СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-9545/2022-АК

г. Пермь

06 сентября 2022 года

Дело № А60-6399/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 сентября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муравьевой Е. Ю.

судей  Васильевой Е.В., Шаламовой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "УралСтройМонтаж": ФИО2, паспорт, доверенность от 01.11.2021, диплом; 

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились; 

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "УралСтройМонтаж",

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 22 июня 2022 года 

по делу № А60-6399/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "УралСтройМонтаж" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), МУП «Водоканал» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо – ООО «Гидро-С» 

о признании недействительными решения и постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "УралСтройМонтаж" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о  признании недействительными решения по делу № 066/01/17-4895/2020 от 13.12.2021, постановления № 066/04/14.32-4681/2021 от 12.01.2022.

Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства (далее – предприятие) также обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании недействительным решения от 13.12.2021 № 066/01/17-4895/2020, о признании незаконным и отмене постановления № 066/04/14.32-4671/2021 от 26.01.2022.

Определением суда от 23.05.2022 объединены в одно производство для совместного рассмотрения дела №А60-6399/2022 и №А60-13029/2022, при этом объединенному делу присвоен номер №А60-6399/2022.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.06.2022 (резолютивная часть решения объявлена 15.06.2022) заявленные требования удовлетворены частично. Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о назначении административного наказания в виде административного штрафа, вынесенное 12.01.2022 в отношении общества по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, признано незаконным и отменено в части штрафа в размере, превышающем 1 325 180 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о назначении административного наказания в виде административного штрафа, вынесенное 26.01.2022 в отношении предприятия по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, признано незаконным и отменено в части штрафа в размере, превышающем 1 775 763 руб. 92 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем  приведены доводы о том, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку суд проигнорировал доводы заявителей и в полной мере принял позицию антимонопольного орган; суд не учел, что антмионопольный орган не доказал обстоятельства, указанные в решении; договор подряда  № 10.03 от 10.03.2020 опровергает доказательства,  приведенные УФАС по Свердловской области, так как договор был заключен с застройщиком ООО «Ботанический сад», суд не дал оценку этому доказательству; антимонопольный орган  также не оценил доводы общества о наличии договорных отношений с ООО «Ботанический сад»; фактическое начало работ до заключения договора не указывает на наличие антиконкурентного соглашения, так как общество является единственным участником электронного аукциона, отклоненные заявки отсутствовали; выполнение строительно-монтажных работ на земельном участке, находящемся в муниципальной собственности, который еще не был передан подрядчику, не доказывает наличие антиконкурентного соглашения; УФАС по Свердловской области проигнорировал доводы общества, связанные с получением разрешений на производство земляных работ до размещения МУП «Водоканал» извещения о проведении электронного аукциона; антимонопольный орган не привел доказательств, прямо указывающих на наличие сговора между МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж»; даже при снижении штрафа он остается несоразмерным нарушению, носит карательный характер и приводит к неплатежеспособности общества.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с жалобой не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.   

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.03.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) размещено извещение № 32009039875 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство сетей водоснабжения и водоотведения к жилому комплексу «Ботанический Сад». 1 очередь строительства по адресу: ул. 8 Марта -ул. Фучика» (Заказчик: ООО «Ботанический Сад»).

Заказчик - МУП «Водоканал».

НМЦД - 11 705 092,80 руб.

23.04.2020 заказчиком размещен в ЕИС протокол рассмотрения вторых частей заявок, на участие в электронном аукционе, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 147-А (ЭЛ) (ИП) (СМП)/2 от 21.04.2020, в соответствии с которым закупка признана несостоявшейся ввиду подачи единственной заявки - ООО «УралСтройМонтаж». Заявка Общества признана закупочной комиссией заказчика соответствующей требованиям извещения, ввиду чего участник допущен к участию в закупке и признан победителем.

06.05.2020 между МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж» заключен договор № 147-А (ЭЛ) (ИП) (СМП)/2020.

Основанием для возбуждения дела в соответствии с п.2 ч.2 ст. 39 Закона о защите конкуренции явились заявления ООО «Гидро-С» (вх. № 01-23274 от 27.08.2020, вх. № 01-20235 от 22.07.2020, вх. № 01-11993 от 29.04.2021), содержащие сведения о наличии в действиях МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж», ООО «ВодРемСтрой» (ИНН 

<

***>), ООО «Техномед» (ИНН 

<

***>), ООО «СМП-13» (ИНН 

<

***>), ООО «СК «УСТК» (ИНН 

<

***>), ООО «ГК УСТК» (ИНН 

<

***>) возможных признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении и участии в закупочных процедурах на строительство сетей водоснабжения и водоотведения в 2019-2020 годах.

Дело № 066/01/17-4895/2020 возбуждено приказом от 30.11.2020 № 445 по признакам нарушения МУП «Водоканал» п.2 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося  в  создании  ООО  «УралСтройМонтаж»  преимущественных условий участия в торгах №№ 32009121366, 32009039875, 32008833034, 32008784832, 31908653303, 31908426794, 31908156117, 31908119617, 31908087475, 31907751285, 31907579619, 31907581422, 320890280, 0562600018918000359, 0562600018918000418 путем доступа к информации в приоритетном порядке.

