РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-190658/2023-146-1209

г. Москва

2 октября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 29 сентября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 2 октября 2023 года

 

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи Вихарева А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению

ООО "Эксперт" (ИНН: 

<

***>)

к 1) Московское УФАС России (ИНН: 

<

***>),

2) ГКУ "Укрис" (ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение Московского УФАС России от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023

при участии:

от заявителя:

- ФИО2 по дов. от 09.06.2023, паспорт, диплом,

- ФИО3 по дов. от 16.02.2023, паспорт, диплом,

от ответчика Московское УФАС России – ФИО4 по дов. №№ЕС-112 от 04.08.2023, удоств., диплом,

от ответчика ГКУ "Укрис" – ФИО5 по дов. №у-09-94/23 от 03.07.2023, паспорт, диплом, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эксперт" (далее – Заявитель, общество) просит Арбитражный суд г. Москвы признать незаконным решение Московского УФАС России от 11.08.2023 (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо 1) по делу №077/10/104-10317/2023 о внесении ООО "Эксперт", генерального директора ФИО6 и учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, а также обязать антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, путем совершения действий, направленных на исключение ООО "Эксперт", генерального директора ФИО6, учредителя ФИО7 из реестра недобросовестных поставщиков в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

В качестве второго заинтересованного лица, заявитель указал ГКУ "Укрис" (далее – заинтересованное лицо 2).

Ответчиками (заинтересованными лицами) в материалы дела представлены письменные отзывы на заявление, согласно которым они возражают против удовлетворения заявленных требований.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования.

Представители ответчиков (заинтересованных лиц) в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ "Укрис" (далее - Заказчик, учреждение) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о внесении сведений в отношении ООО "Эксперт", генерального директора ФИО6 и учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта.

Не согласившись с решением Московского УФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании вынесенного решения незаконным.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что антимонопольным органом не учтены фактические обстоятельства дела, полагает, что недобросовестность при исполнении контракта в его действиях отсутствует, в связи с чем оспариваемое решение незаконно.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого   акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) названный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Частью 16 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения.

В свою очередь, такая правовая категория, как «недобросовестность», является оценочным понятием и состоит из ряда элементов, в том числе поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения контракта.

В этой связи, в целях разрешения вопроса о включении (невключении) сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган оценивает действия исполнителя с точки зрения их добросовестности.

Согласно Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Таким образом, при решении вопроса о невключении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не ограничивается оценкой-правомерности принятия решения об одностороннем расторжении контракта, а всесторонним образом оценивает поведение подрядчика в ходе исполнения контракта.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в антимонопольный орган поступили обращения государственного Заказчика о включении сведений в отношении ООО «Эксперт» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственных контрактов, заключенных по результатам электронного аукциона на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 13) (далее - Аукцион) (реестровый № 0173200001422001592), открытого конкурса в электронной форме на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30) (далее - Конкурс) (реестровый № 0173200001422000630)

В оспариваемом решении антимонопольный органом установлено, что 04.07.2022 между Заказчиком и ООО «Эксперт» заключен Контракт №0173200001422000630 на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30).

23.11.2022 между Заказчиком и ООО «Эксперт» заключен Контракт №0173200001422001592 на выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 13) (далее - Контракты).

В соответствии с п. 3.1 ст. 3 Контрактов № 0173200001422001592, (далее- Контракт № 1592) № 0173200001422000630 (далее - Контракт №0630): «Сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта: 360 календарных дней с даты заключения Контракта».

Заказчиком от ООО МИП «МАДИ-ДТ» в соответствии с заданием на лабораторные испытания проб/образцов материалов № 2 от 04.07.2023 получен акт отбора образцов (проб) № 2 от 04.07.2023, согласно которому по адресу: 

<

...> отсутствует песчаное основание, ввиду чего не представилось возможным взять пробу материалов.

12.07.2023 Заказчиком в присутствии представителя ООО «Эксперт» и представителя ЗАО «НИиПИ ИГСП» (проектировщик), составлен акт фиксации нарушений по объекту: выполнение комплекса работ по приведению в нормативное состояние улиц и общественных пространств города Москвы (Лот 30) по адресу: 

<

...>, согласно которому отсутствует песчаное основание под тротуаром.

19.07.2023 актом об устранении недостатков, зафиксированных в акте фиксации нарушений от 12.07.2023 по вышеуказанному объекту, установлено, что на момент проверки замечания, указанные в акте фиксации нарушений от 12.07.2023, не устранены, ввиду чего Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 24.07.2023.

