ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56764/2024

Дело № А40-79613/24

г. Москва

21 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудряшовым Д.В., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2024 по делу № А40-79613/24, по заявлению Федерального казенного учреждения «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) к 1) ФАС России (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) 2) ООО «КонтэмИнжиниринг» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) об оспаривании решения,

 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 16.01.2024;

от заинтересованных лиц: 1. ФИО2 по доверенности от 19.08.2024; 2. ФИО3 по доверенности от 03.07.2024. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Федеральное казенное учреждение «Управление строительства № 101 Федеральной службы исполнения наказаний» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Федеральная антимонопольная службы (далее - заинтересованное лицо 1, антимонопольный орган) об отказе во включении информации в реестр недобросовестных поставщиков от 11.01.2024 № ГЗРНП/457ГОЗ по делу 23/44/104/457ГОЗ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы указал на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Явившийся в судебное заседание представитель заявителя озвучил свою позицию, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представители заинтересованного лица озвучили свою позицию, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

09.10.2024 от ООО «КонтэмИнжиниринг» поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

10.10.2024 от ФАС России поступил отзыв на жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, отзывы, заслушав позиции сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2024.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, заказчик представил в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила) информацию об ООО «Контэм-Инжиниринг» для включения в Реестр. 

Комиссия ФАС России в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки установила отсутствие оснований для включения сведений об ООО «КонтэмИнжиниринг» в реестр недобросовестных поставщиков, о чем вынесла оспариваемое решение от 11.01.2024 № ГЗРНП/457ГОЗ по делу 23/44/104/457ГОЗ. 

Не согласившись с указанным решением заинтересованного лица, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Судом апелляционным инстанции не усматривается оснований для отмены решения суда в силу следующего.

Заказчиком 27.11.2018 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту «Строительство следственного изолятора на 300 мест УФСИН России по Камчатскому краю, г. Петропавловск-Камчатский» в рамках государственного оборонного заказа (номер извещения в ЕИС - 0322100005118000001) (далее - Аукцион, Работы).

По результатам проведения Аукциона между Заказчиком и ООО «КонтэмИнжиниринг» заключен контракт от 28.12.2018 № 1820320100142000000000000/ 0322100005118000001-0089163-02, цена которого составила 44 083 375 руб. (далее - Контракт).

Из пункта 1.1 Контракта следует, что ООО «Контэм-Инжиниринг» обязуется выполнить Работы, публичный технологический и ценовой аудит проектной документации объекта, государственную экспертизу проектной документации и результатов инженерных изысканий, государственную экспертизу достоверности определения сметной стоимости строительства объекта и передать в соответствии с Контрактом Заказчику результаты выполнения Работ, а Заказчик обязуется принять выполненные Работы и оплатить их.

Приложением № 3 к Контракту установлена дата приемки проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий, получившей положительное заключение государственной экспертизы, заключения о достоверности определения сметной стоимости строительства и публичного технологического и ценового аудита, аудита проектной документации, проектных и изыскательских работ - до 10.12.2020.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 12.11.2 Контракта предусмотрена возможность расторжения Контракта по инициативе Заказчика, в случае, если ООО «Контэм-Инжиниринг» допущено существенное нарушение условий Контракта.

В силу пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, а также если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика сообщили, что обязательства по Контракту в установленный срок ООО «Контэм-Инжиниринг» не выполнены, проектная документация и результаты инженерных изысканий, получившие положительное заключение государственной экспертизы Заказчику не представлены. В ходе проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, включая проведение проверки достоверности определения сметной стоимости по объекту, ФАУ «Главгосэкспертиза России» вынесло отрицательное заключение от 06.07.2021 № 41-1-2-3-036511-2021.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 4.3.7 Контракта Заказчик письмом от 17.08.2021 № исх-83/10-815 установил срок предоставления ООО «Контэм-Инжиниринг» полного комплекта проектной документации, откорректированной по замечаниям, указанным в отрицательном заключении, до 30.08.2021. 

При этом представители Заказчика сообщили, что в установленный Заказчиком срок откорректированная проектная документация по Объекту в адрес Заказчика ООО «Контэм-Инжиниринг» не представлена.

В связи с существенными нарушениями ООО «Контэм-Инжиниринг» условий Контракта Заказчиком 30.09.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение № 1) и направлено в адрес ООО «КонтэмИнжиниринг» уведомление об одностороннем отказе государственного заказчика от исполнения государственного контракта от 30.09.2021 № исх-83/5-966.

Указанное решение заказчика обжаловано ООО «Контэм-Инжиниринг» в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.02.2022 по делу № А73- 12370/2019, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2022 по делу № А73-12370/2019, постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.10.2022 по делу № А73-12370/2019 по исковому заявлению ФКУ УС-101 ФСИН России к ООО «Контэм-Инжиниринг» об обязании вернуть необоснованную оплату в размере 7 236 668 руб. по Контракту и по встречному исковому заявлению ООО «Контэм-Инжиниринг» к ФКУ УС-101 ФСИН России о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта в удовлетворении первоначального искового заявления ФКУ УС-101 ФСИН России отказано, встречный иск ООО «Контэм-Инжиниринг» удовлетворен.