Нарушение МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж» п. 1 ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлено Комиссией на основании информации (документов), полученных, в том числе, от ООО «Гидро-С» (вх. № 01 -11993 от 29.04.2020), ООО «Мэйл.Ру» (вх. № 01-18833 от 29.06.2021), МУП «Водоканал» (вх. № 01-2744 от 03.02.2021, вх. № 01-5779 от 01.03.2021, вх. № 01-11544 от 20.04.2021, вх. № 01-21625 от 02.08.2021, вх. № 01-27515 от 06.10.2021), ООО «Промбурсервис» (вх. № 01-14589 от 19.05.2021), ООО «Ботанический Сад» (вх. № 01 -32225 от 04.12.2020, вх. 01-33118 от 14.12.2020, вх. № 01-33943 от 22.12.2020, вх. № 01-33936 от 22.12.2020, вх. № 01-2260 от 01.02.2021, вх. № 01-26732 от 28.09.2021), Департамента муниципального имущества Администрации г. Екатеринбурга (вх. № 01 -26740 от 07.10.2020), Земельного комитета (вх. № 01-17280 от 22.06.2020, вх. № 01-28630 от 28.10.2020, вх. № 01-21669 от 07.08.2020), ООО «УралСтройМонтаж» (вх. № 01-30746 от 19.11.2020, вх. № 01-33412 от 16.12.2020, вх. № 01-13162 от 30.04.2021, вх. № 01-15904 от 31.05.2021, вх. № 01-27516 от 06.10.2021), а также полученных в результате выездных внеплановых проверок ответчиков, и из письменных пояснений лиц, участвующих в рассмотрении дела и приобщенных в заседании Комиссии.

По результатам рассмотрения дела Свердловским УФАС России было принято решение № 066/01/17-4895/2020, которым был установлен факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между МУП «Водоканал» (ИНН 

<

***>) и ООО «УралСтройМонтаж» (ИНН 

<

***>), которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества при участии в электронном аукционе № 32009039875.

Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении согласно ч. 1.2. ст. 28.1 КоАП РФ и ч. 5 ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) явилось решение Свердловского УФАС России от 13.12.2021 по делу № 066/01/17-4895/2020, которым в действиях ООО «УралСтройМонтаж» установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.32-4681/2021 об административном правонарушении  (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) от 12.01.2022 года, которым общество с ограниченной ответственностью "УралСтройМонтаж" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 650 360 руб.

Аналогичным образом было возбуждено дело об административном правонарушении в отношении МУП «Водоканал».

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.32-4671/2021 об административном правонарушении  (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) от 26.01.2022 года, которым МУП «Водоканал» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 551 527 руб. 84 коп.

Не согласившись с указанным решением и постановлениями, вынесенными в их адрес, общество и предприятие обратились в Арбитражный суд Свердловской области.

Суд первой инстанции признал доказанным нарушение заявителями запрета, установленного п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, оснований для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа не усмотрел.

Проверяя законность постановлений о привлечения заявителей к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, суд пришел к выводу о наличии составов вмененного административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока привлечения к ответственности, вместе с тем, посчитал возможным применить положения частей 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, снизил размеры назначенных штрафов и признал оспариваемые постановления незаконным в соответствующих частях.

Поскольку подателем апелляционной жалобы решение суда первой инстанции обжалуется только в части, касающейся отказа в удовлетворении требований ООО «УралСтройМонтаж», в силу положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ решение суда в части отказа признания незаконным и отмене полностью постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.32-4671/2021 об административном правонарушении  (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) от 26.01.2022 года, которым МУП «Водоканал» привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3 551 527 руб. 84 коп.  пересмотру судом апелляционной инстанции не подлежит. Решение суда в данной части МУП «Водоканал» в апелляционном порядке не оспаривается. 

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Исходя из части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие ненормативного акта, решения закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5. ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ст. 65 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесено, в том числе рассмотрение жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Антимонопольные требования к торгам установлены статьей 17 Закона о защите конкуренции, пунктом 1 части 1 которой запрещаются при проведении торгов действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, координация организаторами торгов деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Под соглашением в пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено.

В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений (далее для целей данного раздела - процедуры определения поставщика, процедуры) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе.

В пункте 33 названного Постановления Пленума указано, что нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Согласно Разъяснению Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 N 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательству так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. На практике к косвенным доказательствам относятся отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.

Из материалов дела следует, что в рамках производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства Свердловским УФАС России выявлено 3 группы обстоятельств, свидетельствующих о достижении антиконкурентного соглашения между ООО «Уралстроймонтаж» и ЕМУП «Водоканал», запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

1. выполнение ООО «УралСтройМонтаж» строительно-монтажных работ, являющихся предметом электронного аукциона № 32009039875, до определения Заказчиком (ЕМУП «Водоканал») победителя торгов;

2. оформление ООО «УралСтройМонтаж» разрешений на производство земляных работ и получение рабочей документации до размещения Заказчиком соответствующего извещения в ЕИС;

3. взаимодействие ООО «УралСтройМонтаж» и МУП «Водоканал» до проведения электронного аукциона № 32009039875, свидетельствующее о предоставлении МУП «Водоканал» ООО «УралСтройМонтаж» скана рабочей документации, согласовании сторонами смет подрядных работ и подготовке Общества к их выполнению.