Антимонопольный орган посчитал доказанным и установленным, что ООО «Эксперт» нарушил проектную документацию, в которой указано, что коэффициент фильтрации песка при устройстве тротуара по контракту от 23.11.2022, должен составлять не менее 3,0 м/сут., основываясь на том, что Заказчиком в рамках проверки исполнения Контракта №0173200001422001592 получены от ООО МИП «МАДИ-ДТ» Протоколы испытаний песка от 06.07.2023:

-№ 161/1-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1.1 м/сут. (

<

...>);

-№ 161/2-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1,1 м/сут. (

<

...> д. II);

-№ 161/3-23 УК, согласно которому коэффициент фильтрации песка, определенный по ГОСТ 25584-2016 составляет 1,2 м/сут. (

<

...>).

Антимонопольный орган указал, что 11.07.2023 Заказчиком в присутствии представителя ООО «Эксперт», составлен акт фиксации нарушений по вышеуказанным адресам, в котором зафиксировано, что коэффициент фильтрации песчаного основания тротуара не соответствует проектной документации.

Антимонопольный орган также отметил, что 19.07.2023 актом об устранении нарушений, зафиксированных в акте фиксации нарушений от 11.07.2023 по вышеуказанному объекту, установлено, что на момент проверки замечания, указанные в акте фиксации нарушения от 11.07.2023, не устранены, ввиду чего Заказчиком в адрес Подрядчика направлена претензия от 24.07.2023.

В связи с изложенным, на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, 21.07.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №0630 и контракта №1592 (далее - Решение).

Антимонопольный орган отметил, что на момент рассмотрения дела антимонопольным органом решение Заказчика вступило в законную силу, и Контракт считается расторгнутым 21.07.2023, в соответствии с требованиями ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе.

В связи с чем, комиссией Управления ФАС по г. Москве в составе ФИО8, ФИО9 и ФИО10 принято решение № 34397/23 от 11.08.2023 по делу № 077/10/104-10317/2023 о включении сведений в отношении Заявителя, генерального директора ФИО6, учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 (два) года, в связи с односторонним отказом Заказчика от Контракта № 0630 и Контракта № 1592

Оценивая оспариваемое решение, суд учитывает правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, содержащуюся в определении от 11.02.2016 N 305-КГ15-19295 где указано, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Доводы отзывов ответчиков, судом отклоняются, в связи со следующим.

Суд считает, что комиссией при принятии решения от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023, не установлено и не принято во внимание, следующее.

Выполнение работ на Объектах осуществлялось на основании 7 (семи) госконтрактов:

- № 0173200001421002168 от 10 февраля 2022 г. (ул. Конюшковская);

- № 0173200001421002169 от 10 февраля 2022 г. (переулки Тверского и Пресненского районов);

-№ 0173200001421002173 от 15 февраля 2022 г. (Славянский б-р);

При этом работы в рамках вышеуказанных 3 (трёх) контрактов из заключенных 7 (семи) на общую сумму 636 871 897 руб. 48 коп. полностью приняты и оплачены со стороны Заказчика, данные контракты имеют статус «исполнение завершено»);

- № 0173200001422000118 от 22 марта 2022 г. (ул. Конюшковская);

Контракт № 0630 (Славянский б-р);

Контракт № 1592 (переулки Тверского и Пресненского районов);

- № 0173200001422001993 от 23 января 2023 г. (площадь ДНР).

Так, работы по Контракту № 0630 и по Контракту № 1592 фактически завершены осенью 2022, при этом вышеуказанные контракты заключены в рамках реализации программы комплексного благоустройства города Москвы в 2022 году, в которой Заявитель принимал непосредственное участие, завершив ко Дню города Москвы 2022 года благоустройство Конюшковской улицы, площади Донецкой Народной Республики, переулков Тверского и Пресненского районов (ФИО11, ФИО12, Леонтьевский, Большой и Малый Гнездниковские, Шведский тупик), а также части территории, прилегающей к транспортно-пересадочному узлу «Славянский бульвар».

Как верно отметил заявитель, объекты фактически эксплуатируются с осени 2022 года (факт выполнения работ по рассматриваемому объекту является общеизвестным).

В рамках Контракта № 0630 в период с 15 сентября 2022 г. по 21 апреля 2023 г. Заказчиком принята часть результатов выполненных Заявителем работ на общую сумму 87 440 733 руб. 44 коп., что подтверждается подписанными Заказчиком электронными структурированными документами о приемке № 555 от 15.09.2022 г., № 623 от 17.10.2022 г., № 759 от 13.12.2022 г., № 98 от 19.04.2023 г., исправление № 1 от 21.04.2023 г.

