованном в смете.              Фактически был использован один отвод, что отражено в акте освидетельствования скрытых работ. Однако, поскольку во исполнение условий договора, подрядчиком был закуплены материалы, в частности отводы в количестве предусмотренной сметой, ООО "ЭлитСтрой" отразило их в акте выполненных работ, в связи с тем, что  указанный материал приобретался в интересах заказчика.

Также судом учтено, что заказчик сам в пункте 5 письменных объяснений (т.2,   л.14-15) указал, что  неиспользованные при исполнении договора материалы являются стандартно используемыми при проведении строительных работ, о наличии спроса на них по открытым сведениям о закупках на электронных торговых площадках, что подтверждает возможность их продажи третьим лицам без каких-либо потерь.

На основании изложенного, довод  ответчика  о необоснованном  включении в акты  материалов,  судом первой инстанции  отклонен как необоснованный. 

Судом установлено, что   истец сдал ответчику  работы на сумму 30 142 252, 76 руб., что подтверждено односторонним актами  КС-3, КС-2 № 1146.3-22 от 30.01.2023. 

Исполнительная документация была передана ответчику письмом исх. № 93/23 от 08.02.2023  в полном объеме и получена последним. 

Судом установлено, что  основанием для отказа от договора явилось нарушение установленных сроков выполнения работ.

Суд  указал, что  решение об отказе от договора само по себе не должно приводить к освобождению заказчика от обязанности по оплате выполненных до отказа от договора работ и представляющих для заказчика потребительскую ценность. Таким образом, отказ от договора порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Также суд учел, что  условия договора подряда не ставят в зависимость оплату за выполненные работы от предоставления исполнительной документации, а нормы ГК РФ, регулирующие отношения по договорам подряда, не связывают факт оплаты выполненных работ с необходимостью представления исполнительной документации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции   пришел к выводу о том, что   выполненные работы подлежат оплате.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции  в указанной части по следующим основаниям.  

Согласно пункту  1.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами).

В соответствии   с пунктом   1.3 договора работы выполняются подрядчиком собственными силами, средствами и материалами.

В силу пункта  2.1 договора заказчик обязан уплатить подрядчику договорную цену за выполненные с надлежащим качеством и в установленные сроки подрядчиком работы, достигнутый и принятый заказчиком результат работ.

Согласно пункту 11.1 договора именно подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить объект, строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием, согласованными с Заказчиком, в соответствии с технической документацией.

В соответствии с пунктом  11.4 договора подрядчик вправе использовать материалы, оборудование и комплектующие при выполнении работ только после проведения комиссионной проверки и составления акта приемки товарно-материальных ценностей (приложение № 8). Для комиссионной приемки товарно-материальных ценностей подрядчик не позднее чем, за 2 (два) рабочих дня до даты планируемой приемки направляет заказчику уведомление о дате и времени приемки. К уведомлению подрядчик прикладывает документацию, содержащую сведения о качестве продукции, ее соответствия требованиям рабочей документации, технических регламентов, стандартов и сводов правил (паспорта, руководства по эксплуатации, сертификаты соответствия) на предъявляемые к приемке товарно-материальные ценности. В случае выявления продукции, не соответствующей установленным требованиям, ее применение для строительства (реконструкции, модернизации) не допускается.

Положения договора о стоимости работ не содержат отдельного указания на необходимость компенсации подрядчику расходов, связанных с приобретением им таких материалов и оборудования, а цена договора подряда включает в том числе и издержки подрядчика (пункт  2.2 договора).

Поставка строительных материалов не составляет предмет обязательства подрядчика по договору подряда (пункт 1 статьи 702 ГК РФ). Иждивения заказчика, равно как и поставки для него давальческих материалов договором не предусмотрено.

Согласно доводам ответчика передача оборудования в работу комиссией, состоящей в том числе и из представителя подрядчика (в соответствии с разделом 11 договора и приложением № 8 к договору), о которой  заявил истец,   делалась без передачи прав владения не для перехода прав на оборудование и материалы заказчику, а исключительно в рамках строительного контроля, то есть для допуска ТМЦ в целях использования в работе самим же подрядчиком. Указанные  доводы истцом не опровергнуты. 