Поддерживая выводы антимонопольного органа о достижении антиконкурентного соглашения между ООО «Уралстроймонтаж» и ЕМУП «Водоканал», запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, по первой группе обстоятельств, суд первой инстанции принял во внимание представленные ООО «Гидро-С» копии фотографий, сделанных 22, 25 и 26 апреля 2020 года, из которых следует, что по состоянию на указанные даты ООО «УралСтройМонтаж» была выполнена часть работ, впоследствии явившихся предметом закупки № 32009039875. Вместе с тем процедура рассмотрения аукционной комиссией заказчика вторых частей заявок состоялась 21.04.2020, а соответствующий протокол №32009039875-02 и итоговый протокол №32009039875-03, согласно которому Общество определено в качестве победителя, размещены в ЕИС только 23.04.2020.

Таким образом, на момент публичного размещения заказчиком сведений о победителе электронного аукциона № 32009039875 (23.04.2020) и на момент заключения договора подряда № 147-А (ЭЛ) (ИП) (СМП)/2020 (06.05.2020), ООО «УралСтройМонтаж» уже выполняло закупаемые строительно-монтажные работы.

В соответствии с п. 6.2.8, п. 6.2.8.1 Свода правил «Организация строительства» СНиП 12-01-2004 (СП 48.13330.2011, введен в действие 20.05.2011) подрядчик, осуществляющий строительство, до начала любых работ должен оградить выделенную территорию строительной площадки, выделенные отдельные территории для размещения бытовых городков строителей, участки с опасными и вредными производственными факторами, участки с материальными ценностями строительной организации (при необходимости).

На территории строительной площадки выделяются опасные для работающих зоны с установкой предохранительных защитных ограждений и знаков безопасности. При въезде на площадку следует установить информационные щиты с указанием наименования объекта, названия застройщика (технического заказчика), исполнителя работ (подрядчика, генподрядчика), фамилий, должностей и номеров телефонов ответственного производителя работ по объекту и представителя органа госстройнадзора (в случаях, когда надзор осуществляется) или местного самоуправления, курирующего строительство, сроков начала и окончания работ, схемы объекта.

Судом установлено, что из фотографий в составе заявления ООО «Гидро-С» (вх. № 01 -11993 от 29.04.2020), а также представленных на заседании Комиссии 12.03.2021, следует, что на строительной площадке устанавливалось не позднее 22.04.2020 ограждение, а также информационный щит, содержащий информацию о Подрядчике - «ООО «УралСтройМонтаж» производит строительно-монтажные работы. Ответственный -ФИО3.», также указан номер телефона исполнителя. На строительной площадке находится грузовой автотранспорт и строительная техника.

Также установлено внесение сотрудниками МУП «Водоканал» недостоверных сведений в исполнительную документацию по указанному объекту с целью скрытия факта выполнения ООО «УралСтройМонтаж» подрядных работ до момента определения МУП «Водоканал» исполнителя по договору. Сведения, внесенные сотрудниками МУП «Водоканал» в «Общий журнал работ», акты освидетельствования скрытых работ по объекту Строительство сетей водоснабжения и водоотведения к жилому комплексу «Ботанический Сад». 1 очередь строительства по адресу: ул. 8 Марта - ул. Фучика» (Заказчик: ООО «Ботанический Сад») противоречат фотоматериалам, представленным заявителем, и не отражают реальные сроки выполнения ООО «УралСтройМонтаж» строительно-монтажных работ.

Согласно сведениям, представленным ООО «Промбурсервис» (вх. № 01-14589 от 19.05.2021) к заседанию Комиссии 04.06.2021, между Обществом и ИП ФИО4 заключен договор № 4 аренды установки ГНБ Ditch Witch JT 2720 от 01.02.2017. Между ООО «УралСтройМонтаж» (Генподрядчик) и ООО «Промбурсервис» (Субподрядчик) заключен договор подряда № 04-24 от 24.04.2020, в соответствии с которым последний выполнял бурение двух горизонтальных скважин диаметром 420 мм. общей протяженностью 70 метров по адресу: 

<

...> между улицами Юлиуса Фучика и Академика Шварца. Стоимость работ составила 1 050 000 руб. Платежными поручениями № 3508 от 29.04.2020, № 3616 от 04.06.2020 выполненные работы оплачены ООО «УралСтройМонтаж».

В заседаниях Комиссии 12.03.2021, 26.08.2021 представители ООО «УралСтройМонтаж» пояснили, что строительно-монтажные работы по адресу 

<

...> выполнялись Обществом в рамках договора подряда № 10.03 от 10.03.2020, заключенного с застройщиком ООО «Ботанический Сад». 

27.03.2020 от Застройщика в адрес Общества поступила телефонограмма о необходимости приостановления работ ввиду проведения МУП «Водоканал» закупочной процедуры на выполнение работ по строительству сетей водоснабжения и водоотведения в рамках исполнения договора технологического подключения, заключенного с Застройщиком. 31.07.2020 договор подряда № 10.03 от 10.03.2020 расторгнут по соглашению сторон, Подрядчиком возвращен уплаченный ООО «Ботанический Сад» аванс в размере 1 070 880 руб., а также приведен земельный участок в первоначальное состояние, существовавшее до выполнения строительно-монтажных работ.