В рамках Контракта № 1592 в период с 05 декабря 2022 г. по 27 апреля 2023 г. Заказчиком принята часть результатов выполненных Подрядчиком работ на общую сумму 577 870 062 руб. 71 коп., что подтверждается подписанными Заказчиком электронными структурированными документами о приемке № 726 от 05.12.2022 г., № 760 от 19.12.2022 г., № 799 от 26.12.2022 г., № 62 от 03.03.2023 г., № 101 от 27.04.2023 г.

Принятые работы оплачены Заказчиком в полном объёме, что подтверждается соответствующими платёжными поручениями. Заявитель, руководствуясь ст. 753 Гражданского кодекса РФ, уведомил Заказчика о завершении и готовности к сдаче результата работ по Контракту № 0630 и по Контракту № 1592.

Суд отмечает, что в качестве основания одностороннего отказа от исполнения Контракта № 0630 Заказчик ссылается на выявление 04 июля 2023 г. отсутствия песчаного основания под тротуаром, а именно на результаты отбора образцов (проб) ООО МИП «МАДИ-ДТ», зафиксированные актом от 04 июля 2023 г., согласно которому песчаное основание под тротуаром на объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57) отсутствует, пробу взять не получилось.

12 июля 2023 г. комиссией в составе представителей Заказчика и Заявителя составлен акт фиксации нарушения, согласно которому установлено отсутствие песчаного основания под тротуаром на строительном объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57), зафиксированные замечания было велено устранить до 19 июля 2023 г.

Заказчик мотивирует односторонний отказ от Контракта № 0630 тем фактом, что 19 июля 2023 г. Заказчиком составлен акт о не устранении недостатков, зафиксированных в акте, то есть 19 июля 2023 г. песчаное основание под тротуаром Заказчиком также не было обнаружено.

Вместе с тем, Заявителем вместе с возражениями на решение об отказе от Контракта № 0630 и впоследствии на обозрение Комиссии УФАС представлен акт отбора образцов (проб) песка от 19 июля 2023 г., подписанный представителем ООО МИП «МАДИ-ДТ», представителем Заказчика и Заявителя (ФИО13), согласно которому при повторном взятии образцов (проб) песка на объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57) установлено, что толщина слоя песчаного основания под тротуаром составляет 33 (тридцать три) сантиметра, представителем ООО МИП «МАДИ-ДТ» были взяты образцы (пробы) песка.

Представителем Заявителя ФИО13 19 июля 2023 г. также была осуществлена фотофиксация взятия проб песка 19 июля 2023 г., которая подтверждает фактическое наличие песчаного основания под тротуаром на строительном объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57), соответствующие фотоматериалы с метаданными также были представлены Комиссии УФАС на обозрение .

Согласно Решению УФАС (посл. абз. стр. 3) из предъявленного Заявителем акта от 19 июля 2023 г. не представляется возможным идентифицировать адрес в части номера дома на Кутузовском проспекте, по которому были отобраны упомянутые Заявителем пробы.

Вместе с тем, в пункте 2 акта от 19 июля 2023 г. адрес взятия проб песка указан представителем ООО МИП «МАДИ-ДТ» и легко читаем: 

<

...>.

Таким образом, Комиссией УФАС проигнорировано ключевое доказательство факта наличия песчаного основания под тротуаром толщиной 33 см на строительном объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57), и данный факт подтверждён подписями представителя ООО МИП «МАДИ-ДТ» и представителя Заказчика на акте от 19 июля 2023 г.

Более того, суд соглашается с заявителем, что антимонопольный орган также проигнорированы следующие обстоятельства, на которые Заявитель указывал как Заказчику, так и антимонопольной комиссии:

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу ст. 720 ГК РФ достаточным доказательством выполнения подрядных работ является подписанный между сторонами акт приемки.

Согласно п. 4.2 Контракта № 0630 Заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по Контракту на предмет соответствия их объема, качества требованиям, изложенным в Контракте и Техническом задании, либо направляет подписанный УКЭП электронный структурированный Документ о приемке, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и сроком их устранения.