Права на оборудование и материалы могут перейти заказчику только в составе результата работ и исключительно при приемке таких результатов работ в порядке, согласованном в договоре. При этом их качество и потребительская ценность определяются исключительно в составе работ после проведения подрядчиком монтажа, испытаний и пусконаладочных работ (среди прочих об этом свидетельствуют п. 1.1 и п. 5.20 договора).

При этом из условий договора следует, что заказчик, заключая договор подряда, не был заинтересован в обыкновенной поставке оборудования, которое имел возможность провести самостоятельно и на конкурсной основе, не прибегая к услугам подрядчика, выступившего бы в роли посредника, что влечет удорожание продукции.

Ответчик указал, что   если бы закупка материалов производилась заказчиком, то об этом был бы заключен отдельный договор, что следует из содержания  пункта  11.5 договора  в соответствии с которым  по договоренности сторон поставка необходимых строительных материалов, изделий, конструкций, инженерного (технологического) оборудования может производиться заказчиком в рамках иного самостоятельного договора.

Таким образом, сторонами был заключен договор подряда с иждивением подрядчика, а не договор поставки или агентский договор на приобретение оборудования и материалов.

Согласно пункту 1 статьи  704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика  из его материалов, его силами и средствами. 

Согласно части  2 статьи 704 ГК РФ подрядчик самостоятельно несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

В соответствии  с пунктом   1 статьи  745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет ответственность за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона.

Согласно пункту  14.10 договора заказчик вправе, но не обязан, требовать от подрядчика передачи в собственность заказчика не смонтированного оборудования, а также требовать передачи ему подрядчиком прав (требований) по заключенным подрядчиком (как покупателем) договорам на поставку оборудования.

Аналогичная норма о праве, но не обязанности заказчика по приему не переданного ему оборудования закреплена в статье  729 ГК РФ, согласно которой в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720 ГК РФ), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Исходя из системного толкования положений статей 721,  723 и 753 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является исключительно сдача подрядчиком результата работ, выполнение которых предусмотрено договором.

С учетом положений статей 717, 729 ГК РФ по общему правилу к компенсируемым расходам приобретенные и не использованные подрядчиком оборудование и материалы не относятся. По смыслу указанных статей к компенсации относятся только выполненные работы с использованием закупленного материала.

Исходя из вышеуказанных норм права строительные материалы, закупленные подрядчиком для выполнения работ, не являются (если об ином стороны не заключили соглашение) собственностью заказчика и не подлежат оплате как исполнение подрядчиком  по договору.

Довод истца о том, что аванс имел целевое назначение, а именно для  закупки материалов для производства работ,  является необоснованным, поскольку  в соответствии  с абзацем  6 пункта 3.1 договора  аванс  засчитывается  в счет оплаты  выполненных работ, отчет по  авансированию условиями договора не предусмотрен.

Само по себе перечисление авансовых платежей для приобретения конкретных материалов не означает изменение условий договора о выполнении работ иждивением подрядчика.

Положения договора о стоимости работ не содержат отдельного указания на необходимость компенсации подрядчику расходов, связанных с приобретением им таких материалов и оборудования, а цена договора подряда включает  в себя в том числе и издержки подрядчика (пункт  2.3 договора).

Таким образом, обязанность заказчика принять у подрядчика не использованные и не принятые при производстве работ материалы и оборудование и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора подряда, ни из закона.

При этом, по общему правилу, предусмотренному частью   2 статьи  453 ГК РФ, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Последствия прекращения договора подряда, указанные как в договоре, так и в законе, в зависимости от оснований прекращения договора, сводятся к определению фактически выполненных сторонами до окончания договора обязательств, расчетам по ним, а при необходимости - решению вопроса об убытках.

Фактически подрядчиком заявлены требования об убытках, возникших в связи с расторжением договора согласно статьям 15 и 393 ГК РФ.

Вместе с тем, истцом не доказаны как сами убытки, так и совокупность необходимых условий для применения к заказчику меры гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (причинно-следственная связь между понесенными подрядчиком затратами на покупку материалов и оборудования и расторжением договора подряда по вине заказчика (какие-либо нарушения со стороны заказчика), факт несения убытков).

