Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-13832/2019

г. Владивосток

20 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей Д.А. Глебова, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Первый контур»,

апелляционное производство № 05АП-8352/2019

на решение от 20.09.2019 

судьи В.В. Овчинникова

по делу № А51-13832/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Тамбовстрой»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Первый контур»

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 12 789 105 рублей,

при участии:

от ответчика: ФИО1, по доверенности от 17.06.2019 сроком действия на 1 год, ВСГ 4484101, паспорт;              

от истца: не явились

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Тамбовстрой» (далее  истец, ООО «Тамбовстрой», заказчик) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Первый контур» (далее – ответчик, ООО «Первый контур», подрядчик) о взыскании пени за просрочку исполнения обязательства в размере 12 789 105 рублей.

Решением суда от 20.09.2019 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Первый контур» взыскано 3 500 000 рублей пени за просрочку исполнения обязательства по договору подряда № 8/КПК от 25.10.2017.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «Первый контур» обжаловало его в порядке апелляционного производства, в обоснование доводов указывает со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 35 от 06.06.2014 «О последствиях расторжения договора», что истец, реализовав право на односторонний отказ от исполнения договора, лишается права требования уплаты ответчиком неустойки за неисполнение обязательств в установленный договором срок, поскольку с момента совершения указанных действий у подрядчика не возникает ответственности за нарушение срока выполнения работ в виде уплаты договорной неустойки. Заявитель жалобы считает, что из представленного расчета ООО «Тамбовстрой» невозможно установить период просрочки, в виду отсутствия указанных в нем начального и конечного сроков просрочки исполнения обязательства, в связи с чем полагает его необоснованным. При этом  апеллянт полагает, что истец вправе начислить неустойку только на сумму несвоевременно выполненных обязательств в размере 6 429 483 рублей 17 копеек, принятых истцом 01.02.2019.

Также апеллянт указал, что невозможность своевременного выполнения обязательств по договору обусловлено неблагоприятными погодными условиями, что является основанием, установленным частью 9 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013, для освобождения  ответчика от уплаты неустойки за ненадлежащее исполнение договора.

Кроме того, заявитель жалобы полагает незаконным включение истцом в расчет неустойки налога на добавленную стоимость.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Истец явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в представленном в материалы дела письменном отзыве на апелляционную жалобу доводы жалобы опроверг, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Поскольку о времени и месте судебного заседания                                       ООО «Тамбовстрой» извещено надлежащим образом, коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ), рассмотрела апелляционную жалобу ООО «Первый контур» в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представитель апеллянта ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенным к возражениям ООО «Первый контур» на отзыв истца, а именно: постановления администрации Михайловского р-на № 1087-па от 07.0B.20l7 о режиме ЧС; постановления администрации Михайловского рна № 1212-па от 18.09.2017 об отмене ЧС; справка Примгидромета № 18 от 08.02.2018 о количестве осадков; справка Примгидромета по ПК № ЦСО-2747 от 25.10.2019; доклад об экологии в Приморском крае за 2017 год; доклад об экологии в Приморском крае за 2018 год. 

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, руководствуясь статьей 268 АПК РФ определил в его удовлетворении отказать, поскольку ответчик не доказал причины уважительности невозможности представления данных документов в суд первой инстанции.

Приложенные к возражениям на отзыв истца дополнительные доказательства представлены в электронном виде, в связи с чем ответчику не возвращаются.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

25.10.2017 между ООО «Тамбовстрой» (заказчик) и ООО «Первый контур» (подрядчик) заключен договор подряда №8/КПК (далее – договор) по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в сроки, обусловленные в настоящем договоре выполнить и сдать в виде полностью завершенного результата работ по строительству объекта: комплекс по производству 240 тыс. тонн комбикорма в год с элеватором на 120 тыс тонн (КПК с элеватором) со всеми вспомогательными сооружениям, входящего в состав инвестиционного проекта «Осуществление деятельности на территории опережающего социально-экономического развития «Михайловский» (Животноводство, Производство пищевых продуктов)».