В соответствии с п. 4.4 Контракта № 0630 Заказчиком для проверки результатов работ, выполненных Заявителем, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик в рамках приёмки работ обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Заинтересованное лицо 1 не опровергло, что Заявитель представлял на обозрение Комиссии УФАС задание Заказчика на лабораторные испытания проб/образцов материалов от 16 сентября 2022 г. и акт отбора образцов (проб) от 19 сентября 2022 г., которые подтверждали, что в процессе приёмки работ по устройству тротуаров (асфальтобетонного покрытия) Заказчик проводил лабораторные испытания (экспертизу) работ в том числе на предмет определения толщины слоя песчаного основания.

По результатам вышеуказанных исследований в сентябре 2022 г. работы по устройству тротуаров (асфальтобетонного покрытия) приняты и оплачены Заказчиком в отсутствие каких-либо разногласий/замечаний относительно их объёма, качества и стоимости, в том числе относительно качества песка.

Заинтересованное лицо 1 также не опровергло, что Заявителем было также представлено задание Заказчика на лабораторные испытания проб/образцов материалов от 22 июня 2023 г., которое подтверждает факт проведения по инициативе Заказчика лабораторных испытаний (экспертизы) качества песка, использованного в рамках работ по устройству тротуаров (асфальтобетонного покрытия) после нескольких месяцев эксплуатации объекта, по результатам которых Заказчиком не заявлено каких-либо претензий относительно качества песка.

Поскольку право Заказчика на предъявление требований, связанных с надлежащим качеством результата работ, может быть реализовано в любое время в пределах установленного ст. 724 ГК РФ срока, Заказчику надлежит доказать наличие недостатков, их характер (ухудшают результат работы, делают его не пригодным для предусмотренного в Контракте использования), а также то обстоятельство, что недостатки возникли по причине выполнения Подрядчиком работ с отступлениями от Контракта.

В случае принятия работ заказчиком, подписания им акта приемки выполненных работ без возражений и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по объему, качеству и стоимости выполненных работ возлагается на заказчика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2016 N 304-ЭС16-12756).

В силу пунктов 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Подписав акты о приемке выполненных работ в отсутствие каких-либо разногласий, именно Заказчик в качестве подтверждения факта некачественного выполнения Подрядчиком работ должен представить такие доказательства, которые, по сути, не только подтверждают его довод о факте некачественного выполнения работ, но и опровергают содержание им же удостоверенных актов о приемке этих же работ.

Таим образом, суд отмечает обоснованность довода Заявителя, в соответствии с которыми:

- Заказчик как при приёмке работ (в сентябре 2022 г.), так и 19 июля 2023 г. подтверждает факт наличия песчаного основания под тротуаром на строительном объекте (Кутузовский пр-кт, д. 57);

- Заказчиком не предъявляются какие-то либо претензии к качеству выполненных, принятых и оплаченных работ по устройству тротуаров (асфальтобетонного покрытия), в то время как тротуары эксплуатируются с осени 2022 г. и продолжают эксплуатироваться,

- Заказчик не подтвердил факт существенного нарушения Заявителем условий Контракта № 0630.

В качестве основания одностороннего отказа от исполнения Контракта № 1592 Заказчик ссылается на  несоответствие коэффициента фильтрации использованного при выполнении Заявителем работ песка проектным значениям, а именно на результаты испытаний, полученные от ООО МИП «МАДИ-ДТ», – протоколы испытаний песка от 06 июля 2023 г. № 161/1-23 УК, 161/2-23 УК и 161/3-23 УК, согласно которым коэффициент фильтрации используемого для выполнения работ по Контракту № 1592 песка составляет 1,1 – 1,2 м/сут., и не устранение Заявителем выявленных замечаний по песку.

19.07.2023 г. комиссией в составе представителей Заказчика и Заявителя был составлен акт о не устранении нарушения, в котором представитель Заявителя ФИО13 представил письменные пояснения о том, что работы, в которых использовался исследуемый песок, выполнены Заявителем и исследованы Заказчиком в 2022 году, впоследствии приняты и оплачены Заказчиком. Проводимые Заказчиком при приемке работ лабораторные испытания не выявили отклонений от проектной документации по условиям Контракта № 1592. Паспорта, сертификаты качества на используемый песок представлены Заказчику в составе комплекта исполнительной документации при приёмке комплекта отчётной документации по объекту.

В соответствии с п. 4.4 Контракта № 1592 Заказчиком для проверки результатов работ, выполненных Заявителем, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям Контракта Заказчик в рамках приёмки работ обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных Контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Так, на обозрение Комиссии УФАС Заявитель представил задания Заказчика на лабораторные испытания проб/образцов песка от 8 апреля 2022 г., 12 апреля 2022 г., 18 апреля 2022 г., 27 июня 2022 г., 12 июля 2022 г., которые подтверждают, что в процессе выполнения работ по устройству гранитного покрытия на объекте (переулки Тверского и Пресненского районов) Заказчик проводил лабораторные испытания (экспертизу) работ в том числе на предмет качества и соответствия песка требованиям проекта.

