Четвертый арбитражный апелляционный суд улица Ленина, дом 100б, Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А58-4339/2016

г. Чита

1 июля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года Полный текст постановления изготовлен 1 июля 2018 года 

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Гречаниченко А.В., судей Корзовой Н.А., Монаковой О.В.,  при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мартыновой  Е.А.,  

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление акционерной компании «АЛРОСА»  (ПАО) (ИНН 1433000147, ОГРН 1021400967092) об установлении и включении  требования в размере 178 932 720,58 рублей в реестр требований кредиторов должника  

в рамках дела № А58-4339/2016 о признании несостоятельным (банкротом) общества с  ограниченной ответственностью «Якутское» (ИНН 1435148004, ОГРН 1041402036774,  адрес: 677000, Россия, г. Якутск, Республика Саха (Якутия), ул. Орджоникидзе, д. 36, кор.  1, оф. 803),  

лица, участвующие в деле отсутствуют, уведомлены, 

установил:

Вдовиченко Александр Владимирович (далее – заявитель, Вдовиченко А.В.)  03.08.2016 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании общества с  ограниченной ответственностью «Якутское» несостоятельным (банкротом) (далее –  должник, ООО «Якутское»), утверждении временным управляющим должника  арбитражного управляющего Лыткина Алексея Кузьмича (далее – Лыткин А.К.).  

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06.09.2016  заявление заявителя (кредитора) о признании должника банкротом принято, возбуждено  производство по делу о несостоятельности (банкротстве) должника  

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 14.11.2016  требования Вдовиченко А.В. о признании ООО «Якутское» несостоятельным (банкротом),  признаны обоснованными и в отношении должника введена процедура наблюдения,  временным управляющим ООО «Якутское» утвержден Лыткин А.К.  

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано  19.11.2016.  

Акционерная компания «АЛРОСА» (публичное акционерное общество) (далее – АК  «Алроса (ПАО)), 19.12.2016 обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в  порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об  установлении и включении в реестр требований кредиторов должника требования в  размере 204 031 887,02 руб.  

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 июня 2017 года  требование АК «АЛРОСА» (ПАО) в реестр требований кредиторов ООО «Якутское»  включены требования в размере 2 560 000 рублей - штраф, в составе третьей очереди. Во  включении в реестр требований кредиторов ООО «Якутское» требования АК «АЛРОСА»  (ПАО) в сумме 155 469 347, 18 рублей отказано. В остальной части требования  производство прекращено.  

Не согласившись с определением суда первой инстанции, акционерная компания  «АЛРОСА» (ПАО) обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой.  

Определением от 29 августа 2017 года Четвертый арбитражный апелляционный суд  перешел к рассмотрению дела № А58-4339/2016 по правилам, предусмотренным для  рассмотрения дела в суде первой инстанции.  

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2017  определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 июня 2017 года по делу   № А58-4339/2016 отменено. Требование АК «АЛРОСА» (ПАО) в реестр требований  кредиторов ООО «Якутское» включены требования в размере 2 560 000 рублей - штраф, в  составе третьей очереди. Во включении в реестр требований кредиторов ООО «Якутское»  требования АК «АЛРОСА» (ПАО) в сумме 155 469 347, 18 рублей отказано. В остальной  части требования производство прекращено.  

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 6 марта 2018  года по делу № А58-4339/2016 постановление Четвертого арбитражного апелляционного  суда от 13 декабря 2017 года в части отказа во включении в реестр требований кредиторов  общества с ограниченной ответственностью «Якутское» требования акционерной  компании «Алроса» (публичное акционерное общество) в сумме 155 469 347 рублей 18  копеек отменено. В отмененной части дело № А58-4339/2016 направлено на новое  

рассмотрение в Четвертый арбитражный апелляционный суд. Постановление Четвертого  арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 года в остальной части оставлено  без изменения.  

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает требование АК «Алроса». 

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации объявлялся перерыв с 26.06.2018 по 27.06.2018.  

Лица, участвующие в деле, о рассмотрении дела по правилам, установленным АПК  РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, извещены надлежащим образом, явку  представителей не обеспечили.  

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации заявление рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в  деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.  

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам,  установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции,  проанализировав доводы лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, пришел к  следующим выводам.  