Из договора и иных документов не следует, что приобретенный подрядчиком товар запрещен к реализации третьим лицам, равно как и не доказано подрядчиком, что материалы и оборудование не могут быть использованы им для других заказов, либо проданы, что подтверждает  отсутствие у истца убытков как таковых.

Стороны пунктом 14.11 договора специально согласовали, что заказчик не возмещает подрядчику никаких прочих убытков при досрочном расторжении договора.

Согласно указанному пункту в случае расторжения договора (по любому основанию, предусмотренному пунктами 14.3, 14.4 договора) заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость лишь фактически выполненных и принятых заказчиком незавершенных работ, включая стоимость смонтированного оборудования, определенную в акте приема-передачи незавершенного результата работ (пункт 14.8 договора).

Довод истца о том, что   изготовление оборудования и материалов осуществляется как отдельный этап работ, исходя из индивидуальных требований ООО "АВК" и отраженных в техническом задании,  является  необоснованным,  поскольку подготовительные работы (сроком в 1 день) согласно тексту договора не являются этапом закупки материалов и оборудования, которые согласно условиям договора включены в последующие этапы в состав сдаваемых работ, что отражено в смете к договору.

Согласно представленным истцом паспортам на трубы и отводы они сделаны согласно общенациональному стандарту ГОСТ 18599-2001 "Трубы напорные из полиэтилена. Технические условия", при этом трубы ПЭ100 SDR 171200*71,1 были изготовлены в период с 07.05.2022 по 12.05.2022, то есть задолго до заключения сторонами договора подряда № 3319 от 05.08.2022 г.

Кроме того, представленные истцом в материалы дела  передаточные и платежные документы на спорную трубу ПЭ100 SDR 17-1200*71,1 и отвод 30 град. ПЭ100 SDR 17-1200 подтверждают тот факт, что указанные материалы закупались истцом без привязки к конкретному заказчику.

Из материалов дела следует, что   еще до заключения договора № 3319 от 05.08.2022  истцом были закуплены и оплачены трубы и отводы, что следует из представленных им же УПД № 133 от 30.06.2022, УПД № 180 от 02.08.2022, платежное поручение № 1642 от 27.06.2022, № 1749 от 07.07.2022.

Таким образом,   в акты выполненных работ   истцом  необоснованно  были включены не использованные им в работе материалы: труба (позиция 16 в акте) и отвод (позиция 18 в акте) на сумму с учетом НДС и сметного коэффициента 0,995 - 9 044 278,54 руб.

Из акта освидетельствования скрытых работ от 09.01.2023 следует и не оспаривается сторонами, что происходила укладка не двух заявленных в акте, а одного отвода 30 град. ПЭ100 Ду1200мм, что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ стоимости лишнего не использованного в работе отвода (без НДС) - 155 064,65 руб., а с учетом НДС и сметного коэффициента 0,995 - 185 147,19 руб.

Из другого акта освидетельствования скрытых работ от 09.01.2023  следует и не оспаривается сторонами, что происходила укладка не 300 м. трубы напорной полиэтиленовой ПЭ100, стандартное размерное отношение SDR17, заявленных в акте (п. 16), а 192 м. такой трубы, что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ стоимости лишних не использованных в работе 108 м. трубы (без НДС) - 7 419 708 руб., а с учетом НДС (20%) и сметного коэффициента 0,995 - 8 859 131,35 руб.

Таким образом, с учетом необоснованно включенных материалов в акты  выполненных работ, судом неправомерно  удовлетворено   требование  истца в размере 9 044 278,54 руб., что было отражено и в локальном ресурсном сметном расчете ООО "АВК" № РС-111 по непринятым материалам по акту № 1146.3-22 по РС-1146.3-22.

Вывод суда в части   необоснованного  включения  в акты выполненных  работ стоимости  песка  является  правильным.  

Судом установлено, что  в работах согласно сертификату качества на песок природной марки ГОСТ 8736-2014 класса 2 фактически использован песок природный II класс, очень мелкий, "круглые сита" на сумму (без НДС) 489 401,49 руб., вместо заявленного в акте (пункты 5 и 14) песка природного обогащенного для строительных работ среднего стоимостью (без НДС) 580 937,25 руб., что повлекло необоснованное включение в акт выполненных работ суммы  91 435,76 руб. 

При таких обстоятельствах требование  истца в указанной  части обоснованно оставлено без удовлетворения.  