По результатам вышеуказанных исследований работы по устройству гранитного покрытия приняты и оплачены Заказчиком в отсутствие каких-либо разногласий/замечаний относительно их объёма, качества и стоимости, в том числе относительно качества песка.

Более того, Заявителем было также представлено задание Заказчика на лабораторные испытания проб/образцов материалов от 22 июня 2023 г. и протокол испытаний песка № 138/1-23 от 27 июня 2023 г., согласно которому ООО МИП «МАДИ-ДТ» установлено, что коэффициент фильтрации песка, использованного Заявителем в рамках работ по устройству гранитного покрытия, составляет 3,5 м/сут.

Комиссия УФАС в своём решении (посл. абз. стр. 4) отмечает, что протокол испытаний песка № 138/1-23 от 27 июня 2023 г. не опровергает доводы Заказчика, поскольку отбор проб песка был осуществлён по адресу: Леонтьевский переулок, д. 10, стр. 1, в то время как Заказчик ссылается на выявление песка, коэффициент фильтрации которого не соответствует проекту, по адресу: Леонтьевский переулок, д. 11.

Комиссия УФАС также отмечает, что Заявителем не представлены доказательства, опровергающие несоответствие требованиям Контракта № 1592 характеристик песка, изъятого по адресам: Гнездниковский пер., д. 12 и ФИО12 пер., д. 11.

Суд считает, что Комиссией УФАС проигнорированы и не установлены следующие обстоятельства:

- все вышеперечисленные переулки составляют один большой строительный объект;

- д. 10, стр. 1 и д. 11 по Леонтьевскому переулку находятся через дорогу друг от друга, соответственно, протокол испытаний песка № 138/1-23 от «27» июня 2023 г. подтверждает применение Заявителем песка, коэффициент фильтрации которого полностью соответствует проекту;

- работы по устройству гранитного покрытия, в рамках которых использовался исследуемый песок, приняты и оплачены Заказчиком в полном объёме в отсутствие каких-либо разногласий/замечаний относительно их объёма, качества и стоимости, в том числе относительно качества песка;

- учитывая представленные Заявителем задания Заказчика на проведение лабораторных испытаний песка, положения п. 4.4 Контракта № 1592, а также факт подписания и оплаты Заказчиком работ по устройству гранитного покрытия, проводимые по инициативе Заказчика в рамках приёмки работ по устройству гранитного покрытия лабораторные испытания (экспертиза) использованного Заявителем песка не выявили каких-либо отклонений характеристик песка от проекта, в том числе по коэффициенту фильтрации;

- Заказчиком не предъявляются какие-то либо претензии к качеству выполненных, принятых и оплаченных работ по устройству гранитного покрытия, в то время как гранитное покрытие эксплуатируется с осени 2022 г. и продолжают эксплуатироваться.

Подписав акты о приемке выполненных работ в отсутствие каких-либо разногласий, именно Заказчик в качестве подтверждения факта некачественного выполнения Заявителем работ должен представить такие доказательства, которые, по сути, не только подтверждают его довод о факте некачественного выполнения работ, но и опровергают содержание им же удостоверенных актов о приемке этих же работ.

Суд также обращает особое внимание, что Комиссией УФАС в том же составе (ФИО8, ФИО9 и ФИО10) принято решение № 32652/23 от 01.08.2023 по делу № 077/10/104-10043/, согласно которому Заказчику отказано во включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от государственных контрактов №0173200001422000118 от 22 марта 2022 г. (ул. Конюшковская) и № 0173200001422001993 от 23 января 2023 г. (площадь ДНР), при том что обстоятельства расторжения Контракта № 1592 и контракта № 0173200001422000118 от 22 марта 2022 г. (ул. Конюшковская) являются идентичными:

- Заказчиком в июне 2023 г. выявлено несоответствие коэффициента фильтрации песка, использованного Заявителем на объекте при устройстве гранитного покрытия, проекту, представлен протокол испытании песка, составленный ООО МИП «МАДИ-ДТ»;