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.11.2015 между АК "Алроса"  (ПАО) и ООО "Якутское" заключены следующие договоры строительного подряда:  

- N 1540/17-ПД/15 (далее - договор N 1540/17-ПД/15) по условиям которого,  должник обязуется по заданию кредитора выполнить работы по устройству  технологического проезда г. Удачный - месторождение "Верхне-Мунское": Устройство  технологического проезда на участке ПК83-ПК103;  

- N 1540/18-ПД/15 (далее - договор N 1540/18-ПД/15) по условиям которого,  должник обязуется по заданию кредитора выполнить работы по устройству  технологического проезда г. Удачный - месторождение "Верхне-Мунское": Устройство  технологического проезда на участке ПК103-ПК123.  

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 1540/17-ПД/15 общая сумма договора  составляет 629 400 000 рублей, согласно тому же пункту договора N 1540/18-ПД/15 от  10.11.2015-619 050 000 рублей включая налог на добавленную стоимость 18% (далее -  НДС) и все затраты должника, согласно Расчету стоимости видов работ (приложение N 3  к указанным договорам).  

Согласно п. 2.12.1 договоров оплата за выполненные работы производится  денежными средствами ежемесячно за фактически выполненные объемы работ  (приложение № 3 к договору), за вычетом 5 % гарантийного удержания, на основании  

подписанных актов выполненных работ, справок КС-3, согласно выставленному счету и  счету-фактуре, в течение 30 календарных дней.  

Срок выполнения работ по договору № 1 и № 2 определен в разделе 3 договоров с  момента заключения договора по 01.08.2017 и по 01.12.2017 соответственно. Должник  выполняет работы по договору в соответствии с «Календарным графиком производства  работ» (приложением № 2 к договору).  

Согласно п. 4.1.2 договоров должник обязан обеспечить к 01.05.2016 наличие  сквозного проезда по всей протяженности объекта для эксплуатации кредитором  технологического проезда в теплое время (для завоза на площадку Верхне-Мунского  месторождения материалов, оборудования, доставки машин и механизмов), в том числе:  

- в срок до 01.03.2016 осуществить сплошную отсыпку земляного полотна до отм.  +0, 500 шириной 6 м на всей протяженности объекта;  

- в срок до 01.05.2016 осуществить сплошную отсыпку земляного полотна до отм.  +1.000 шириной 14 м с разъездами на всей протяженности объекта.  

Во исполнение условий договоров подряда N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18-ПД/15  кредитором получены от должника акты по форме КС-2 и справки формы КС-3 за период  с 21.04.2016 по 20.05.2016 на общую сумму 164 975 623 рубля 70 копеек.  

В пункте 14.2 договоров стороны установили, что кредитор вправе в одностороннем  порядке расторгнуть договор в случае нарушения должником сроков выполнения работ,  влекущее увеличение срока окончания работ более чем на один месяц.  

В связи с тем, что должником были нарушены сроки выполнения работ, кредитор, с  учетом пункта 14.2 договора подряда, направил должнику 06.12.2016 уведомления о  расторжении договоров N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18-ПД/15, которые получены  последним 12.12.2016, в связи с чем судом апелляционной инстанции сделан вывод о  расторжении договоров подряда в одностороннем порядке 12.12.2016 (л.д.130-132,т.1).  

Кредитор в уведомлениях о расторжении спорных договоров ссылается на ст. 715  Гражданского кодекса Российской Федерации, связывая отказ с ненадлежащим  исполнением должником своих обязательств по договору (нарушение срока выполнения  работ), что подтверждается материалами дела и должником не оспаривается.  

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что по актам КС-2 и справкам КС- 3 к оплате предъявлены работы на сумму 164 975 623,70 руб.; кредитором были оплачены  выполненные должником до момента расторжения договоров работы в общей сумме  155 469 347 рублей 18 копеек, за вычетом в порядке пунктов 2.12.1 и 10.10 договоров  суммы гарантийных удержаний (5% - 8248781,19 руб.), а также суммы штрафных санкций  (1257495,33 руб.), в подтверждение чего представлены платежные поручения.  

Кредитор обратился в суд с настоящим требованием о взыскании с должника в  качестве неосновательного обогащения 155 469 347 рублей 18 копеек, уплаченных за  выполненные в период с 01.02.2016 по 20.05.2016 работы.  

При первоначальном рассмотрении пора апелляционный суд отказал в иске в  указанной части.  