На основании изложенного, первоначальное требование о взыскании  задолженности является  необоснованным и  не подлежащим удовлетворению.  

Также истцом заявлены к взысканию проценты за пользование  чужими денежными средствами   в размере   в размере 6494,58 руб., в связи с неоплатой  выполненных работ.  

Требование  истца в указанной части  признано обоснованным  и подлежащим удовлетворению частично с учетом частичного  удовлетворения  первоначальных   требований.            Поскольку  требование  истца о взыскании  задолженности  судом апелляционной инстанции   признано необоснованным и не подлежащим удовлетворению,  требование  о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  также  не подлежит удовлетворению. 

В отношении  встречных исковых требований, судом первой  инстанции  установлено.

Спорным договором  стороны установили  срок окончания  работ 30.09.2022.           10.04.2023 заказчиком заявлен отказ от исполнения договора № 3319 от 05.08.2022.

В обоснование  встречного искового заявления  ответчик указал, что   работы истцом выполнялись  с существенными задержками,  лишь после окончания срока выполнения работ письмом № 439/22 от 14.11.2022 ООО "Элитстрой" в соответствии с пунктами 5.11, 5.15 договора и приложением № 4 к договору , подало заявку на допуск на объект для начала работ.

Спустя  два месяца по окончании общего срока выполнения работ письмом №480/22 от 25.11.2022 подрядчик попросил назначить комиссию о приемке в работу ТМЦ, и актом приемки ТМЦ для проведения подрядчиком работ от 28.11.2022 прошли допуск для работ первые трубы.

Письмом № 470/22 от 23.11.2022 подрядчик сообщил  заказчику  о том, что сроки по договору нарушены в связи с выполнением им же другого договора, заключенного между сторонами (№ 3299 от 15.06.2022).

При этом первое извещение о приостановлении выполнения работ датировано 07.12.2022 исх.№518/22.

В соответствии с пунктом  1.4.1 договора подрядчик при заключении договора подтверждает и гарантирует, что обладает всей необходимой информацией и документацией об Объекте, работах, посетил место производства работ, осмотрел объект, ознакомился с условиями выполнения работ, приложением №2 (техническое задание, включая проектную документацию).

Согласно пункту 1.4.2 договора подрядчик подтвердил готовность и возможность выполнить работы (наличие материально-технической базы, персонала, необходимого для выполнения работ), за договорную цену, с соблюдением обозначенных сроков и передать заказчику результат работ.

Довод ООО "Элитстрой" об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по договору в связи с выполнением работ по иному договору № 3299 от 15.06.2022, заключенному одновременно с договором № 3319 от 08.08.2022,    судом первой инстанции обоснованно отклонен  как не подтвержденный письменными доказательствами,  заказчик наличие данных обстоятельств не подтвердил,  указав, что  подрядчик является исполнителем по обоим указанным договорам и заранее был ознакомлен с проектной и сметной документацией, характером и объемом работ.

При этом подрядчик одновременно заключил оба договора как самостоятельные и получил по ним авансы, в связи с чем несет соответствующие риски  надлежащего исполнения обоих договоров. 

Срок выполнения работ относится к существенным условиям договора подряда, дополнительное соглашение по данному вопросу сторонами не заключалось.

Заявленные подрядчиком в письме № 501/22 от 30.11.2022  вопросы нахождения на участке работ канализационной трубы и бетонной опоры, а также необходимости изменения трассировки на участке строительных работ были оперативно решены и оформлены совместным протоколом выездного совещания от 01.12.2022  (по решению вопроса по засечке траншеи реконструируемого трубопровода (левая нитка) с ж/б опорой, по которой проходит действующий оптоволоконный кабель).

Заявленные подрядчиком в письме № 518/22 от 07.12.2022  вопросы по изменению трассировки и согласованию демонтажа ограждения были решены уже 08.12.202, о чем был составлен протокол выездного совещания (по решению вопроса по засечке трассы реконструируемого коллектора с опорами линий ВЛ-6,10 кВ и прохождение трассы коллектора непосредственно под линиями ВЛ-6,10 кВ).