- работы по устройству гранитного покрытия, в рамках которых исследовался песок, в период с 27 июля 2022 г. по 8 февраля 2023 г. приняты Заказчиком по актам в полном объёме в отсутствие каких-либо разногласий/замечаний относительно их объёма, качества и стоимости, в том числе относительно качества песка, принятые работы оплачены в полном объёме;

- учитывая представленные Заявителем задания Заказчика на проведение лабораторных испытаний песка, положения п. 4.4 Контракта № 0173200001422000118 от 22 марта 2022 г. (ул. Конюшковская), а также факт подписания и оплаты Заказчиком работ по устройству гранитного покрытия, проводимые по инициативе Заказчика в рамках приёмки работ по устройству гранитного покрытия лабораторные испытания (экспертиза) использованного Заявителем песка не выявили каких-либо отклонений характеристик песка от проекта, в том числе по коэффициенту фильтрации;

- Заказчиком не предъявлены какие-то либо претензии к качеству выполненных, принятых и оплаченных работ по устройству гранитного покрытия, в то время как гранитное покрытие эксплуатируется с осени 2022 г. и продолжают эксплуатироваться.

Как верно отметил заявитель, в идентичной ситуации Комиссия УФАС в том же составе пришла к следующим выводам:

- Заявителем совершались активные действия, направленные на соблюдение условий контракта, явно выражая намерение к его исполнению;

- обстоятельства не свидетельствуют о том, что действия Заявителя направлены на умышленное несоблюдение условий контракта;

- обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Заявителем условий контракта, Комиссией УФАС не установлено.

Учитывая вышеизложенное, Заказчик не подтвердил факт существенного нарушения Заявителем условий Контракта № 1592.

С учетом вышеизложенного, суд отмечает, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В соответствии с Обзором судебной практики рассмотрения дел, связанных с включением хозяйствующих субъектов в реестр недобросовестных поставщиков (с изменениями, утвержденными постановлением Президиума Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11.10.2018 N 19): включение информации о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Для признания Подрядчика недобросовестной организацией, не исполнившей надлежащим образом обязанности по Договору, необходимо установить недобросовестность лица в совершении действий (бездействия), осуществленных намеренно с целью нарушения договорных обязательств, либо допущенных по небрежности, халатности, по собственному легкомыслию или самонадеянности.

По своей правовой природе, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является мерой юридической ответственности.

Вместе с тем, при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

Оценив все представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что ответчик при вынесении оспариваемого решения ограничился лишь установлением формальных оснований для включения сведений об ООО "Эксперт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия Московского УФАС России в рамках предоставленных ст. 104 Закона о контрактной системе полномочий при решении вопроса о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков обязана была дать оценку действиям заявителя по исполнению Контракта.

Вместе с тем, выводы комиссии о том, что действия ООО "Эксперт" не могут безусловно свидетельствовать о добросовестном намерении исполнить контракты в полном объеме, сделаны без учета всех установленных судом обстоятельств, поскольку не принято во внимание отсутствие реальных претензий со стороны Заказчика к качеству выполненных работ, не дана оценка порядку и процедуре взятия проб песка, о чем отдельно отмечено заявителем, не учтено, что контракты имеют финансовое обеспечение, на случай возникновения убытков по вине ООО "Эксперт", а также не принято во внимание количество исполненных контрактов со стороны ООО "Эксперт".

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено преждевременно, при неполном установлении всех обстоятельств дел, в связи с чем признается судом незаконным.

Суд также отмечает, что указание ГКУ "Укрис" как второго ответчика (заинтересованное лицо 2), в то время как его процессуальное положение должно быть как третье лицо (ст. 51 АПК РФ), исходя из предмета спора, фактически не имеет значения, поскольку самостоятельные требования к ГКУ "Укрис" не предъявляются.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Поскольку наличие законных оснований для принятия оспариваемого решения антимонопольный органом не доказано, и указанный акт нарушает права и законные интересы заявителя, требования заявителя  подлежат удовлетворению.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со ст. 110 Кодекса.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. ст. 71, 110, 167,169,170, 180, 198- 201 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие гражданскому законодательству, признать незаконным решение Московского УФАС России от 11.08.2023 по делу №077/10/104-10317/2023 о внесении ООО "Эксперт", генерального директора ФИО6 и учредителя ФИО7 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Обязать Московское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов, путем совершения действий, направленных на исключение ООО "Эксперт", генерального директора ФИО6, учредителя ФИО7 из реестра недобросовестных поставщиков в течение десяти дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с Московского УФАС России в пользу ООО "Эксперт" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) рублей 00 копеек.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья                                                                                                                     А.В. Вихарев