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление и направляя дело на новое  рассмотрение, со ссылкой на разъяснения пункта 18 Информационного письма Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики  разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому подписание  промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели  объекта, и следует отличать акты о приемке промежуточных работ для проведения  расчетов и акты предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми  закон связывает переход риска на заказчика, указал на необходимость включения в  предмет исследования и установления факта того, являются ли представленные в  материалы дела акты по форме КС-2 за период с 01.02.2016 по 20.05.2016, актами,  подтверждающими предварительную приемку результата отдельного этапа работ, и с  учетом этого исследовать вопрос о распределении между сторонами договоров подряда  рисков случайной гибели результата работ в соответствии со статьей 741, пунктом 3  статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции,  установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.  

Заявитель просил взыскать сумму в размере 155 469 347 рублей 18 копеек, из  которых:  

- 37 497 379,72 руб. – стоимость работ, выполненных истцом, и впоследствии  уничтоженных по причине размыва насыпи в отсыпном земляном полотне в результате  весеннего паводка. Названная сумма определена исходя из представленных в дело  расчетов самого должника: так, письмом должника от 08.09.2016 (л.д.59,т.4) указано, что  после выполнения ООО «Якутское» работ и в результате воздействия весеннего паводка  размыты участки насыпи общим объемом 98070,72 куб.м, и для восстановления насыпи  путем отсыпки грунта в местах потери потребуются дополнительные работы на сумму  37 497 379,72 руб. ;  

- оставшаяся часть суммы (155 469 347,18 - 37 497 379,72) – стоимость остальных  работ, которые заявитель полагает выполненными некачественно.  

Относительно суммы, обозначенной как стоимость работ, выполненных истцом, и  впоследствии уничтоженных по причине размыва насыпи в отсыпном земляном полотне в  результате весеннего паводка, апелляционный суд приходит к следующим выводам.  

Установлено, что после выполнения должником работ, которые были приняты  кредитором, произошло повреждение (частичная утрата) не оконченного строительством  результата работ вследствие воздействия весеннего паводка, что зафиксировано в актах  осмотра от 13.07.2016 и отражено в письме ООО "Якутское" от 08.09.2016.  

По общему правилу в соответствии с пунктом 1 статьи 741 Гражданского кодекса  Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта  строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки  этого объекта заказчиком несет подрядчик.  

Заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск  последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине  подрядчика (пункт 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 18 информационного письма от  24.01.2000 N 51, подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к  заказчику риска гибели объекта.  

В указанном разъяснении Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал,  что следует отличать акты о приемке промежуточных работ для проведения расчетов и  акты предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон  связывает переход риска на заказчика.  

В техническом задании к договорам N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18-ПД/15 оговорены  сроки выполнения работ, в том числе и отдельных этапов.  

В пункте 6.4.8 договоров N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18-ПД/15 предусмотрено, что  заказчик не позднее 5 рабочих дней с момента получения документов, указанных в пункте  6.3 договора, осуществляет приемку выполненных работ с подписанием сторонами  промежуточного акта осмотра и испытаний выполненного конструктива по каждому  объекту на соответствие требованиям проектной документации. Промежуточная приемка  законченного конструктива отсыпки производится на основании подписанного сторонами  промежуточного акта осмотра и испытаний конструктива на соответствие требованиям  проектной документации. Окончательная приемка законченного конструктива отсыпки по  каждому объекту производится на основании подписанного сторонами акта осмотра и  испытаний конструктива после полного цикла оттайки грунтовки, с указанием даты  окончания работ по конструктиву, период прохождения цикла оттайки грунтов,  

соответствие или несоответствие законченного конструктива требованиям проектной  документации на момент подписания.  

Как следует из пунктов 2.12.1 договоров N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18-ПД/15  подписываемые каждый месяц акты выполненных работ, справки КС-3 являются  основанием для оплаты фактически выполненных за месяц работ.  

В рассматриваемом случае в обоснование предъявленного требования кредитор  сослался на обстоятельства того, что после принятия им фактически выполненных работ  по актам формы КС-2, направляемых должником каждый месяц, в результате весеннего  паводка в отсыпанном земляном полотне произошел размыв насыпи, и указал, что  подписанные сторонами акты по форме КС-2 не являются актами сдачи-приемки по  смыслу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и не влекут переход  рисков на заказчика (кредитора) по условиям договоров N 1540/17-ПД/15 и N 1540/18- ПД/15.  