О необходимости возобновления работ и отсутствии препятствий в  их выполнении   заказчик сообщил   истцу письмом № 4517/211 от 08.12.2022, после чего подрядчик без каких-либо приостановлений продолжил выполнять работы,  что подтверждено его письмом  № 13/23 от 12.01.2023  об опрессовке трубопровода, № 12/23 от 12.01.2023  о направлении представителей для приемки ТМЦ, акт приемки ТМЦ № 2 от 16.01.2023, письмо № 18/23 от 17.01.2023 о создании комиссии для приемки пневматических испытаний, № 53/23 от 20.01.2023 о разрешении на въезд строительной техники, акты освидетельствования скрытых работ от 12.12.2022, от 21.12.2022, от 25.12.2022, от 26.12.2022, от 09.01.2023 (трубы), от 09.01.2023 (отводы), от 23.01.2023, от 26.01.2023.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что   несмотря на направление различных писем о приостановлении выполнения работ, фактически подрядчик продолжал выполнение работ без каких-либо значительных перерывов во времени до 26.01.2023, акты выполненных работ КС-3, КС-2 № 1146.3-22, датированы  30.01.2023.

На основании изложенного, суд первой инстанции отклонил довод ООО  "Элитстрой" о неправильном расчете ответчиком  периода начисления неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ.

Кроме того, суд учел, что даже исключение из расчета периода после 19.01.2023 и нескольких дней в декабре 2022 года не повлияет на сумму неустойки, поскольку она и так ограничена  ответчиком самостоятельно в связи с договорными ограничениями в 10 % от суммы договора.

Суд отклонил довод о том, что   неустойка не может быть начислена 02.10.2022.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 № 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойка, пени за просрочку уплаты налога или сбора, а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).                          Финансовые санкции не начисляются в период с 01.04.2022 до 01.10.2022 на требования, возникшие до введения моратория.

Обязательства, образовавшиеся после 01.04.2022, являются текущими платежами и указанные последствия моратория на них не распространяются, а значит, пени за период с 01.04.2022 по 01.10.2022 по неуплаченным текущим обязательствам должны начисляться.

Таким образом, в отношении просрочки, допущенной подрядчиком после 30.09.2022 (срок выполнения работ), мораторий не применяется.

Истец  также заявил о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  и просил снизить размер неустойки на основании статьи  333 ГК РФ.

При рассмотрении указанного ходатайства, суд первой инстанции  учел следующее. 

В соответствии со статьей 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

По правилам статьи 333 ГК РФ,  пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиями нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении № 263-О от 21.12.2000  разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности договорной ответственности, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Для применения статьи 333 ГК РФ суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.               Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения.

Оценив обстоятельства дела  и представленные доказательства,  суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что  размер   заявленной неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства  в связи с чем она подлежит уменьшению

Суд также учел, что нормами действующего законодательства не регламентированы критерии снижения неустойки. При нарушении денежных обязательств рекомендованным ВАС РФ является предел не менее двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день нарушения обязательства. В настоящем деле неустойка начислена в связи с нарушением не денежных обязательств.

На основании изложенного суд снизил размер неустойки до 1 000 000 руб.,  признав  указанный размер  соответствующим характеру допущенного подрядчиком нарушения, учитывая длительность нарушения и возможные убытки заказчика.

 В указанной части, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения жалобы  ответчика, суд апелляционной  инстанции  не усматривает, поскольку  фактические обстоятельства   дела по встречному иску  судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства  исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно. 

На основании изложенного,  обжалуемое решение подлежит отмене   в части  частичного удовлетворения первоначальных требований на основании  пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ  с принятием  по делу нового судебного акта об отказе в иске.            Поскольку  первоначальные требования оставлены без удовлетворения,  решение  в части проведения  зачета  удовлетворенных первоначальных и встречных  требований также  подлежит отмене.  

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и  апелляционной жалобе относятся на стороны  по правилам статьи 110 АПК РФ. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 17 января 2024 года по делу           № А55-12685/2023 отменить в части удовлетворения первоначальных требований, распределения судебных расходов по первоначальному иску и зачета первоначальных и встречных требований. Принять в указанной части новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой" оставить без удовлетворения. Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску отнести на общество с ограниченной ответственностью "Элитстрой". В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Элитстрой"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "Автоград-Водоканал" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий       Е.Г. Демина 

Судьи                  А.Г. Котельников         

        В.А. Морозов