Из позиции Заказчика следует,  что в рамках исполнения решения Арбитражного суда Хабаровского края от 01.02.2022 по делу № А73-12370/2019 ФКУ УС-101 ФСИН России исходящим письмом от 29.12.2022 № исх-83/4-1817 в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» направлено требование о предоставлении в срок до 31.01.2023 откорректированных разделов проектной документации по замечаниям ФАУ «Главгосэкспертиза России», не требующих предоставления исходно-разрешительных данных, для повторного обращения в ФАУ «Главгосэкспертиза России». При этом в установленный срок результаты работ по устранению недостатков Заказчику не представлены.

Также в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» Заказчиком письмом от 14.02.2023 № исх-83/4-211 повторно направлено Требование по устранению недостатков в срок до 28.02.2023. Требование Заказчика оставлено без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения обязательств по Контракту, в части корректировки разделов проектной документации по замечаниям ФАУ «Главгосэкспертиза России» и в целях исполнения решений Арбитражного суда Хабаровского края, Заказчиком в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» направлено требование от 25.07.2023 исх-83/4-1006 в срок до 30.08.2023:

- определить и сообщить Заказчику максимальный срок устранения недостатков по замечаниям ФАУ «Главгосэкспертиза России» в рамках исполнения решения Арбитражного суда Хабаровского края от 01.02.2022 по делу №А73-12370/2019; 

- предоставить иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Контракту в размере 5 038 100 руб. на новый срок в рамках исполнения решения Арбитражного суда Хабаровского края от 23.03.2023 по делу № А73-18016/2022.

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что вышеуказанное требование Заказчика не исполнено. 

Кроме того, Заказчиком письмом от 31.08.2023 № исх-83/4-1179 в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» направлено требование (претензия) об оплате штрафа в размере 2 204 168,75 руб. и с установлением срока для оплаты штрафа - 7 календарных дней с даты получения ООО «Контэм-Инжиниринг» указанного требования. Требование вручено ООО «Контэм-Инжиниринг» 13.09.2023, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 12747487000295. Требование Подрядчиком не исполнено, в связи с чем, Заказчиком направлено требование об осуществлении оплаты денежной суммы по независимой гарантии. Требование по гарантии удовлетворено на сумму 2 024 168,75 руб. (и/и 483179 от 29.11.2023). 

Также Заказчиком в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» письмом от 06.09.2023 исх-83/4-1207 направлено требование в срок до 29.09.2023 предоставить Заказчику откорректированные разделы проектной документации по замечаниям ФАУ «Главгосэкспертиза России», не требующих предоставления недостающих исходноразрешительных данных, представленных ООО «Контэм-Инжиниринг» в письме от 29.12.2022 № исх-83/4-1817. 

Представители Заказчика сообщили, что откорректированная проектная документация по объекту в адрес Заказчика ООО «Контэм-Инжиниринг» не представлена. 

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что в связи с неисполнением обязательств по Контракту со стороны ООО «КонтэмИнжиниринг» Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 23.10.2023 (далее - Решение № 2), направленное в соответствии с требованиями пункта 2 части 12.2 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком в адрес ООО «Контэм-Инжиниринг» заказным письмом с идентификатором почтового отправления 80099789755474 (далее - Почтовое отправление). При этом, согласно предоставленной Заказчиком информации, Почтовое отправление получено ООО «Контэм-Инжиниринг» 24.11.2023.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Из содержания части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. 

Представители Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщили, что в течение установленного частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе десятидневного срока ООО «Контэм-Инжиниринг» нарушения не устранены. 

Учитывая изложенное, что Решение № 2 вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 05.12.2023. 

Между тем, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что  является необоснованным требование Заказчика о предоставлении откорректированных разделов проектной документации по замечаниям ФАУ «Главгосэкспертиза России», не требующих предоставления исходноразрешительных данных для повторного обращения в ФАУ «Главгосэкспертиза России».

Из решения Арбитражного суда Хабаровского края от 01.02.2023 по делу № А73- 12370/2023  следует, что судом установлено, что  своевременно не предоставлены следующие документы: технические условия ГО и ЧС (предоставлены 08.02.2019 г. письмом № 83- 99 от 08.02.2019 г.), технические условия на присоединение к электрическим сетям (предоставлены 19.08.2019 г. письмом № 83-522 от 19.08.2019 г.), договор (контракт) на технологическое присоединение к электрическим сетям (предоставлен 07.04.2020 г. письмом № 83/1-330 от 07.04.2020 г.), технические условия на водоснабжение (предоставлены 02.09.2020 г. письмом № 83/1-711 от 02.09.2020 г.), договор на технологическое присоединение к централизованной системе холодного водоснабжения (предоставлен 02.09.2020 г. письмом № 83/1-711 от 02.09.2020 г.), технические условия к подключению централизованной системе водоотведения (предоставлены 07.04.2020 г. письмом № 83/1-331 от 07.04.2020 г.), договор о подключении (технологическом присоединении) объекта к централизованной системе водоотведения (предоставлен 07.04.2020 г. письмом № 83/1-331 от 07.04.2020 г.), технические условия на временное подключение к централизованной системе водоснабжения (предоставлены 23.03.2021 г. письмом № 83/1-284 от 23.03.2021 г.), технические условия на подключение к канализации (направлены 2018 года, в которых в пункте 7 прописано, что они не являются основанием для разработки ПСД), договор технологического присоединения к хозяйственно- бытовой канализации (не предоставлен). Доказательств, свидетельствующих об обратном, не представлено. 