23.04.2020 в ЕИС размещен протокол подведения итогов электронного аукциона № 32009039875, согласно которому ООО «УралСтройМонтаж» признан победителем торгов. 24.04.2020 Общество передало субподрядчику - ООО «Промбурсевис» земельный участок для выполнения части строительно-монтажных работ.

Согласно п. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что выполнение ООО «УралСтройМонтаж» строительно-монтажных работ до истечения 20-дневного срока для заключения договора создает для Общества необоснованные риски в виде убытков в случае обжалования иным хозяйствующим субъектов в антимонопольный орган результатов электронного аукциона № 32009039875 , выявления в действиях заказчика, его аукционной комиссии нарушений норм Закона о закупках и признания результатов торгов недействительными.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Принимая во внимание положения пункта 15 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, устанавливающего заключение договора не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки, антимонопольный орган правомерно указал в решении, что обязанность по выполнению подрядных работ возникла у ООО «УралСтройМонтаж» не ранее 06.05.2020 (с момента заключения соответствующего договора).

Согласно п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

В соответствии с п. 8 раздела III аукционной документации «Условия договора» Подрядчик обязан в течении 7-ми (семи) календарных дней с момента заключения договора на производство работ принять от Заказчика по Акту площадку строительства и в дальнейшем нести ответственность за состояние охраны труда и охраны окружающей среды на этой площадке.

Судом первой инстанции установлено, что акт приема-передачи строительной площадки для выполнения строительно-монтажных работ по объекту «Строительство сетей водоснабжения и водоотведения для подключения жилого комплекса «Ботанический Сад» по ул. 8 Марта - ул. Фучика. 1 очередь строительства» подписан сторонами 07.05.2020.

Согласно п. 1 ст. 260, п. 3 ст. 261 Гражданского кодекса РФ лица, имеющие в собственности земельный участок, вправе продавать его, дарить, отдавать в залог или сдавать в аренду и распоряжаться им иным образом (статья 209) постольку, поскольку соответствующие земли на основании закона не исключены из оборота или не ограничены в обороте. Собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над и под поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено законами о недрах, об использовании воздушного пространства, иными законами и не нарушает прав других лиц.

В соответствии с п. 1, п. 2, п. 3 ст. 209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом. Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

От имени муниципальных образований своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности, указанные в пункте 1 настоящей статьи, органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п. 2 ст. 125 Гражданского кодекса РФ).

Правильно применив вышеприведенные нормы, установив, что земельный участок по адресу: 

<

...> находится в муниципальной собственности, суд первой инстанции сделал суждение, что фактическое выполнение ООО «УралСтройМонтаж» подрядных работ на земельном участке в период с 23.04.2020 по 06.05.2020, не принадлежащем ему на праве собственности или ином вещном праве, а также не переданном его собственником, управомоченным им лицом в рамках договорных отношений прямо противоречит нормам гражданского законодательства.

Кроме того, проанализировав условия договора подряда № 10.03 от 10.03.2020, заключенного с застройщиком, суд первой инстанции также обоснованно заключил, что распоряжение ООО «Ботанический Сад» земельным участком, находящимся в муниципальной собственности, в том числе, в рамках договорных отношений, противоречит вышеприведенным положениям гражданского законодательства.

Далее, проверив соответствие действий общества требованиям  п. 8 раздела III аукционной документации № 32009039875 «Условия договора», согласно которому  Подрядчик обязан в течение 7 (семи) календарных дней с момента заключения договора оформить разрешение на производство земляных работ, а также учитывая требования предъявляемые законодателем к предоставлению муниципальной услуги по выдаче разрешений на производство земляных работ при строительстве, реконструкции и ремонте сетей инженерно-технического обеспечения и иных объектов, связанных с нарушением внешнего благоустройства и естественного ландшафта территории муниципального образования «город Екатеринбург», регламентированной Положением о порядке выдачи разрешений на производство земляных работ при строительстве, реконструкции и ремонте сетей инженерно-технического обеспечения и иных объектов, связанных с нарушением внешнего благоустройства территории муниципального образования «город Екатеринбург», утвержденным Решением Екатеринбургской думы от 30.09.2008 № 58/63 (далее - Положение от 30.09.2008 № 58/63), Административным регламентом предоставления муниципальной услуги по выдаче разрешений на производство земляных работ при строительстве, реконструкции и ремонте сетей инженерно-технического обеспечения и иных объектов на территории муниципального образования «город Екатеринбург», утвержденным Постановлением Администрации г. Екатеринбурга от 21 октября 2015 года № 2956 (далее - Административный регламент), суд заключил, что обязательным условием для получения разрешения на производство земляных работ при строительстве сетей инженерно-технического обеспечения является наличие подлинников рабочей документации и проекта производства соответствующих строительно-монтажных работ.