В подтверждение приведенных доводов в материалы дела была представлена  переписка между кредитором и должником, в том числе письмо ООО "Якутское" от  08.09.2016, акты осмотра не оконченных строительством объектов от 13.07.2016, в  которых содержатся сведения об объеме размытой насыпи в результате воздействия  паводка.  

С учетом указанного, а также вышеприведенных положений гражданского  законодательства и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации,  условий договоров подряда (пункты 2.12.1, 4.1.28, 6.4.8 и 9.1 договоров N 1540/17-ПД/15  и N 1540/18-ПД/15), предусматривающих одновременно несколько способов приемки  работ и момент перехода рисков, установлено, что представленные в материалы дела акты  по форме КС-2 за период с 01.02.2016 по 20.05.2016 подписывались сторонами как  промежуточные, не по результатам процедуры приемки отдельных этапов работ, а в  целях расчетов. Соответственно, риск гибели результата работ остался на подрядчике,  который должен был обеспечить сохранность работ до их надлежащей приемки, в  обратном случае подрядчик в случае уничтожения результата работ не может требовать  их повторной оплаты, либо, как в рассматриваемом споре – в случае расторжения  договора оплаченная стоимость работ подлежит взысканию с подрядчика ввиду  отсутствия результата работ.  

Также учитывается, что подрядчик, ссылающийся в переписке на ненадлежащее  задание на выполнение работ, не доказал факт некачественности проектной  документации. Относительно гибели работ в указанном объеме не возражает.  

При повторном рассмотрении дела в суде апелляционный инстанции сторонами  представлены дополнительные пояснения относительно суммы – стоимости работ,  погибших в результате весеннего паводка.  

Суд апелляционной инстанции изучил расчет АК «Алроса» и полагает его  подлежащим принятию: заявителем изложена примененная им при расчете методика,  расчет достаточно обоснован (пояснения от 22.06.2018). Стоимость восстановления  размытой насыпи определена в меньшем по сравнению с изначально предъявленной  размере – в сумме 35 908 708, 62 руб. (по двум договорам).  

Также АК «Алроса» указало, что изначально заявленную стоимость (37 497 379,72  руб.) полагает более точной, так как полученная в расчете сумма учитывает лишь  предположительное расстояние перевозки грунта.  

Апелляционный суд, оценив расчет ответчика и письмо ООО «Якутское» (л.д.59,т.4),  установил, что в указанном письме не содержится расчетов, и оценить обоснованность  названной в письме суммы затруднительно. В то время как представленный расчет  заявителя содержит все необходимые составляющие и признается надлежащим.  

Также изучены возражения ООО «Якутское» на указанный расчет, в которых  содержится несогласие с включением в расчет стоимости транспортировки грунта.  Должник ссылается на то, что долг по транспортным услугам в рамках договора   № 1540/18-ПД/15 взыскан решением суда по делу № А58-3056/2018 от 17.05.2018.  

Суд апелляционный инстанции отклоняет возражения должника, поскольку  подробного и обоснованного расчета им не представлено, ранее заявлялась сумма в  большем размере (37 497 379,72 руб.), а решение суда, на которое ссылается должник, не  вступило в законную силу.  

 Таким образом, требование о включении в реестр неосновательного обогащения  признается правомерным в сумме 35 908 708, 62 руб. В оставшейся сумме, предъявленной  по указанному основанию (37 497 379,72 - 35 908 708, 62 = 1 588 671,10 руб.), надлежит  отказать.  

 Относительно требований о включении в реестр требований кредиторов  оставшейся суммы (155 469 347,18 - 37 497 379,72 = 117 971 967,46 руб.), апелляционный  суд приходит к следующим выводам.  

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования  обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.  

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком  и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.  

Выполнение работ ненадлежащего качества и не в полном объеме в настоящем  деле ответчиком не подтверждено.  

В ходе рассмотрения дела первой инстанции либо в апелляционном суде в порядке  статьи 82 АПК РФ ответчиком о проведении экспертизы в целях выяснения качества и  объема работ, выполненных ответчиком, не заявлено.  

Доказательств выполнения тех же самых работ другой организацией также не  представлено.  