 По состоянию на 28.09.2021 г. откорректированная проектно-сметная документация по объекту в адрес государственного заказчика подрядчиком не представлена, поскольку устранение недостатков подрядчиком, возможно только при предоставлении исходных данных от заказчика. Результатами государственной экспертизы проектной документации установлена необходимость, как внесения изменений в техническое задание, так и предоставления условий технического присоединения. 

Указанное выше  суд при рассмотрении дела № А73- 12370/2023  пришел к выводу,   о наличии вины заказчика в просрочке выполнения подрядчиком работ, выразившейся в неисполнении принятых на себя обязательств по своевременному и полному предоставлению подрядчику исходных данных, внесению изменений в задание на проектирование, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для расторжения контракта от 28.12.2018 г. №1820320100142000000000000/ 0322100005118000001-0089163-02 в одностороннем порядке. 

Таким образом, в решении суда по делу № А73- 12370/2023   сделан вывод о невозможности исполнения Контракта без предоставления Заказчиком исходных данных, неоднократно запрашиваемых Подрядчиков. 

 ООО «Контэм-Инжиниринг»  настаивает, что обязательства по Контракту в регламентированный срок не исполнены, в связи с непредоставлением Заказчиком недостающей исходно-разрешительной документации, в том числе той, которая может непосредственно повлиять на планировочные решения зданий и компоновочные решений генерального плана, о чем ООО «Контэм-Инжиниринг» неоднократно сообщено Заказчику, в том числе письмом от 15.04.2022 № 192, указывая на невозможность дальнейшего исполнения Контракта, тем самым совершило все зависящие от него действия, направленные на исполнение принятых обязательств по Контракту. 

В соответствии со статьей 759 ГК РФ пунктом 6 статьи 48.1 Градостроительного кодекса РФ предоставление исходно-разрешительных документов является прямым обязательством заказчика. 

Доказательств предоставления Подрядчику запрашиваемой исходноразрешительной документации Заказчиком не представлено. 

Кроме того, требование Заказчика, выраженное в письме от 25.07.2023 исх-83/4- 1006 о необходимости предоставления нового обеспечения исполнения Контракта не соответствует Закону о контрактной системе. 

Согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. 

В соответствии с частью 1.3 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта осуществляются при условии предоставления поставщиком (подрядчиком. исполнителем) обеспечения исполнения контракта, если такие изменения влекут возникновение новых обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя), не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта. 

Вместе с тем существенные условия Контракта не подлежали изменению, Решением суда исключительно признан недействительным односторонний отказ Заказчика от исполнения Контракта, таким образом Контракт продолжал действовать на тех условиях, которые существовали до принятия Решения № 1. 

Таким образом, Заказчик не вправе требовать нового обеспечения исполнения Контракта от Подрядчика. 

Согласно абзацу 5 подпункта «а» пункта 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, если в результате проведения проверки, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий Контракта. 

На основании предоставленных документов и сведений, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что ООО «Контэм-Инжиниринг» принимало меры, направленные на надлежащее исполнение условий Контракта, в связи с чем информация об ООО «Контэм-Инжиниринг» не подлежит включению в Реестр. 

Частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами. 

Согласно абзацу 3 подпункта «а» пункта 15 Правил орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 Правил, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта. 

Суд отмечает, что исходя из норм Закона о контрактной системе, включение сведений в Реестр является санкцией за недобросовестное поведение исполнителя по Контракту, выражающееся в намеренном и умышленном неисполнении своих обязательств по Контракту. 

Закон о контрактной системе не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в Реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. 

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 09.04.2020 № 16-П, условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа. 

Таким образом, ФАС России верно исследованы все имеющиеся по делу доказательства, проведена проверка всех действий ООО «Контэм-Инжиниринг», которая в своей совокупности позволила прийти к обоснованному выводу о не включении сведений в отношении ООО «Контэм-Инжиниринг» в Реестр, поскольку ООО «Контэм-Инжиниринг» предпринимались действия, направленные на надлежащее исполнение условий Контракта, что подтверждается материалами дела.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. 

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2024 по делу № А40-79613/24 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                                        Г.М. Никифорова 

Судьи:                                                                                                                 Л.Г. Яковлева

 

                                                                                                                             В.И. Попов