Вместе с тем, при рассмотрении дела Свердловским УФАС России было установлено, что уполномоченным органом в лице Земельного комитета выданы:  разрешение на производство земляных работ № 516/05 от 11.03.2020 по адресу: 

<

...> на участке в т. 1 и в т. 2 в период с 18.03.2020 по 18.05.2020 - ООО «УралСтройМонтаж» и ООО «Ботанический Сад»; разрешение на производство земляных работ № 743/05 от 14.04.2020 по адресу: 

<

...> на участке от т.1 до т.2 в период с 21.04.2020 по 15.06.2020 - ООО «УралСтройМонтаж».

Так, согласно письменным пояснениям МУП «Водоканал», представленным к заседанию Комиссии 24.12.2020, поскольку строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляются на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям, постольку проектная документация является частью закупочной документации и размещается в ЕИС одновременно с извещением и (или) документацией о проведении конкурентной закупки, в связи с чем с момента размещения становится общедоступной и может быть использована любым потенциальным участником закупки по своему усмотрению, включая оформление на свой риск необходимых, по его мнению, разрешительных документов до момента подведения итогов конкурентной закупки. Проект производства работ является документом, разрабатываемым Подрядчиком самостоятельно и может быть подготовлен, в том числе, на основании информации и документов, полученных из общедоступных источников, включая ЕИС.

Согласно письменным пояснениям ООО «Ботанический Сад», представленным по требованию Свердловского УФАС России № 24445 от 12.11.2020 (вх. 01-33118 от 14.12.2020), а также к заседаниям Комиссии 14.12.2020 (вх. № 01-33943 от 22.12.2020), 03.02.2021 (вх. № 01-2260 от 01.02.2021) Застройщику и ООО «УралСтройМонтаж» выданы разрешения №№ 516/05 от 11.03.2020, № 743/05 от 14.04.2020 для производства земляных работ по протяжке трубы ПЭ методом горизонтально-направленного бурения под проезжей частью ул. 8 Марта. Целью проведения работ являлось предварительное определение состава и плотности грунта, получение практического понимания о возможной будущей прокладке проектируемых инженерных сетей.

Для выполнения указанных работ между ООО «Ботанический Сад» (далее - Заказчик) и Обществом (далее - Подрядчик) заключен договор подряда № 10.03 от 10.03.2020.

Для организации работ использована проектная документация: сводный план инженерных сетей, разработанный Застройщиком, рабочая документация, направленная на согласование Застройщику от ресурсоснабжающих организаций. Строительство наружных сетей водоснабжения и водоотведения выполнено силами МУП «Водоканал» по договору на технологическое присоединение № В-7454/18-1162 от 28.11.2018. Рабочая документация получена Застройщиком от МУП «Водоканал» на этапе согласования проектных решений в соответствии с указанным договором технологического присоединения.

Также Застройщик отмечает, что подрядные работы, выполненные ООО «УралСтройМонтаж» по договору подряда № 10.03 от 10.03.2020 не являются идентичными работам, предусмотренным договором № 147-А (ЭЛ) (ИП) (СМП)/2020 от 06.05.2020, поскольку выполнены в меньшем объеме и по меньшей цене, что подтверждается актом о приемке выполненных работ за июль 2020 года от 30.07.2020 формы КС-2.

В заседании Комиссии 26.08.2021 представитель ООО «УралСтройМонтаж» пояснил, что в рамках исполнения договора подряда, заключенного с ООО «Ботанический Сад», Общество дважды, 10.03.2020 и 14.04.2020, получало от Застройщика подлинник рабочей документации шифр 33/2019-НВК1 «Строительство сетей водоснабжения и водоотведения к жилому комплексу «Ботанический Сад». 1 очередь строительства по адресу: ул. 8 Марта - ул. Фучика» (Заказчик: ООО «Ботанический Сад»)», что подтверждается соответствующими актами передачи рабочей документации для производства работ от 10.03.2020, 14.04.2020. Проектной организацией, разработавшей данную документацию, является МУП «Водоканал». На основании данной рабочей документации Обществом получены в Земельном комитете Администрации г. Екатеринбурга вышеуказанные разрешения на производство земляных работ.

Из письменных пояснений МУП «Водоканал», представленных на заседания Комиссии 30.09.2021, 06.10.2021 следует, что рабочая документация шифр 33/2019-НВК1 разработана проектным отделом МУП «Водоканал» на основании служебной записки заместителя директора по капитальному строительству от 09.1.2019 № 38.1-09/003 в количестве 4 (четыре) экземпляра. Экземпляр рабочей документации был передан ООО «Ботанический Сад» 24.01.2020 представителю Застройщика, что подтверждается соответствующей визой на титульном листе рабочей документации. Информация о передаче рабочей документации шифр 33/2019-НВК 1 от Застройщика в МУП «Водоканал» отсутствует.