Заявитель в обоснование своих доводов о некачественности работ на сумму  117 971 967,46 руб. ссылается на то, что им неоднократно составлялись акты,  направлялись письма о ненадлежащем качестве работ.  

Действительно, в материалах дела имеется переписка между кредитором и  должником, из которой следует, что у кредитора имелись замечания по качеству  выполненных в рамках спорных договоров подряда работ и кредитор обращался к  должнику за устранением таких замечаний (л.д. 136-151, т.3; л.д. 3-22, т.4).  

Так, представлены следующие документы: 

- акт фактического отсутствия сквозного проезда по технологическому проезду г.  Удачный - м-е Верхне-Мунское от 15.04.2016 на участке ПК 1195+70-ПК 1230+00, что  составляет 3 430 метров (л.д. 3, т.4).  

- акт осмотра состояния земляного полотна на участке строительства подъездной  дороги «г. Удачный - м-е Верхне-Мунское» ПК 830+00 - ПК 1030+00 от 28.06.2016 (т. 1,  л.д. 140), согласно которому часть земляного полотна отсыпано до отм. 0,5 шириной 8м,  вода в пределах заложенной насыпи, в остальной части колейность от 20 см до 1 м.  

- акт осмотра состояния земляного полотна на участке строительства подъездной  дороги «г. Удачный - м-е Верхне-Мунское» ПК 1030+00- ПК 1230+00 от 28.06.2016 (т. 1,  л.д. 141), согласно которому часть земляного полотна отсыпано до отм. 0,5 шириной 8м,  вода в пределах заложенной насыпи, в остальной части колейность от 20 см до 1 м.  

- акт фактического отсутствия сквозного проезда по технологическому проезду г.  Удачный - м-е Верхне-Мунское от 25.07.2016, согласно которому по состоянию на  25.07.2016 отсутствовал сквозной проезд при полном разрушении отсыпанного слоя  земляного полотна и разрыва подстилающего слоя геотекстиля по технологическому  проезду «г. Удачный - м-е Верхне-Мунское» на участке производства работ должника:  протяженностью 4 950 метров.  

- предписания № 1 от 25.03.2016, № 9 от 12.05.2016, № 10 от 11.07.2016, № 11 от  11.06.2016, № 15 и 16 от 25.07.2016 об устранении выявленных нарушений.  

- акт обследования участка временного технологического проезда ПК 830+00 - ПК  1230+00 (участок работ ООО «Якутское») от 11.01.2017, из которого следует, что на  протяжении всего участка с отсыпанного земляного полотна не убран снег, что не  позволяет должным образом определить объем уложенного в тело насыпи грунта;  отсутствует пикетажная привязка участка работ; карьер К-3 занесен снегом, карьер-2  занесен снегом и затоплен водой в низовой части карьера; уложенная водопропускная  труба МГТ диаметром 3 м на ПК 963+33, ПК 1149+80. ПК 1183+20 имеют продольные  деформации; в наличии неиспользованное давальческое сырье; водопропускные трубы  уложены согласно «Актам освидетельствования скрытых работ» и «Ведомости  уложенных труб в соответствии с РД 6308-101-00-АД» (л.д. 94, т. 4); расчистка площадей  от кустарника и мелколесья с сжиганием порубочных остатков выполнена согласно  «Актов освидетельствования скрытых работ».  

Апелляционный суд проанализировал указанные акты и предписания о недостатках  и установил, что часть актов и предписаний составлена ранее принятия работ по акту КС- 2 от 20.05.2016. То есть кредитор подписал акты формы КС-2 и справки формы КС-3 без  замечаний и произвел оплату уже после того, как выявил некоторые недостатки работ.  Доказательства того, что замечания по качеству выполненных работ, о которых идет речь  в переписке сторон, в актах, не устранены должником до принятия работ кредитором, в  материалах дела отсутствуют.  

Кроме того, в настоящем споре заявитель, ссылается на некачественность работ и  отказывается оплачивать выполненные работы в полном объеме (требует возврата  оплаченной суммы).  

Вместе с тем, оснований для применения пункта 3 статьи 723 ГК РФ не имеется.  Согласно названной норме если отступления в работе от условий договора подряда или  иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были  устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться  от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.  

Таким образом, для полного отказа оплачивать выполненные работы необходимо  установление перечня недостатков (поскольку перечень некачественно выполненных  работ не подлежит установлению только на основании актов и предписаний заказчика),  определение заказчиком разумного срока для их устранения, либо установление  одновременно обстоятельства существенности и неустранимости недостатков.  