22.05.2018 между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 к договору, с приложениями к нему, в соответствии с которыми цена работ по настоящему соглашению составила 78 760 564 рубля 07 копеек.

В пункте 1.6 договора стороны установили, что работы должны быть проведены в срок до 15 августа 2018 года. 

В соответствии с пунктом 5.6 договора выполнением работ в срок считается полное и качественное выполнение результата работ подрядчиком, полное и правильное оформление исполнительной документации и передача работ и документации для проверки и приемки в срок, определенный в пунктом 1.6. договора. 

Выполнение результата работ подрядчиком и его сдача подтверждается и оформляется «Актом рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта, здания, сооружения, помещения, инженерных систем». До этого момента обязательство подрядчика по выполнению и сдаче результата работ по настоящему договору считается невыполненным. 

06.12.2017, 15.05.2018 сторонами подписаны акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 17 860 064 рубля 64 копейки. 

В связи с просрочкой исполнения обязательств по договору, ООО «Тамбовстрой» начислило ООО «Первый контур» неустойку в размере 12 789 105 рублей, в связи с чем 13.03.2019 заказчик направил в адрес последнего претензию с требованием в досудебном порядке оплатить начисленную неустойку, а также уведомило ООО «Первый контур» о расторжении договора.

Поскольку ответчиком указанная претензия оставлена без удовлетворения, ООО «Тамбовстрой» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, возражений на отзыв на жалобу, выслушав пояснения представителя ответчика, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из материалов дела судом верно установлено и сторонами не оспаривается, что работы в установленный договором срок выполнены подрядчиком не в полном объеме, в связи с чем суд первой инстанции признал обоснованным требование истца о взыскании с ответчика неустойки за несвоевременное выполнение работ за период с 16.08.2018 по 13.03.2019.

ООО «Первый контур», возражая против выводов суда, указал, что в настоящем случае начисление неустойки невозможно, поскольку уведомлением № 063 от 20.06.2018 истец отказался от договора в одностороннем порядке.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 6.2 договора за несвоевременное выполнение и сдачу результатов работ по настоящему соглашению подрядчик несет ответственность перед заказчиком в виде уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства (результата работ) за каждый день просрочки.

Пунктом 1.6 договора установлено, что работы по спорному соглашению должны быть выполнены и переданы заказчику в срок до 15.08.2018.

Как следует из материалов дела, 20.06.2018 истцом в адрес ответчика было направлено уведомление о расторжении настоящего договора в одностороннем порядке.

Пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» указано, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). 

Таким образом, исходя из анализа вышеуказанных разъяснений, следует, что неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Судом установлено, что после отказа истца от исполнения договора стороны фактически продолжили выполнение работ по договору. Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела актами об изготовлении контрольных образцов бетона от 25.06.2018 28.06.2018, 29.06.2018, 30.06.2018, 05.07.2018, 07.07.2018, 09.07.2018, 15.07.2018, 24.07.2018, 28.07.2018, 30.07.2018, 01.08.2018, 02.08.2018, 09.08.2018, подписанными представителями сторон, актом приема-передачи исполнительной документации от 01.02.2019, реестром исполнительной документации № ГП33 по договору, журналом выполнения работ с указанием отметок о выполненных работ, подписанным уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство, актами освидетельствования скрытых работ от 31.07.2018, 16.08.2018, составленными при участии представителей лица, осуществляющего строительные работы.

Также выполнение ответчиком спорных работ после получения им уведомления истца № 603 от 20.06.2018 об отказе от договора подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 16.05.2019, которым с ООО «Тамбовстрой» в пользу ООО «Первый контур» взыскано 6 249 483 рубля 17 копеек долга за выполненные последним строительные работы, переданные заказчику актом приема-передачи от 24.01.2019.

Учитывая вышеизложенного, а также отсутствие доказательств изменения ранее установленных договоров условий выполнения спорных работ, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что после уведомления об отказе от договора стороны подтверждали действие договора  путем проведения работ, согласованных условием договора, что свидетельствует  об отсутствии воли сторон на отказ от договора и порочности выраженного ООО «Тамбовстрой» волеизъявления, а доводы заявителя жалобы об обратном признает необоснованным. 