Согласно письменным пояснениям ООО «Ботанический Сад» (вх. № 01 -26732 от 28.09.2021), представленным к заседанию Комиссии 30.09.2021, у Застройщика отсутствуют акты передачи рабочей документации шифр № 33/2019-НВК1. Рабочая документация подлежала ознакомлению Застройщиком в рамках договора № В-7454/18-1162 от 28.11.2019 о подключении (технологическом присоединении) к централизованной системе холодного водоснабжения. В то же время, по договору № 10.03. от 10.03.2020,   заключенному   с   ООО   «УралСтройМонтаж»   для   производства   работ,   не предусмотренных договором № 147-А (ЭЛ) (ИП) (СМП)/2020 от 06.05.2020 подлежала документация в виде сводного плана инженерных сетей, а также рабочая документация. Однако, передача данной документации в подлинном виде невозможна, так как согласно условиями указанного договора о подключении (технологическом присоединении) данный документ находится в МУП «Водоканал». Таким образом, в силу условий договора № 10.03 от 10.03.2020 года, акты приема-передачи подлинников рабочей документации у Застройщика отсутствуют.

Оценив имеющиеся в материалах дела сведения, пояснения лиц, участвующих в деле, учитывая положения ч. 1 ст. 52 ГрК РФ,  ч. 15 ст. 2,  ч. 1, ч. 2, ч. 13, ч. 15 ст. 18 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», п.п. 1, 3 раздела III аукционной документации № 32009039875 «Условия договора»,  типового договора № В-7454/18-1162 от 28.11.2018, Приложения № 2 к договору о технологическом присоединении, п.1, п.2 ст. 740 ГК РФ, п. 1, п. 2 ст. 743 Г РФ, п. 3.35 СП 48.13330.2019 «Организация строительства» (СНиП 12-01-2004, введен в действие 25.06.2020), антимонопольный орган пришел к выводу, что рабочая документация отражает весь объем строительно-монтажных работ, выполняемых Подрядчиком в рамках договора строительного подряда.

Наличие ссылок в закупочной документации № 32009039875 и договоре подряда № 10.03 на одну и ту же рабочую документацию шифр 33-2019/НВК1 свидетельствует об идентичности строительно-монтажных работ.

Из указанных документов и установленных по делу обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу, что действуя в рамках договора подряда № 10.03, ООО «УралСтройМонтаж» приступило к строительству сетей водоснабжения и водоотведения к объекту «Жилой комплекс «Ботанический Сад» до момента определения Заказчиком победителя электронного аукциона № 32009039875.

В соответствии с п. 8 раздела III аукционной документации № 32009039875 «Условия договора» Подрядчик обязан, в том числе, зарегистрировать начало производства строительно-монтажных работ в Группе технического надзора Службы технологических присоединений МУП «Водоканал», а также в течение 7 (семи) календарных дней с момента заключения договора оформить разрешение на производство земляных работ.

В соответствии с п. 5.2.3 договора подряда № 10.03 от 10.03.2020 Заказчик принимает на себя следующие обязательства, в том числе, зарегистрировать в установленном порядке технический надзор за объектом в службе МУП «Водоканал».

Согласно информации, представленной МУП «Водоканал» к заседанию Комиссии 06.10.2021, начало производства работ по рабочей документации шифр 33/2019-НВК1 зарегистрировано в Отделе технического надзора МУП «Водоканал» 28.04.2020, т.е. до даты заключения договора между МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж».

Согласно разделу 5 договора подряда № 10.03 от 10.03.2020 для выполнения работ по настоящему Договору Подрядчик принимает на себя следующие обязательства, в том числе: выполнить строительно-монтажные работы в соответствии с п. 1.1 Договора (п. 5.1.1); оформить в установленном порядке разрешение на раскопки в Земельном комитете г. Екатеринбурга на Заказчика (п. 5.1.2).

Пунктом 3.1 договора установлены следующие сроки выполнения работ: начало производства работ - 17 марта 2020 года, окончание производства работ - 01 сентября 2020.

В соответствии с п. 6-1 Положения от 30.09.2008 № 58/63 заказчик производства земляных работ обязан получить в уполномоченном органе разрешение на производство земляных работ (кроме аварийных работ) не менее чем за пять рабочих дней до начала работ.

Разрешение на производство земляных работ № 516/05 получено ООО «УралСтройМонтаж» в уполномоченном органе 11.03.2020, т.е. за 4 рабочих дня до начала производства работ, предусмотренных договором подряда № 10.03 от 10.03.2020.

Изложенное позволило антимонопольному органу  сделать вывод о том, что ООО «УралСтройМонтаж» приступило к выполнению подрядных работ, являющихся предметом электронного аукциона № 32009039875, до размещения Заказчиком извещения в ЕИС (27.03.2021).

Кроме того, Комиссией установлены иные случаи получения ООО «УралСтройМонтаж» разрешения на производство земляных работ до заключения договора подряда с МУП «Водоканал», что свидетельствует о сложившейся практике антиконкурентного поведения между ответчиками.

Так, в частности, 19.02.2020 в ЕИС размещено извещение № 32008900280 о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъектымалого и среднего предпринимательства, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство сетей водоснабжения к жилым домам с нежилыми помещениями общественного назначения, дошкольным образовательным учреждением, многоэтажными автостоянками по ул. Дорожная в Чкаловском районе г. Екатеринбурга» (Заказчик: АО «Корпорация «Атомстройкомплекс»)».

В соответствии с протоколом от 17.03.2020 № 57-А (ЭЛ) (ИП) (СМП) рассмотрения вторых частей заявок заявка ООО «Гидро-С» была отклонена в связи с несоответствием требованиям аукционной документации. Победителем признано ООО «УралСтройМонтаж».