В рассматриваемом случае, исходя из содержания актов и предписаний, а также  переписки сторон, в которой подрядчик ссылается на отсутствие ответов на запросы по  технической части работ, на выполнение дополнительных работ, на выполнение работ по  отсыпке технологического проекта (письма от августа и сентября 2016 года - л.д.104-107,  т.4), установлено, что между сторонами имелись разногласия относительно перечня  недостатков; установить, являются ли недостатки существенными, а также – являются ли  они одновременно неустранимыми, самостоятельно суду не представляется возможным.  

В рассматриваемом случае заказчик отказался от договора на основании  согласованного договорного условия - в связи с просрочкой подрядчика в его исполнении,  вместе с тем, такой отказ не влечет исключение обязанности заказчика оплатить  фактически выполненные и принятые работы.  

Заявитель считает, что поскольку акты КС-2 были подписаны для целей расчетов, то  их подписание не свидетельствует о принятии работ. Вместе с тем, распространение  заявителем норм о переходе рисков случайной гибели объекта и разъяснений ВАС РФ о  применении п.1 ст.741 и п.3 ст.753 ГК РФ на правоотношения относительно качества  выполненных и принятых по актам КС-2 работ признается необоснованным.  

Судом апелляционной инстанции при повторном пересмотре спора разъяснялось  сторонам, заявителю, право на проведение судебной экспертизы для определения  стоимости недостатков, отраженных в предписаниях и актах: все ли работы, которые  приняты по актам КС-2, отражены в предписаниях и актах проверки, на какую сумму  недостатки указаны в актах проверки. Предлагалось поставить соответствующие вопросы  перед обладающим надлежащей квалификацией экспертом либо, при наличии такой  возможности, самостоятельно соотнести работы, поименованные в актах КС-2, и  недостатки, отраженные в предписаниях и актах проверки. При этом учитывался довод  заявителя о том, что работы завершены другой организацией и промежуточных результат  работ не сохранился, в связи с чем предлагалось провести экспертизу (или представить  расчет) по документам, сравнив наименования недостатков, отраженных в актах и  предписаниях, с работами, поименованными как выполненные, в актах КС-2.  

Заявитель указал, что полагает проведение экспертизы нецелесообразным и  считает, что бремя доказывания качественности работ лежит на подрядчике, поскольку  последний надлежаще не сдал работы заказчику после расторжения договора (пояснения  от 22.06.2018).  

 Вместе с тем, установлено, что осмотр результата выполненных работ был  назначен заказчиком на 11.01.2017, по результатам осмотра составлен акт (т.4, л.д.22), в  котором отражена невозможность проведения осмотра, поскольку земляное полотно  

занесено снегом, а подрядчик уже не располагает необходимой для его уборки техникой.  Впоследствии заказчик, как следует из его пояснений, завершил работы на участке с  привлечением другого лица, вместе с тем, никаких документов относительно того, в  каком объеме работы по участку были выполнены должником, каков объем оставшихся  работ (выполненных вновь привлеченным подрядчиком), не представлено.  

Возлагать при таких обстоятельствах бремя доказывания качества работ на  должника неправомерно, поскольку доказать свои доводы о некачественности  выполнения работ, повлекшем отказ заказчика от оплаты работ, в порядке статьи 65 АПК  РФ обязан заказчик.  

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований на сумму 117 971 967,46  руб. надлежит отказать.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев требований АК  «Алроса» о включении в реестр требований кредиторов суммы в размере 155 469 347,18  руб. (в отмененной судом кассационной инстанции части), пришел к выводу об  удовлетворении требований на сумму 35 908 708, 62 руб. и отказе в требованиях на сумму  119 560 638,56 руб. (117 971 967,46 руб. + 1 588 671,10 руб.).  

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 272 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Включить требование акционерной компании «АЛРОСА» (ПАО) в реестр  требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Якутское» в размере  35 908 708, 62 руб. в составе третьей очереди. Во включении в реестр требований  кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Якутское» требования  акционерной компании «АЛРОСА» (ПАО) в сумме 119 560 638,56 рублей отказать.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение месяца в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой  инстанции.  

Председательствующий судья А.В. Гречаниченко 

Судьи Н.А. Корзова  

  ФИО3