Поскольку материалами дела подтверждается факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, требования истца о взыскании с ответчика неустойки за период с 16.08.2018 по 13.03.2019 заявлены  обоснованно.

Проверив расчеты истца о взыскании неустойки в размере 12 789 105 рублей, рассчитанной последним исходя из суммы неисполненного обязательства в размере 60 900 499 рублей 43 копеек, суд апелляционной инстанции признает его арифметически верным.

 Довод заявителя жалобы о несоразмерности взыскиваемой с него неустойки, в обоснование которого им приведен собственный расчет суммы неустойки, произведенный исходя из двукратной учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации, начисленной на сумму неисполненного, по мнению ответчика, обязательства в размере 6 249 483 рублей 17 копеек отклоняется, как документально необоснованный, опровергающийся материалами дела.

Довод апеллянта о том, что неустойка не подлежит начислению на сумму налога на добавленную стоимость, судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.  

Согласно пункту 6.2 договора начисление неустойки за несвоевременное выполнение работ подрядчиком производится заказчиком исходя из стоимости неисполненного обязательства. 

Дополнительным соглашением № 3 от 22.05.218 к договору стороны согласовали стоимость выполнения подрядных работ в сумме 78 760 564 рублей 07 копеек, включая сумму НДС (18%) в размере 12 014 323 рублей 33 копеек.

Таким образом, поскольку цена договора содержит в себе сумму НДС, ООО «Тамбовстрой» правомерно начислил неустойку на указанную сумму, включающую НДС. 

Ссылка заявителя жалобы на невозможность выполнения спорных работ в силу плохих погодных условий  судебной коллегией не принимается, поскольку  ответчиком не представлены доказательства невозможности выполнения работ по договору в силу плохих погодных условий и уведомления об этом истца.  

Кроме того, коллегией отмечено, что в судебном разбирательстве суда первой инстанции указанный довод апелляционной жалобы не заявлен, доказательств невозможности указания на настоящие обстоятельства в суде первой инстанции апеллянтом не представлено.

Уменьшая сумму неустойки на основании статьи 333 ГК РФ до 3 500 000 рублей, суд первой инстанции исходил из того, что подлежащий взысканию размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства.

Статьей 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 47 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7) снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1, 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 № 424-О-О и от 26.05.2011 № 683-О-О указано, что часть 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В пунктах 73, 75 Постановления № 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (части 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Критериями для установления несоразмерности могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительное неисполнение обязательства и другие. 

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7). 

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в части 1 статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, при рассмотрении заявления об уменьшении неустойки суду надлежит установить такой баланс между действительным размером ущерба и начисленной неустойкой, который исключает получение кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Так, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая обстоятельства дела, в отсутствие доказательств наличия у ООО «Тамбовстрой» соответствующих размеру заявленной неустойки негативных последствий (возможных последствий), наступивших от ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту, поскольку материалы дела констатируют только наличие факта просрочки выполнения работ, исходя из двухкратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения,  суд первой инстанции правомерно удовлетворил ходатайство истца о снижении размера неустойки и снизил ее размер до 3 500 000 рублей.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае суд первой инстанции обеспечил соблюдение баланса интересов сторон, что не повлекло ущемление имущественных прав истца либо ответчика. Размер ответственности достаточен для обеспечения восстановления нарушенных прав ответчика, соответствует принципам добросовестности, разумности и справедливости.

Нарушений требований статьи 333 ГК РФ, Постановления № 7 при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при ее рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Ввиду частичного удовлетворения иска, принимая во внимание, что снижение суммы неустойки на основании статьи 333 ГК РФ не влечет пропорционального распределения расходов по иску между сторонами, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца                       86 946 рублей государственной пошлины по иску.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.09.2019 по делу № А51-13832/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

Д.А. Глебов

И.С. Чижиков