Решением Свердловского УФАС России от 09.04.2020 № 066/01/18.1-1243/2020 по жалобе ООО «Гидро-С» МУП «Водоканал» выдано предписание об отмене протокола рассмотрения вторых частей заявок и итогового протокола.

Согласно информации, представленной Департаментом муниципального имущества Администрации г. Екатеринбурга (вх. № 01-26740 от 07.10.2020), Земельным комитетом Администрации г. Екатеринбурга (вх. № 01-17280 от 22.06.2020, вх. № 01¬28630 от 28.10.2020, вх. № 01-21669 от 07.08.2020), ООО «УралСтройМонтаж» (вх. № 01¬30746 от 19.11.2020) ООО «УралСтройМонтаж» 18.03.2020 выдано разрешение на производство земляных работ № 581/05 по адресу: 

<

...>.

На основании п. 11 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, приказа Свердловского УФАС России «О проведении выездной внеплановой проверки» № 272 от 10.06.2021, приказов Свердловского УФАС России «О продлении срока выездной внеплановой проверки» № 307 от 08.07.2021, № 330 от 02.08.2021 в период с 10.06.2021 по 09.09.2021 Инспекцией Свердловского УФАС России проведена внеплановая выездная проверка ООО «УралСтройМонтаж» на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства. 

В период проведения выездной внеплановой проверки Инспекцией установлено взаимодействие ответчиков до проведения последним электронного аукциона № 32009039875, свидетельствующее о предоставлении МУП «Водоканал» ООО «УралСтройМонтаж» скана рабочей документации, согласовании сторонами смет подрядных работ и подготовке Общества к их выполнению.

Таким образом, ООО «УралСтройМонтаж» заранее владело информацией о потребности МУП «Водоканал» в выполнении строительно-монтажных работ по адресу: 

<

...>

Оценив переписку по электронной почте, антимонопольный орган  признал доказанным факт подготовки ООО «УралСтройМонтаж» к выполнению подрядных работ, которые в последующем явились предметом закупочной процедуры № 32009039875, до размещения соответствующего извещения в ЕИС.

Приведенные ООО «УралСтройМонтаж» возражения относительно недоказанности предварительного получения документации, связанной с закупками непосредственно от МУП «Водоканал», признаны судом первой инстанции противоречащими обстоятельствам, установленным антимонопольным органом, в частности, фактам отправки сотрудником МУП «Водоканал» ФИО5 сведений, непосредственно связанных с объектом электронного аукциона № 32009039875 до момента размещения соответствующего извещения в ЕИС (сообщения от 26.12.2019, 11.02.2020, 22.01.2020, Рисунки №№ 3,4,9) с адреса электронной почты ARMalikov@vodokanalekb.ru. Наименование электронной почты armalikov.vdk@gmail.com созвучно с наименованием рабочей почты ФИО5 ARMalikov@vodokanalekb.ru и дает  основания полагать, что данные адреса принадлежат одному и тому же должностному лицу МУП «Водоканал».

Далее, как следует из материалов дела, в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010, с целью рассмотрения дела № 066/01/17-4895/2020 проведен анализ состояния конкуренции, результаты которого представлены в Кратком отчете (обзоре) от 30.11.2020 (далее -Краткий отчет).

Так, Кратким отчетом установлен предмет торгов и состав участвующих хозяйствующих субъектов. Предмет торгов определен организатором в «Извещении о проведении электронного аукциона» в графе «Список лотов» в соответствии с ОКПД 43.29 как «Работы строительно-монтажные прочие». Организатор торгов допустил до размещения своих ценовых предложений единственного участника этих торгов - ООО «УралСтройМонтаж», следовательно, только этот участник мог повлиять на окончательную цену договора.

Результатом достигнутого МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж» антиконкурентного соглашения, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции и реализованного при проведении электронного аукциона № 32009039875, явилась нецелесообразность и невозможность участия в закупке иных хозяйствующих субъектов ввиду выполнения Обществом работ по строительству сетей водоснабжения и водоотведения до момента определения Заказчиком победителя торгов.

В соответствии с приказом Свердловского УФАС России № 271 от 10.06.2021 «О проведении проверки», в редакции приказа № 358 от 01.09.2021,  приказами Свердловского УФАС России № 306 от 08.07.2021, № 329 от 02.08.2021 «О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки» по итогам проверки составлен Акт проверки № 16 от 09.09.2021 , содержащий обстоятельства нарушения Заказчиком п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении электронного аукциона № 32009039875.

Согласно разъяснениям № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, далее - Разъяснения ФАС России № 3) в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Наличие нарушения в виде заключения антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость ни от фактического выполнения самого соглашения, ни от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.12.2010 № 9966/10 по делу№ А27-12323/2009).

Таким образом, Закон о защите конкуренции содержит более широкое понятие соглашения, не ограниченное только понятием соглашения в форме гражданско-правового договора.

При этом, антиконкурентные соглашения являются правонарушением и поэтому не подлежат оценке с точки зрения соответствия требованиям, которые предъявляются гражданско-правовым законодательством к форме договоров (сделок).

Следовательно, не соблюдение формы гражданско-правового договора не может расцениваться как свидетельство отсутствия недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Антиконкурентное поведение хозяйствующих субъектов характеризуется нелогичностью, противоречием действующему гражданскому, антимонопольному законодательству, принципу разумности, а также направленностью на сокрытие самого факта такого поведения, что уже исключает вероятность установления антимонопольным органом прямых доказательств его существования и реализации в ходе предпринимательской деятельности.

Таким образом, доказывание антимонопольным органом достижения и реализации антиконкурентного соглашения возможно через установление в ходе рассмотрения дела достаточной, взаимосвязанной совокупности косвенных доказательств.

Факт взаимодействия сотрудников МУП «Водоканал» и ООО «УралСтройМонтаж» путем обмена документами, содержащими информацию о строительно-монтажных работах, являющихся предметом электронного аукциона № 32009039875 до его объявления наряду с фактическим выполнением Обществом строительно-монтажных работ и получением им необходимых разрешительных документов подтверждает наличие предварительной договоренности, в результате которой была исключена возможность иных хозяйствующих субъектов принять участие в данных торгах и снизить начальную (максимальную) цену договора, что в конечном счете привело к необоснованному ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также не принял в качестве доказательства проведения МУП «Водоканал» анализа рынка при определении начальной стоимости предмета торгов № 32009039875 переписку ФИО5 с сотрудниками ООО «УралСтройМонтаж», так как закупочная деятельность МУП «Водоканал» осуществляется Контрактной службой Предприятия, однако согласно штатной расстановке руководителей, специалистов и служащих Департамента по реализации инвестиционной программы МУП «Водоканал» по состоянию на 01.01.2020, 01.01.2021 ФИО5 являлся инженером Службы проектирования сетевых объектов.

Таким образом, суд сделал верное суждение, что предоставление ФИО5 сотрудникам ООО «УралСтройМонтаж» информации об объекте строительства до проведения электронного аукциона № 32009039875 осуществлялось не с целью формирования начальной стоимости предмета торгов, а в рамках предварительно достигнутой антиконкурентной договоренности.

Суд первой инстанции, оценив надлежащим образом вышеуказанные обстоятельства, и доказательства их подтверждающие, пришел к законному и обоснованному выводу, что материалами дела подтверждается факт нарушения заявителями по делу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между МУП «Водоканал»  и ООО «УралСтройМонтаж», которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества при участии в электронном аукционе № 32009039875.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемый ненормативный правовой акт является законным и обоснованным, предусмотренные статьями 198, 201 АПК РФ основания для признания недействительным решения по делу № 066/01/17-4895/2020 от 13.12.2021 отсутствуют.

Приведенные в апелляционной жалобе общества доводы судом апелляционной инстанции исследованы и отклонены по мотивам, приведенным в тексте настоящего постановления. Заявитель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает.

Имеющиеся в деле доказательства оценены судом первой инстанции по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, и апелляционный суд не усматривает оснований для иной их оценки.

По результатам рассмотрения требования заявителя о признании незаконным постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.32-4681/2021 об административном правонарушении  (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) от 12.01.2022 года, которым ООО  "УралСтройМонтаж" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 650 360 руб., суд установил следующее. 

Согласно ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Событие предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ административного правонарушения образуют противоправные действия (бездействие), выражающиеся в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между заказчиком и участником торгов, если такое соглашение приводит к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Наличие события, совершаемого в период с 27.03.2020 по 23.04.2020, по месту нахождения ООО «УралСтройМонтаж» административного правонарушения подтверждается решением Свердловского УФАС России от 13.12.2021 по делу № 066/01/17-4895/2020, которым признан факт нарушения п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения между МУП «Водоканал»  и ООО «УралСтройМонтаж», которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для Общества при участии в электронном аукционе № 32009039875.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины общества в совершении вменяемого правонарушения исследовался антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, установлен.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, с учетом части 6 этой статьи.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельства, свидетельствующие о возможности признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ, отсутствуют.

Административный штраф обществу назначен в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Суд первой инстанции с учетом смягчающего ответственность обстоятельства снизил размер  штрафа до 1 325 180 руб. 

Вопреки доводу жалобы, оснований для дальнейшего снижения штрафа суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку установленный судом штраф соответствует обстоятельствам рассмотренных нарушений, их последствиям и степени вины правонарушителя.

Основания для замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении заявленных требований частично и признании незаконным и отмене  постановления заинтересованного  лица о назначении административного наказания в виде административного штрафа  по делу № 066/04/14.32-4681/2021 об административном правонарушении  (ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ) от 12.01.2022 года в части наложения штрафа, превышающего 1 325 180 руб.

В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на иную оценку обстоятельств дела; они не опровергают выводы суда и сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 АПК РФ не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы нарушений или неправильного применения норм процессуального права, в том числе являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного акта, при вынесении решения судом первой инстанции также не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

                                           ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области  от 22 июня 2022 года по делу № А60-6399/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области 

 

Председательствующий

Е.Ю. Муравьева   

 

Судьи

Е.В. Васильева   

 

Ю.В. Шаламова